HR-1998-49-A - Rt-1998-1683

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1998-11-06
Publisert:	HR-1998-00049-A - Rt-1998-1683 (439-98)
Stikkord:	Avtalerett, Sivilprosess, Avtalerevisjon, Erstatning, Rettslig interesse
Sammendrag:	Dissens: 3-2
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett LB-1995-01573 A og LB-1995-01574 A - Høyesterett HR-1998-00049 A, nr 131/1997
Parter:	Fredrikstad Energiverk AS (Advokat Øyvind Kraft - til prøve) mot Østfold Energi AS (Advokat Erik Samuelsen)
Forfatter:	Rieber-Mohn, Oftedal Broch, Smith, Mindretall: Bugge, Aarbakke
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §150, §151, §54, Avtaleloven (1918) §36, Energiloven (1990), §179, §339, §366, §367, §368, §3, §5, Prisloven (1953) §42, Kjøpsloven (1988) §27, §67, §68, Energiloven (1990) §4-1, §4-3, §7-6

Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder spørsmål om avtalerevisjon og erstatning knyttet til en avtale om levering av elektrisk kraft.

Den 5 august 1974 ble det inngått en avtale mellom daværende Østfold Kraftforsyning og Fredrikstad Elverk - heretter kalt elverkskontrakten - som blant annet forpliktet Østfold Kraftforsyning til i de kommende tretti år å skaffe elverket all den kraft som det ville trenge til fordelingen innen sitt forsyningsområde. Samtidig ble Fredrikstad Elverk forpliktet til ikke uten samtykke å kjøpe kraft fra andre leverandører. Tilsvarende elverkskontrakter ble inngått med de andre kommunale elektrisitetsverkene i fylket. Tvisten knytter seg til denne elverkskontrakten, og jeg finner det hensiktsmessig å gi en relativt utførlig redegjørelse for partsforholdet i saken, bakgrunnen for tvisten og utviklingen av denne.

Sakens parter

Østfold Kraftforsyning var en fylkeskommunal etat og en del av rettssubjektet Østfold fylkeskommune, mens Fredrikstad Elverk var en kommunal bedrift og en del av rettssubjektet Fredrikstad kommune.

I 1987 inngikk Østfold fylkeskommune og samtlige kommuner i Østfold en intensjonsavtale om dannelse av et interkommunalt, vertikalt integrert energiverk, det vil si et verk som både har egen kraftproduksjon og sørger for omsetning og distribusjon av kraft helt frem til forbruker. Målet var at samtlige kommunale fordelingsverk i Østfold fylke skulle gå inn i det nye selskapet. Den 19 mai 1988 ble selskapet Østfold Energiverk AS stiftet. Det følger av aksjonæravtalen at aksjonærene ikke har rett til utbytte. Eventuelt overskudd skal komme abonnentene til gode. Selskapet har trådt inn i alle avtaler som Østfold Kraftforsyning hadde inngått, og har senere skiftet navn til Østfold Energi AS, som er den ene av sakens parter. De fleste kommuner i Østfold valgte å gå inn i det nye selskapet, men Fredrikstad kommune er en av de fem som vedtok å stå utenfor.

Den annen part i elverkskontrakten - Fredrikstad Elverk - ble den 1 januar 1995 omorganisert til aksjeselskap under navnet Fredrikstad Energiverk AS, som i dag eies av Fredrikstad kommune med 92,5% og Vattenfall Norge AS med 7,5%. Selskapet har ikke egen kraftproduksjon, men omsetter og overfører elektrisk kraft til forbrukerne i sitt område.

Bakgrunnen for tvisten

Før 1974 hadde hverken Østfold fylkeskommune eller noen av de 25 primærkommunene egen kraftproduksjon. Hafslund AS, som eide kraftverk i Glomma, var den store kraftprodusent og kraftgrossist, som sluttet avtaler med de enkelte kommuners elektrisitetsverk om levering av elektrisk kraft. Hafslund eide dessuten - og eier fortsatt - det regionale kraftoverføringsnettet i Østfold fylke, det vil si det linjenettet som fører frem til kommunene.

Nasjonalt hadde det gjennom årtier vært ansett som fylkenes oppgave å sikre abonnentene i sine områder elektrisk kraft. Også Østfold fylkeskommune så dette som sin oppgave. Dette er bakgrunnen for at det 12 oktober 1973 ble inngått en engros kraftleveringsavtale mellom Østfold fylke og Hafslund AS, som erstattet avtalene de enkelte kommunale elverkene tidligere hadde direkte med Hafslund. Etter denne avtalen skulle Hafslund selge til Østfold kraft produsert i selskapets kraftverk i Glomma. Avtalen er uoppsigelig og bindende til 31 oktober 2004. Med hjemmel i denne hovedavtalen er det mellom de samme parter inngått mer konkrete leveringsavtaler med samme gyldighetstid som hovedavtalen.

På samme bakgrunn hadde Østfold fylkeskommune allerede flere år tidligere ervervet fallrettighetene i Lærdalsvassdraget. Utbyggingen ble senere finansiert ved at kommunene i Østfold ved en økning i strømprisen for abonnentene i de kommunale elektrisitetsverkene skaffet egenkapitalen som var nødvendig. Borgund kraftverk ble satt i drift i 1974. Senere har Østfold Energi AS bygget ytterligere et kraftverk i Lærdal og kjøpt seg inn som medeier i andre kraftverk.

I 1974 hadde Østfold Kraftforsyning således til disposisjon kraft fra Hafslund og fra egen produksjon - Borgundkraft. Dessuten hadde selskapet til disposisjon kraft kjøpt fra andre leverandører, primært Statskraftverkene.

Inngåelsen av elverkskontrakten 5 august 1974 - og tilsvarende kontrakter med de andre kommunene i fylket - må forstås på bakgrunn av at Østfold fylkeskommune som nevnt hadde påtatt seg hovedansvaret for kraftforsyningen i fylket og i samarbeid med kommunene fremskaffet egenprodusert kraft. Dessuten hadde Østfold fylkeskommune gjennom Østfold Kraftforsyning inngått forpliktende avtaler om kjøp av kraft fra andre kraftprodusenter.

De bestemmelser i elverkskontrakten som har betydning i denne sak, er i første rekke kontraktens §1 (kraftleveringens omfang) pkt 1 og 2. De lyder slik:

"1. I den utstrekning Ø.K.'s kraftkilder og faste kontrakter om leie av kraft samt A/S Hafslund's overførings- og transformeringsanlegg tillater det, og forøvrig på like vilkår med andre elverk som Ø.K. leverer kraft til, forplikter Ø.K. seg til fra 1. juli 1974 å skaffe Elverket den elektriske kraft som Elverket trenger til fordelingen innen sitt forsyningsområde.

2. Elverket forplikter seg til ikke uten Ø.K.'s samtykke å ta ut kraft fra annen leverandør enn Ø.K."

Ellers inneholdt elverkskontraktens §4 pkt 2 en bestemmelse om at kraftprisen skal fastsettes av fylkestinget. Etter at Østfold Energi AS trådte inn i kontrakten i fylkeskommunens sted, ble kraftprisene fastsatt i selskapets generalforsamling for ett år av gangen.

Kontrakten er etter §10 uoppsigelig og gjensidig bindende til 31 desember 2004. Dersom avtalen skulle vise seg å gi "urimelige og vesentlige utslag til skade" for en part, kan det kreves forhandlinger om revisjon. Oppnås ikke enighet ved slike forhandlinger, gis anvisning på alternativer for konfliktløsning i §11 om "Voldgift". Jeg kommer nærmere tilbake til disse bestemmelser.

Den ordning som ble etablert ved de nevnte avtaler, og som i praksis ga Østfold Energi AS - heretter Østfold - en monopolstilling som kraftleverandør til kommunene, virket etter hensikten, og etter det opplyste tilfredsstillende, helt frem til energiloven av 29 juni 1990 trådte i kraft 1 januar 1991. Fordelingsverkene - derunder Fredrikstad Energiverk AS, heretter Fredrikstad - kjøpte all den kraft de hadde behov for fra Østfold til de engrospriser som Østfolds generalforsamling bestemte for ett år av gangen. Prisene ble fastsatt slik at de dekket Østfolds kostnader og avsetninger til tørrårsfond for bruk til kjøp av kraft i nedbørfattige år. Situasjonen var dessuten den at også fordelingsverkene hadde stort sett faktisk monopol på kraftsalg innenfor sine konsesjonsområder og fastsatte prisen til sluttbrukerne. Kundene kunne ikke velge annen leverandør enn de lokale elektrisitetsverkene.

Denne situasjonen ble radikalt endret med energiloven. Etter lovens §4-1 er det et krav om konsesjon for den som vil omsette elektrisk energi. Og etter §4-3 kan det i konsesjonen blant annet settes vilkår om at "konsesjonæren skal stille ledningsnettets ledige kapasitet og/eller overføringsevne til disposisjon for andre som forestår elektrisitetsforsyning og for produsenter og brukere av elektrisk energi". Slikt vilkår for konsesjon er generelt fastsatt i den forskrift som er gitt med hjemmel i energiloven §7-6, og som trådte i kraft samtidig med loven 1 januar 1991, se forskriftens §4-4b. Denne nyordning førte etter hvert til at det kom flere kraftselgere i sluttbrukermarkedet enn de lokale elektrisitetsverkene, og disses monopolsituasjon opphørte. Kraftkundene kunne nå kjøpe kraft fra den leverandør de måtte ønske, og det oppsto derved priskonkurranse mellom leverandørene.

Østfolds generalforsamling hadde i samsvar med elverkskontrakten vedtatt sin engroskraftpris for strømåret 1992/1993. For å inkludere hele vinterforbruket av kraft, løper strømåret fra 1 oktober det ene året til og med 30 september det neste. Denne engroskraftprisen lå ca 10% høyere enn den prisen til forbruker som andre leverandører enn fordelingsverkene - de kommunale elektrisitetsverkene - tilbød. Fordelingsverkene var etter elverkskontrakten §1 pkt 2 forhindret fra - uten Østfolds samtykke - å kjøpe kraft fra andre leverandører. De kom derved i en meget vanskelig situasjon i og med at de ikke kunne basere seg på å selge kraft til priser under egen innkjøpspris fra Østfold.

Dette medførte at de kommuner som hadde valgt å stå utenfor det nye samarbeidet om kraftforsyninger i Østfold fylke, på til dels forskjellig vis tok opp spørsmålet om revisjon av elverkskontrakten. På vegne av Fredrikstad skrev advokat Øyvind Kraft 25 mai 1992 til Østfolds juridiske rådgiver, advokat Bjørn Dalan. I brevet ble fremsatt følgende tre alternative krav:

"1. Elverkskontrakten av 25.07.1974 mellom ØE og FEV bringes straks til opphør i sin helhet slik at partene på fritt grunnlag evt. kan inngå ny kontrakt.

2. Elverkskontraktens §1 pkt 2 bringes straks til opphør slik at FEV får anledning til å kjøpe kraft også fra andre leverandører.

3. Kontrakten reforhandles bl.a. slik at de kraftpriser FEV betaler straks reduseres til "markedspris"."

Østfold aksepterte ingen av disse kravene. Tre av de fordelingsverkene som var bundet av elverkskontrakten, derunder Fredrikstad, brakte da i brev av 4 juni 1992 kontrakten inn for Prisdirektoratet med krav om endring eller opphevelse av denne i medhold av dagjeldende §42 tredje ledd i prisloven. Prisdirektoratet avsluttet denne saken i første omgang med et brev av 16 november 1992 til Østfolds juridiske rådgiver. Direktoratet uttalte blant annet at elverkskontrakten virket konkurransebegrensende på energimarkedet i Østfold, og at den hindret fordelingsverkene i å opptre som kommersielle aktører i samsvar med energiloven intensjoner. Direktoratet kunne heller ikke se at Østfold hadde gitt fyllestgjørende begrunnelse for at monopolbestemmelsen ble opprettholdt, og konkluderte med at fordelingsverkene burde fristilles. Direktoratet avsluttet med at tvister mellom parter prinsipielt sett burde løses i minnelighet, og at man ville avvente utfallet av forhandlingene før det eventuelt ble besluttet bruk av prisloven inngrepsfullmakter.

Statsråden i Olje- og energidepartementet, som var forelagt Prisdirektoratets brev av en stortingsrepresentant, uttalte seg 4 desember 1992 i saken og sluttet seg i det vesentlige til direktoratets synspunkter.

Ikke minst disse henstillinger fra sentrale myndigheter førte til at det ble innledet forhandlinger mellom Østfold og fordelingsverkene om revisjon av elverkskontrakten. Forhandlingene varte fra desember 1992 til mai 1994 uten at partene kom til full enighet. Fra de forhandlinger som gjaldt forholdet mellom Østfold og Fredrikstad, nevnes at partene nærmet seg hverandre betydelig underveis.

Østfold aksepterte etter hvert at monopolbestemmelsen i elverkskontraktens §1 pkt 2 ble fjernet mot at Fredrikstad forpliktet seg til å kjøpe en forholdsmessig andel av Østfolds bundne kraftportefølje, som var skaffet til veie for å forsyne fordelingsverkene. Kvantumet ble etter hvert satt til 498 GWh pr år, som utgjorde 24,3% av Østfolds bundne kraftportefølje. Fredrikstads totale kraftuttak fra Østfold i 1991 var til sammenlikning ca 729 GWh. Prisen på det bundne kraftuttaket skulle baseres på Østfolds reelle kostnader ved å fremskaffe kraften. Kraft utover denne andel skulle Fredrikstad kunne kjøpe fritt i markedet.

Fredrikstad, som i utgangspunktet hadde krevet markedspris lagt til grunn, aksepterte etter hvert at prisen på den kraft man eventuelt bandt seg til å kjøpe fra Østfold, måtte baseres på selvkostprisen for den krafttilgang Østfold disponerte. Siste gang Fredrikstad uttrykkelig krevet fristilling fra elverkskontrakten var 22 mars 1993.

Partene ble under forhandlingene enige om at ikrafttredelsestidspunktet for en eventuell revidert avtale skulle være 1 oktober 1993, da strømåret 1993/94 tok til. Da det etter hvert ble klart at partene ikke rakk å inngå en reforhandlet avtale før dette tidspunkt, var det nødvendig å inngå en midlertidig avtale fra 1 oktober 1993. Denne avtale ble inngått i henhold til reglene i elverkskontrakten.

Forhandlingene om en revidert elverkskontrakt fortsatte, også etter at Prisdirektoratet i brev av 3 september 1993 til fordelingsverkene varslet at det hadde til hensikt i medhold av daværende prislovs §42 å oppheve elverkskontraktens §1 pkt 1 og 2.

Ved årsskiftet 1993/94 gjensto utelukkende uenighet i spørsmålet om forlengelse av den reviderte kontrakten og om Vedlegg I til kontrakten, som omhandlet hvilke kostnader på Østfolds side som skulle danne basis for prisfastsettelsen.

Forlengelsesspørsmålet ble avklart under et forhandlingsmøte 21 januar 1994 mellom sentrale representanter for Fredrikstad og Østfold på Magnus Gjestegård. Partenes representanter ble her enige om at kontrakten kunne kreves forlenget av Fredrikstad i 7 år etter utløpet av kontraktstiden 30 september 2004. Østfold utarbeidet protokoll fra møtet. Det fremgår av denne at partenes representanter var kommet til enighet om å godkjenne det foreliggende utkast til kontrakt.

Etter at denne enigheten var oppnådd, utarbeidet Fredrikstads advokat det endelige kontraktsutkastet, som er datert 2 februar 1994. Viktige bestemmelser i dette utkastet var:

- kontraktens varighet er fra 1 oktober 1993 til 30 september 2004, med rett for Fredrikstad til å kreve avtalen forlenget i 7 år på uendrede vilkår

- kraftleveransene ifølge kontrakten skulle ta til 1 oktober 1993

- kraftkvantumet var 498 GWh pr år fra 1 oktober 1993 til 30 juni 1996, og deretter 476 GWh pr år, etter at en del av Østfolds bundne kraftportefølje - Tokkekraften - falt bort

- kraftprisene skulle kunne justeres hvert annet år basert på utviklingen i Østfolds kostnader.

Dessuten inneholdt dette endelige kontraktutkastet omforente priser for strømårene 1993/94 og 1994/95. Disse priser var i henhold til et tilbud fra Østfold subsidiert ved bruk av midler fra det avsatte tørrårsfondet.

Den 14 februar 1994 ga Fredrikstad underretning til Østfold om at kontraktsutkastet var godkjent av Fredrikstads styre.

Fredrikstad var av den oppfatning at den reforhandlete elverkskontrakten var bindende inngått og begynte å praktisere kontrakten ved å betale for den kraft man kjøpte fra Østfold etter de priser denne kontrakten ga anvisning på, istedenfor etter de priser som fulgte av den midlertidige kontrakten for strømåret 1993/94.

Østfold protesterte mot dette og anførte i brev av 21 mars 1994 at så lenge Østfolds styre ikke hadde behandlet det reforhandlete utkast, var dette ikke bindende for Østfold.

Partene fortsatte forhandlingene om Vedlegg I til kontrakten - om enkelthetene i pris fastsettelsen - uten å komme til full enighet. Den 10 mai 1994 vedtok styret i Østfold ikke å ville godkjenne det foreliggende utkast til ny elverkskontrakt. Styret "aksepterte" derfor at elverkskontrakten bortfalt fra 30 september 1994, da den midlertidige avtalen for strømåret 1993/94 opphørte.

På vegne av Fredrikstad protesterte advokat Kraft mot dette ensidige skritt fra Østfolds side, som tilsiktet bortfall av elverkskontrakten, og anførte at Fredrikstads opprinnelige krav om opphevelse av elverkskontrakten var falt bort. I brev av 27 mai 1994 til advokat Kraft anførte advokat Dalan på vegne av Østfold at styret aksepterte å terminere kontrakten på grunn av den situasjon som var oppstått etter Fredrikstads foregrepne praktisering av det reforhandlete avtaleutkastet for strømåret 1993/94.

Deretter vedtok etter hvert de øvrige fire fordelingsverkene som hadde vært bundet av elverkskontrakten, at denne var å anse som bortfalt.

Prosesshistorien

Østfold tok ut stevning ved Fredrikstad byrett 8 juli 1994 med krav om ca 21,3 millioner kroner i erstatning, som ifølge stevningen dels besto av et beløp på ca 4 millioner som Fredrikstad holdt tilbake med den feilaktige begrunnelse at "ny energiavtale" var inngått, dels av et beløp på ca 17 millioner som gjaldt sluttavregningen mellom partene etter den midlertidige avtale for strømåret 1993/94. Under byrettens behandling var kravet økt til ca 28,8 millioner.

Fredrikstad avviste kravet og erklærte motsøksmål mot Østfold. Fredrikstads krav gikk ut på at man mente å ha inngått en bindende revidert elverkskontrakt, subsidiært at Østfold er forpliktet til å inngå den reforhandlete kontrakt, atter subsidiært at elverkskontrakten revideres i samsvar med reforhandlet kontrakt, alt med den følge at Fredrikstad hadde krav på erstatning fra Østfold med ca 26 millioner, og videre at Fredrikstad hadde betalt for høye overføringskostnader til Østfold og, subsidiært i forhold til alle øvrige krav, at Fredrikstad hadde krav på en forholdsmessig andel av Østfolds utjevningsfond (tørrårsfondet).

Den 17 mars 1995 avsa Fredrikstad byrett dom med slik domsslutning:

"I hovedsøksmålet:

1. Fredrikstad Energiverk BA frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

I motsøksmålet:

1. Elverkskontrakt av 25. juni 1974 mellom Østfold Energiverk AS og Fredrikstad Energiverk BA revideres slik at den fra og med 1. oktober 1993, men ikke i perioden fra og med 1. oktober 1994 til og med 30. september 1995, skal gjelde slik som det fremgår av forslag til reforhandlet elverkskontrakt mellom Østfold Energiverk AS og Fredrikstad Energiverk BA merket 02.02.1994.

2. Østfold Energiverk AS dømmes til å betale Fredrikstad Energiverk BA kr 170.000 - kroneretthundreogsyttitusen - inklusive mva.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger."

Byretten kom til at det ikke var inngått en rettslig bindende revidert elverkskontrakt mellom partene, heller ikke noen plikt til å inngå en slik avtale. Videre kom byretten til at Østfold ikke hadde rett til ensidig å beslutte bortfall av elverkskontrakten, slik at denne fortsatt var gjeldende mellom partene. Byretten foretok deretter en revisjon av denne kontrakten i samsvar med Fredrikstads påstand. Retten bestemte at den reforhandlete elverkskontrakten i sin helhet skulle gjelde mellom partene. Retten kom også til at Fredrikstad hadde krav på refusjon av for mye betalt i overføringskostnader. Tvistespørsmålene vedrørende den midlertidige avtale for strømåret 1993/94 og utjevningsfondet fant byretten etter sitt resultat ikke grunn til å gå inn på. Domsslutningens pkt 2 i motsøksmålet viser det resterende mellomværendet mellom partene etter at byretten har motregnet krav og motkrav.

Østfold påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett med samme påstand som for byretten. Fredrikstad tok ut motanke og la ned samme påstand som for byretten, bortsett fra at erstatningskravet var forhøyet, at den subsidiære påstand om å bli tilkjent andel av utjevningsfondet ble frafalt, og at det ble tilføyet en ny subsidiær påstand om at den gamle elverkskontrakten fortsatt var gjeldende mellom partene.

Borgarting lagmannsrett, satt med to fagkyndige meddommere, avsa dom den 6 januar 1997 med slik domsslutning:

"I hovedsøksmålet:

Fredrikstad Energiverk AS betaler 28 817 489, 15 - tjuåttemillioneråttehundreogsyttentusenfirehundreogåttini 15/100 - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra 1 juli 1994 til betaling skjer til Østfold Energiverk AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

I motsøksmålet:

Østfold Energiverk AS betaler 285 000 - tohundreogåttifemtusen - kroner med tillegg av 12 -tolv - prosent årlig rente fra 1 april 1994 til betaling skjer til Fredrikstad Energiverk AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen. For øvrig frifinnes Østfold Energiverk AS.

I begge søksmål:

I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Fredrikstad Energiverk AS 195 631 - etthundreognittifemtusensekshundreogtrettien - kroner til Østfold Energiverk AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen. Fredrikstad Energiverk AS bærer halvparten av Østfolds omkostninger til fagkyndige meddommere."

Lagmannsretten kom som byretten til at det ikke ble inngått noen bindende, reforhandlet elverkskontrakt mellom partene under forhandlingene i 1993 og 1994. Lagmannsretten kom også til at det ved disse forhandlinger ikke oppsto noen plikt for Østfold til å inngå en avtale med et innhold som det reforhandlete utkast av 2 februar 1994. Lagmannsretten fant videre at Østfold var berettiget til ensidig å terminere elverkskontrakten 10 mai 1994. Retten la til grunn at Fredrikstads opprinnelige krav om å bli fristilt fra elverkskontrakten sto ved lag i mai 1994, og at kravet ikke var avslått av Østfold. Lagmannsretten kom derfor også til at Fredrikstads krav om revisjon av elverkskontrakten ikke kunne tas til følge. Den midlertidige avtale for strømåret 1993/94 ble ansett som en endelig og bindende avtale for dette året. I tvisten om prisen for kraftleveringen utover basiskvantumet på 498 GWh i strømåret 1993/94, ga lagmannsretten Østfold medhold. I spørsmålet om refusjon av overføringskostnader fikk Fredrikstad medhold.

Fredrikstad har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjaldt opprinnelig bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Høyesteretts kjæremålsutvalg nektet fremmet anken i hovedsøksmålet, det vil si tvistespørsmålene knyttet til strømåret 1993/94, men henviste til Høyesterett anken i motsøksmålet. Før kjæremålsutvalgets kjennelse forelå, hadde advokat Kraft på vegne av Fredrikstad frafalt den del av motsøksmålet som knyttet seg til spørsmålet om det var inngått en bindende reforhandlet kontrakt mellom partene, eller om det forelå en plikt for partene til å inngå en slik avtale. Saksbehandlingsanken refererte seg til denne del av motsøksmålet, og den er derved frafalt. Anken gjelder nå bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen knyttet til de deler av motsøksmålet som er henvist til Høyesterett. Det dreier seg i korthet om tre spørsmål:

For det første om Østfold ensidig kunne terminere elverkskontrakten i mai 1994, eller om denne som utgangspunkt fortsatt er bindende mellom partene. For det annet om Høyesterett - under forutsetning av at elverkskontrakten står ved lag - skal revidere denne, prinsipalt ved å legge det reforhandlete utkast av 2 februar 1994 til grunn som ny avtale. For det tredje om Østfold - under samme forutsetning - er erstatningsansvarlig, og i så fall hvor stor erstatningen skal være.

For Høyesterett er fremlagt en rekke nye dokumenter og skriftlige forklaringer fra parter og vitner. For øvrig står de nevnte tvistespørsmål bevismessig i samme stilling som for lagmannsretten.

Partenes anførsler

Den ankende part - Fredrikstad Energiverk AS - har sammenfatningsvis anført:

Prinsipalt anføres at Fredrikstads krav om fristilling fra elverkskontrakten var avslått av Østfold før sistnevnte valgte å godta kravet den 10 mai 1994. Kravet, som ble fremsatt første gang 25 mai 1992 og siste gang 22 mars 1993, var rettslig sett et tilbud til Østfold om å bli fri kontrakten. Men dette tilbudet forelå ikke 10 mai 1994. Det var for lengst avslått av Østfold i forhandlingene mellom partene, og etter avtaleloven §5 var det da ikke lenger bindende for Fredrikstad. Østfolds avslag fremkom ved at man gjentatte ganger under forhandlingene bestred retten til fristilling fra elverkskontrakten og gikk inn for revisjon av denne. Det ble i en rekke brev anført at elverkskontrakten var bindende inntil det var oppnådd enighet om en ny kontrakt. Partene gikk dessuten inn i reelle forhandlinger om revisjon. Også etter at Fredrikstad gjentok sitt tilbud 22 mars 1993 fortsatte reelle revisjonsforhandlinger, og Østfold fastholdt flere ganger at elverkskontrakten var bindende mellom partene inntil enighet om ny kontrakt forelå.

Subsidiært vises til at Fredrikstads tilbud uansett er akseptert for sent, jf avtaleloven §3. Det gikk 14 måneder fra siste tilbud til aksepten 10 mai 1994. Dette tilbudet må forstås på samme måte som det første fra mai 1992, der det ble krevet at elverkskontrakten "bringes straks til opphør". Aksepten kom således altfor sent og binder ikke Fredrikstad.

Fredrikstads krav om opphør kan ikke - som anført av Østfold - betraktes som et stående tilbud, ubundet av tidsfrister. Det må foreligge gode holdepunkter for en slik betraktningsmåte, som avviker fra avtaleloven hovedregler, og som ville gi den ene part en opsjon uavhengig av pris- og markedsutvikling. Tilbudets ordlyd - at elverkskontrakten "straks" måtte bringes til opphør - taler sterkt mot at det dreier seg om et stående tilbud. Dette måtte Østfold forstå.

Det er heller ikke grunnlag for å tolke Fredrikstads atferd etter 22 mars 1993 som uttrykk for et ønske om å bli fristilt fra elverkskontrakten. Fredrikstad hadde ikke noe slikt ønske høsten 1993, og i alle fall ikke i mai 1994, da prisene etter elverkskontrakten var gunstig for fordelingsverkene. For øvrig følger det av avtaleloven system at ønsker ikke kan gi rettslige virkninger. Et ønske er ikke noe dispositivt utsagn.

Det er uten betydning at Fredrikstad ikke trakk tilbake klagen til konkurransemyndighetene. Klagen er intet avtalerettslig utsagn som kan påberopes av Østfold. Klagen, som siste gang ble fremmet for myndighetene i januar/februar 1993, dreiet seg for øvrig ikke bare om opphør, men alternativt om revisjon av elverkskontrakten.

Konklusjonen er at det den 10 mai 1994 ikke forelå noe rettslig forpliktende tilbud fra Fredrikstad som Østfold kunne akseptere.

Under denne forutsetning er partene enige om at elverkskontrakten fortsatt gjelder, og Fredrikstad krever revisjon av kontrakten med hjemmel i dens §10, fordi kontrakten viser seg å gi "urimelige og vesentlige utslag til skade for en av partene". I og med at partene ikke er blitt enige, og saken etter kontraktens §11 er brakt inn for domstolene, må Høyesterett stå relativt fritt ved revisjonen. Det vises i den forbindelse til rettsvirkningene ved revisjon av avtaler etter avtaleloven §36. Denne bestemmelse åpner også for utfylling av avtaler, jf Rt-1988-276. Kontrakten må revideres slik at den blir rimelig i sitt totale resultat. I nærværende sak må Høyesterett legge vesentlig vekt på det kontraktsutkast partene har forhandlet frem i fellesskap. Det hadde nettopp til formål å balansere partenes rettigheter og forpliktelser, og Østfolds daværende juridiske rådgiver har karakterisert utkastet som "reforhandlet i samsvar med intensjonene i Energiloven og retningslinjene i avtaleloven §36", jf brev til Prisdirektoratet av 25 oktober 1993. Det er derfor ingen grunn til ikke å legge det reforhandlete kontraktsutkast av 2 februar 1994 til grunn som ny elverkskontrakt mellom partene. Denne kontrakt står på egne ben uten det Vedlegg I som partene aldri fikk sluttforhandlet. De innvendinger som Østfold har reist mot mindre endringer i Fredrikstads siste utkast til Vedlegg I, er for øvrig urimelige og uholdbare, og utkastet ble heller ikke reelt vurdert av Østfold.

Dersom Høyesterett ikke finner å kunne legge det reforhandlete kontraktsutkast til grunn i sin helhet, står retten fritt til å velge mellomløsninger i spennet mellom den nevnte prinsipale løsning og den subsidiære, at elverkskontrakten gjelder uforandret.

Ved at Østfold uberettiget har lagt til grunn at elverkskontrakten er falt bort og derved hevet denne, har selskapet gjort seg skyldig i et erstatningsbetingende mislighold. Kjøpsloven regler om culpaansvar i kontraktsforhold må gis analogisk anvendelse ved dette kontraktsbrudd. Hjemmelen for erstatning blir da kjøpsloven §27 pkt 1, jf pkt 5, som regulerer ansvaret ved forsinkelse fra selgerens side. Punkt 5 hjemler erstatning for indirekte tap ved culpøst forhold hos selgeren, jf kjøpsloven §67 som også må anvendes analogisk. Østfolds mislighold skyldes rettsvillfarelse, som selskapet selv må bære risikoen for, og ansvarsgrunnlaget blir culpa.

Culpaansvaret tilsier at kjøperen skal holdes skadesløs og ha erstattet oppfyllelsesinteressen. Fredrikstad har lidt tap ved å ha kjøpt dyrere kraft hos tredjemann. Differansen skal erstattes, hva enten det reviderte kontraktsutkast eller elverkskontrakten legges til grunn, jf kjøpsloven §68.

Fredrikstad har også krav på erstatning for det indirekte tap som skyldes en omlegging av kraftverkbeskatningen pr 1 januar 1997. Før dette tidspunkt ble inntekten for elektrisitetsverk ansatt til 5% av nettoformuen. Ved omleggingen ble innført regnskapsligning. Tapt oppfyllelsesinteresse før 1 januar 1997 skal erstattes som om utbetalingen fant sted på denne tid.

Den konkrete beregning av Fredrikstads tap skulle ideelt sett bygge på Østfolds selvkostpris i perioden. Det har ikke vært mulig, fordi Østfold ikke har fremlagt tilstrekkelig detaljert regnskapsmateriale. Ved beregningen har man derfor lagt til grunn en selvkostpris på 17,3 øre KWh, som man i 1993 ble enige om ved levering av 2444 GWh, referert (levert) fordelingsverkenes uttakssted (distribusjonsnettet). I den prinsipale tapsberegning er denne selvkostpris lagt til grunn fra og med strømåret 1995/96, mens de avtalte subsidierte priser er lagt til grunn for de to foregående strømår. På dette grunnlag blir tapet det samme, hva enten man bygger på det reforhandlete utkast eller elverkskontrakten. I begge tilfeller skal selvkostprinsippet legges til grunn for beregningen av Østfolds priser. Denne beregning gir et samlet tap som påstandsbeløpet viser. I den subsidiære tapsberegning er en selvkostpris på 17,3 øre KWh lagt til grunn for alle år det kreves erstatning for.

Ankemotpartens anførsel om at enigheten om de 17,3 øre KWh ble oppnådd under et annet regime enn dagens, er ikke riktig. Partene ble enige om denne pris i juli 1993 under samme regime som dagens. Den reforhandlete Hafslundkontrakten volder her ingen vansker. Etter det omforente avtaleutkast av 2 februar 1994 kunne Østfold krevet prisen revidert i forhold til prisnivået ved innkjøp av kontraktsbundet Hafslundkraft.

Til ankemotpartens innsigelser om prosessuell preklusjon, bemerkes at den utvidelse av erstatningspåstanden det er tale om fra Fredrikstads side, har sammenheng med et løpende og økende kontraheringstap som følge av Østfolds vedvarende mislighold. Vilkårene for utvidelse av påstanden er derfor oppfylt etter tvistemålsloven §366 og §367. Det gjelder også utvidelsen av erstatningspåstanden til å gjelde skatteulempen, som skyldes lovendring som kom etter byrettens dom. Utvidelsen ble dessuten varslet fra Fredrikstads side før lovendringen trådte i kraft.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

"Prinsipalt:

1. Elverkskontrakt av 25.06.1974/05.08.1974 mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS revideres, slik at den fra og med 01.10.1993 skal gjelde mellom partene slik det fremgår av utkast til reforhandlet elverkskontrakt mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS, merket 02.02.1994.

2. Østfold Energi AS dømmes til å betale erstatning til Fredrikstad Energiverk AS begrenset oppad til kr 150172214,- med tillegg av 12% renter p.a. fra og med 01.09.1998 til betaling skjer.

3. Fredrikstad Energiverk AS tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.

Subsidiært:

1. Elverkskontrakt av 25.06.1974/05.08.1974 mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS gjelder mellom partene.

2. Østfold Energi AS dømmes til å betale erstatning til Fredrikstad Energiverk AS begrenset oppad til kr 150172214,- med tillegg av 12% renter p.a. fra og med 01.09.1998 til betaling skjer.

3. Fredrikstad Energiverk AS tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Ankemotparten - Østfold Energi AS - har i det vesentlige anført:

Partene er i det alt vesentlige enige om faktum i saken. Men det er nyanser i bildet og noe forskjellig betoning av årsakene til at konflikten oppsto og ikke ble løst av partene. En viktig grunn til at forhandlingene trakk i langdrag gjennom første året var at Fredrikstad krevet markedspris av Østfold. Først våren 1993 beveget Fredrikstad seg mot selvkostprinsippet. Fredrikstad koplet derved helt ut elverkskontraktens forhistorie og overså Østfolds bundethet og forpliktelser.

Ankende parts anførsel om at tilbudet om terminering av elverkskontrakten var falt bort og derved ikke kunne aksepteres av Østfold med bindende virkning, er en avtalerettslig konstruksjon som ikke er treffende. Det var et bastant krav om opphør av elverkskontrakten som Fredrikstad fremsatte både overfor Østfold og overfor prismyndighetene. Høyesterett må legge til grunn at det gjennom hele forhandlingsperioden lå et slikt krav fra Fredrikstad. Kravet ble aldri på relevant måte frafalt før Østfold i mai 1994 aksepterte dette. Fredrikstad brukte kravet som en brekkstang for å få til en revidert avtale. Det synes riktig å se på kravet fra to alternative innfallsvinkler. Enten som et krav om hevning av elverkskontrakten på grunn av endrede forhold eller som et stående tilbud til Østfold om å bli fri kontrakten. Ser man kravet som et stående tilbud, vil aksepten fra Østfold i mai 1994 nødvendigvis medføre at hele kontrakten bortfaller.

Høsten 1993 hadde Østfold grunn til å tro at forhandlingene førte frem. Men Fredrikstad kom med en rekke nye krav i et kontraktsutkast av 1 november 1993. Dessuten begynte Fredrikstad våren 1994 å praktisere den midlertidige avtale for strømåret 1993/94 på en uakseptabel måte. Og i et utkast av 9 mai 1994 til Vedlegg I fremmet Fredrikstad flere nye krav som var vanskelige å godta for Østfold. Alle disse tvistepunkter som tilspisset seg våren 1994, førte til at Østfolds tillit til Fredrikstad forsvant, og til at man aksepterte det stående tilbud om opphør av elverkskontrakten.

For tilfelle av at Østfold ikke kunne terminere kontrakten ved å akseptere Fredrikstads krav, er elverkskontrakten bindende og må revideres. Men det er bare kvantums- og monopolbestemmelsen, §1 pkt 1 og 2, partene i dag er enige om å revidere. Vilkårene for revisjon er oppfylt både etter elverkskontraktens §10 og etter avtaleloven §36. Etter begge bestemmelsene vil mangelen ved kontrakten bare få virkning så langt den rekker. Det er ingen foranledning for Høyesterett til å etablere et nytt avtaleverk mellom partene. Den nødvendige revisjon av elverkskontraktens §1 pkt 1 og 2 vil da naturlig lede til opphevelse av disse bestemmelser, som erstattes av en kjøpeplikt for Fredrikstad som begrenses til 498 GWh pr år frem til 1 juli 1996 og deretter fastsettes til 476 GWh pr år.

Uenigheten om prisfastsettelsen er å anse som en interessetvist, som ligger utenfor domstolens kompetanse. Hvis Høyesterett mot formodning skulle begi seg inn på prisfastsettelse, må prisen settes til markedspris, men aldri lavere enn Østfolds selvkost basert på beregningsgrunnlaget i Vedlegg I til kontraktsutkastet av 2 februar 1994.Det er ingen grunn for Høyesterett til å trekke strømåret 1993/94 inn i revisjonen. Det er gjort opp etter en bindende avtale mellom partene.

Det vil også ligge utenfor revisjonsadgangen å åpne for forlengelse av avtalen utover år 2004.

Når det gjelder erstatningskravet, erkjennes subsidiært at kjøpsloven regler får analogisk anvendelse på levering av elektrisk kraft, og at Østfold i prinsippet er erstatningsansvarlig for den uteblitte levering. Men det foreligger ikke noe tap på Fredrikstads hånd.

For lagmannsretten var erstatningskravet bygget på daværende prinsipale anførsel om at ny kontrakt mellom partene var bindende inngått. Men denne anførsel er frafalt for Høyesterett. Utgangspunktet er da at det ikke foreligger annen kontraktsmessig forpliktelse mellom partene enn den gamle elverkskontrakten. Men så konstruerer Fredrikstad - via sin prinsipale påstand om revisjon - et kontraktsmessig grunnlag for et erstatningskrav. Det fingeres en kontrakt og et mislighold. Det foreligger i dag ingen slik kontrakt, og Fredrikstads prinsipale tapsberegning - som bygger på prisene i kontraktsutkastet av 2 februar 1994 - henger derved i luften. Det er for øvrig galt å legge til grunn for erstatningsberegningen de lave prisene for strømårene 1993/94 og 1994/95 som man ble enige om i det såkalte "omforente kontraktsutkast". Disse prisene var subsidiert ved bruk av midler fra tørrårsfondet, og det var forutsetningen at fondet skulle bygges opp igjen senere med høyere priser. For øvrig var som nevnt strømåret 1993/94 oppgjort i henhold til den midlertidige avtalen. Når det gjelder den nærmere tapsberegning, må også tas i betraktning at kontraktutkastet av 2 februar 1994 ikke inneholdt noen bestemmelser om prisen etter 1 oktober 1995. I sin tapsberegning legger Fredrikstad til grunn 17,3 øre KWh referert distribusjonsnettet og karakteriserer denne pris som Østfolds "omforente selvkost". Men enigheten på dette punkt gjaldt den gang og baserte seg på en leveringsavtale med Hafslund, som ikke lenger gjelder. Prisen hørte hjemme i et helt annet regime med avstandsavhengige overføringskostnader. I dag er det avstandsuavhengige overføringsprinsipper (punkttariffsystem). Avgjørende for erstatningsspørsmålet må være prisene i dag, som blir høyere på grunn av økte overføringskostnader. Østfold nyter ikke lenger godt av nærheten til leverandøren Hafslund. Overføringskostnaden antas å utgjøre 5 øre KWh som må legges til de 17,3 øre KWh som Fredrikstad baserer tapsberegningen på. Dagens Hafslundpriser er 15-17 øre KWh referert sentralnettet.

Fredrikstads subsidiære tapsberegning, som bygger på at den gamle elverkskontrakten fortsatt er bindende mellom partene, er uholdbar. Etter denne kontrakt er det Østfolds besluttende organer som bestemmer prisen. Etter energiloven ikrafttredelse kan dette ikke fastholdes, og det eneste korrekte prisgrunnlag er kraftmarkedets løpende svingninger. Og det er nettopp i dette markedet Fredrikstad har handlet i den aktuelle perioden. Det hevdes at det for lagmannsretten var enighet om at dersom elverkskontrakten skulle legges til grunn, er det intet grunnlag for misligholdserstatning. Her foreligger således en ny påstand for Høyesterett, jf den atter atter subsidiære påstand for lagmannsretten.

Det kan ikke være rettslig grunnlag for Fredrikstads krav om erstatning for skatteulempe. I rettspraksis er det bare grunnlag for slik erstatning i dommer om personskadeserstatning. I nærværende sak dreier det seg om et objektivisert misligholdsgrunnlag, og Fredrikstad er nærmest til å bære risikoen for de skatteregler som til enhver tid regulerer selskapets virksomhet.

Dersom Høyesterett skulle komme til at Fredrikstad har et erstatningskrav mot Østfold, må det tas i betraktning at erstatningskravets størrelse har gått opp og ned underveis i prosessen. For lagmannsretten var kravet på ca 30 millioner. Senere har det blant annet vært oppe i 326 millioner og nede i 99 millioner før det for Høyesterett er 150 millioner. Etter tvistemålsloven §367 har ankemotparten rimelig grunn til å motsette seg nye krav etter kravet på 30 millioner. En utvidelse av påstanden er å likestille med en ny påstand. Etter tvistemålsloven §368 kan Høyesterett nekte forhandling om nye påstander.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt anken ikke er nektet fremmet.

2. Fredrikstad Energiverk AS dømmes til å betale saksomkostninger for Høyesterett til Østfold Energi AS."

Mitt syn på saken

Jeg minner innledningsvis om at for byrett og lagmannsrett var det prinsipale tvistespørsmål om bindende, reforhandlet avtale var inngått mellom partene i 1994, eller om det iallfall forelå en plikt for partene til å inngå en slik avtale. Som jeg tidligere har nevnt, frafalt Fredrikstad sin påstand om dette mens anken var til behandling i Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Fredrikstads prinsipale påstand for Høyesterett er at elverkskontrakten av 1974 revideres ved at utkastet av 2 februar 1994 til reforhandlet kontrakt skal gjelde mellom partene. En forutsetning for at denne påstanden skal kunne tas til følge, er at elverkskontrakten av 1974 fortsatt er bindende.

Jeg er kommet til et annet resultat enn lagmannsretten i spørsmålet om Østfold ensidig kunne avslutte elverkskontrakten av 1974 ved styrevedtaket av 10 mai 1994.

Styrevedtaket gikk ut på at man "aksepterer" at elverkskontrakten mellom Østfold og Fredrikstad "bortfaller fra 30.9.1994". Ved denne uttrykksmåte la styret i Østfold til grunn at det forelå et tilbud fra Fredrikstad om å bringe kontrakten til opphør, som Østfold kunne velge å akseptere. Etter min mening er dette ikke en dekkende beskrivelse av det rettslige forholdet mellom partene i mai 1994.

Det er riktig at Fredrikstad, i alle fall etter at den nye energiloven hadde virket en stund, uttrykte et sterkt ønske om å bli fri fra elverkskontrakten. Fredrikstad fremsatte 25 mai 1992 som ett av tre alternative krav til Østfold, at denne kontrakt "bringes straks til opphør". Uten direkte å vise til dette kravet uttrykte Fredrikstad også i brev til Østfold av 22 mars 1993 at selskapets primære ønske var å bli fristilt fra elverkskontrakten. Men både før dette tidspunkt og en rekke ganger etterpå ble dette kravet bestridt fra Østfolds side, samtidig som det ble presisert eller forutsatt at elverkskontrakten fortsatt var bindende mellom partene. Og utover i 1993 gikk partene inn i reelle forhandlinger om en revidert elverkskontrakt, uten at Fredrikstad noen gang gjentok sitt krav eller ønske om å bli fullstendig fri fra denne. Selv om Fredrikstad tidligere - i brev til Prisdirektoratet - hadde krevet elverkskontrakten opphevet etter prisloven, og selv om denne saken for så vidt ikke var trukket tilbake fra prismyndighetene, så gikk partsforhandlingene sin gang på en aktiv måte uten at Fredrikstad senere brakte inn forholdet til prisloven.

Forhandlingene mellom partene nådde så langt at man kom nær en enighet om innholdet av en reforhandlet elverkskontrakt. Som Østfolds daværende advokat skrev i et brev til Prisdirektoratet 25 oktober 1993, etter at direktoratet hadde varslet inngrep i elverkskontrakten, skulle det være "helt på det rene at det mellom partene er enighet om en avtale som skulle gi et balansert forhold mellom partenes rettigheter og plikter". I samme brev skrev han også: "Elverkskontrakten fra 1974 er nå fullt ut reforhandlet i samsvar med intensjonene i Energiloven og retningslinjene i avtaleloven §36 ..."

Etter dette tidspunkt besto fortsatt uenighet om en del punkter, i første rekke i spørsmålet om forlengelse av avtalen, men i januar 1994 ble også denne uenighet ryddet av veien. Dette førte til utkastet av 2 februar 1994, som partene i realiteten var enige om, selv om det ikke ble godkjent av styret i Østfold. Riktignok var det uenighet om noen punkter i Vedlegg I til kontrakten, men det kom aldri til reelle forhandlinger om disse punkter, som for øvrig var av en slik karakter at de neppe ville hindret en omforent løsning dersom ikke andre forhold hadde forstyrret forhandlingsklimaet.

I et brev til Fredrikstad som dreide seg om Fredrikstads praktisering av den midlertidige avtale for strømåret 1993/94, skrev Østfold så sent som 18 mars 1994 blant annet:

"Som vi tidligere gjentatte ganger har understreket, er grunnlaget for forholdet mellom ØE og FEV elverkskontrakten av 1974. Denne kontrakt har FEV innklaget for Prisdirektoratet, men den står ved lag og er bindende så lenge den ikke er erklært ugyldig eller reforhandlet og erstattet av annen bindende kontrakt. Vi har forstått at FEV vil respektere dette. Noe annet ville også ha vært klart kontraktsbrudd."

Disse forhandlingene mellom partene viser at man hadde å gjøre med to likeverdige avtalepartnere i reelle og konstruktive forhandlinger om revisjon av en avtale begge anså seg forpliktet av. Fredrikstad fulgte ikke opp sitt krav eller ønske om å bli fristilt fra elverkskontrakten etter 22 mars 1993, hverken ved egne rettslige skritt eller ved faktisk å opptre som om man var fristilt. Tvertom innledet man forhandlinger som forutsatte at elverkskontrakten var bindende. Det er Østfold som ensidig - i mai 1994 - søkte å fri seg fra det gamle kontraktsforholdet - 10 år før det opphørte. Østfolds såkalte aksept av at kontrakten bortfaller, er således etter min mening uten grunnlag i det rettslige forholdet mellom partene, som besto i at de fortsatt var gjensidig bundet av elverkskontrakten av 1974. Østfolds erklæring om bortfall av kontrakten kan vanskelig sees som annet enn et kontraktsbrudd. Etter det som er kommet frem i saken, synes Østfolds handlemåte i første rekke å ha sammenheng med Fredrikstads praktisering av den midlertidige avtalen for strømåret 1993/94.

Østfold har ikke påberopt noe grunnlag som skulle ha medført bortfall av elverkskontrakten etter mai 1994. Dette fører meg til den konklusjon at elverkskontrakten fra 1974 - i alle fall som utgangspunkt - fortsatt er bindende mellom partene.

Det blir da nødvendig å ta stilling til ankende parts prinsipale påstand om at det reforhandlete utkast av 2 februar 1994 skal legges til grunn som revidert avtale mellom partene fra og med 1 oktober 1993.

Jeg bemerker først at det etter mitt syn ikke er grunnlag for å anvende avtaleloven §36 ved en eventuell revisjon i retning av den prinsipale påstand. Bedømmes elverkskontrakten som en helhet, må en også ta i betraktning at denne inneholder en revisjonsklausul i §10 som gir partene et redskap til å råde bot på slik urimelighet og ubalanse som §36 skal rette opp. På denne bakgrunn finner jeg at det i spørsmålet om revisjon av elverkskontrakten må bygges på kontraktens egen revisjonsklausul i §10.

Før jeg går videre, vil jeg gjengi elverkskontraktens §10 om revisjonsadgangen og §11 pkt 1 om fremgangsmåten ved konflikt.

Paragraf 10 - med overskriften "Varighet" - lyder slik:

"Nærværende kontrakt trer i kraft 1. juli 1974 og er gjensidig bindende til 31. desember 2004.

Såfremt kontrakten skulle vise seg å gi urimelige og vesentlige utslag til skade for en av partene, kan forhandlinger om en revisjon av de angjeldende bestemmelser kreves opptatt. Blir partene ikke enige om en slik revisjon, blir revisjonskravene å henvise til voldgift i henhold til §11."

Paragraf 11 pkt 1 lyder slik:

"Såfremt det måtte oppstå tvist i anledning av denne kontrakt skal tvisten, hvis det ikke kan løses gjennom forhandlinger eller ikke en av partene måtte ønske saken innbrakt for domstolene, avgjøres av en voldgiftsrett bestående av tre medlemmer."

Kontraktens §10 åpner for å kreve forhandlinger om en revisjon av "de angjeldende bestemmelser", som viser seg å gi urimelige og vesentlige utslag til skade for en av partene. Det var kvantums- og monopolbestemmelsen i kontraktens §1 pkt 1 og 2 og disses urimelige virkninger i det frie energimarkedet etter 1 januar 1991, som ga støtet til revisjonsforhandlingene mellom partene. Også i dag er partene enige om at revisjonsvilkåret i §10 er oppfylt for disse bestemmelsene. Så langt er det heller ikke tvilsomt at domstolen har revisjonskompetanse. Men ankende part påstår hele avtaleutkastet av 2 februar 1994 lagt til grunn som ny avtale.

Dette avtaleutkastet inneholder en rekke bestemmelser om blant annet varighet og forlengelsesadgang, det kraftkvantum som Østfold i ulike faser var forpliktet til å levere, justering av kraftpriser avhengig av utviklingen i Østfolds kostnader, klausul om reforhandling og voldgift m v. Riktignok var partene tilnærmet enige om disse spørsmål i 1994, men forhandlingene brøt sammen, og en bindende avtale ble ikke inngått. Og som jeg tidligere har nevnt, gjensto noen uenighet om grunnlaget for Østfolds beregning av selvkost, som igjen var basis for prisen på den kraft som skulle leveres, jf det såkalte Vedlegg I til avtalen, som for øvrig ikke omfattes av Fredrikstads prinsipale påstand.

Jeg har forstått Fredrikstads påstand slik at Høyesterett skal legge avtaleutkastet av 2 februar 1994 til grunn som reforhandlet avtale mellom partene, og at det hevdes å foreligge kompetanse for retten til å gjøre dette både etter elverkskontraktens §10 og avtaleloven §36. Det er anført at avtaleloven §36 åpner adgang til å utfylle en avtale for at denne skal bli rimelig i sitt totale resultat, og til at avtaleutkastet av Østfolds advokat ble karakterisert som "reforhandlet i samsvar med intensjonene i Energiloven og retningslinjene i avtaleloven §36".

Da det under rådslagningen har vist seg å være ulike oppfatninger om Fredrikstads påstand må avvises, har jeg foranledning til kort å behandle dette spørsmål. Jeg ser det slik at Fredrikstad ved de nevnte anførsler pretenderer et rettslig grunnlag for sin prinsipale påstand. Denne påstanden gjelder derved et "retsforhold", jf tvistemålsloven §54, og kan etter min mening ikke avvises. Riktignok er det domstolenes selvstendige plikt å prøve om pretensjonen gjelder et rettskrav, eller om den egentlig gjelder en interessetvist. Og jeg er enig med førstvoterende i Rt-1998-607 når hun på side 611 på vegne av flertallet uttaler: "At saksøkeren mener at det krav som fremsettes, reguleres av rettsregler, er ikke avgjørende. Noe annet er at retten ved prøving av søksmålsvilkårene ikke kan prøve holdbarheten av det faktum eller de rettsregler som saksøkeren påberoper." Etter min mening vil en prøving av Fredrikstads pretensjon i denne sak uunngåelig medføre en prøving av holdbarheten i det rettslige synspunkt som bærer påstanden. Og en slik underliggende materiellrettslig uenighet om rekkevidden av elverkskontraktens §10 og avtaleloven §36 kan ikke være avgjørende for bedømmelsen av om en sak gjelder et rettsforhold. Jeg nevner for øvrig at Østfold ikke har bestridt Fredrikstads adgang til å få realitetsbehandlet sin prinsipale påstand.

Når det så gjelder spørsmålet om hjemmelen for å ta Fredrikstads prinsipale påstand til følge, er det - som tidligere nevnt - ikke grunnlag for å anvende avtaleloven §36 i denne sak. På bakgrunn av det avvisningsspørsmålet som jeg har behandlet, har jeg imidlertid foranledning til å nevne at avtaleloven §36 etter min mening ikke rekker lengre enn til å rette opp ubalanse og urimelighet, og at det ville ligge utenfor denne bestemmelsens rekkevidde å legge avtaleutkastet av 2 februar 1994 til grunn som reforhandlet avtale mellom partene. Jeg viser her til ordlyden i avtaleloven §36, som åpner adgang for domstolen til å sette til side eller endre en avtale "for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende". Etter min mening viser ordene "for så vidt" at revisjonsadgangen kun gjelder så langt som en avtale er urimelig eller ubalansert. Resultatet blir det samme om man bygger på elverkskontraktens egen revisjonsbestemmelse. Denne gir adgang til å kreve forhandlinger om revisjon av "angjeldende bestemmelser" såfremt kontrakten viser seg å gi "urimelige og vesentlige utslag til skade for en av partene". De fleste bestemmelser i det reviderte avtaleutkastet, som partene i dag er uenige om, har intet å gjøre med den urimelighet og ubalanse som elverkskontraktens §10 gir hjemmel for å rette opp. Det er etter min mening klart at ankende part ikke kan påberope denne revisjonsklausul som hjemmel for å kreve at Høyesterett utarbeider en i hovedsak ny elverkskontrakt og gjør denne gjeldende mellom partene, uansett om kontrakten fullt ut bygger på et utkast partene tidligere har vært tilnærmet enige om.

Det blir min konklusjon at ankemotparten må bli å frifinne for ankende parts prinsipale påstand.

Når Fredrikstad subsidiært har anført at Høyesterett står fritt til å velge delrevisjoner mellom den prinsipale påstand og den subsidiære påstand om at elverkskontrakten av 1974 fortsatt er gjeldende, kan jeg ikke se at retten har grunnlag for å gå inn i slike delrevisjoner.

Mitt resultat blir altså at elverkskontrakten fortsatt er bindende mellom partene.

Etter foreløpig rådslagning i Høyesterett ble prosessfullmektigene i brev av 18 september 1998 fra justitiarius varslet om at Fredrikstad ville bli gitt medhold i den subsidiære påstand punkt 1 om at elverkskontrakten fra 1974 fortsatt gjelder mellom partene. Det ble nevnt at i dette resultat ligger at revisjonsklausulen i elverkskontraktens §10 også gjelder fortsatt. Det ble i brevet videre bebudet at Høyesterett overveiet å gi særskilt dom for denne påstand i medhold av tvistemålsloven §150 første ledd 1. punktum, jf §151 første ledd, og at retten dessuten overveiet å reassumere saken for så vidt gjelder spørsmålet om erstatningens størrelse, som var utilstrekkelig belyst under den forutsetning at elverkskontrakten av 1974 er bindende. Brevet ble avsluttet med at justitiarius ba om prosessfullmektigenes eventuelle bemerkninger til brevet.

I prosessfullmektigenes svar til Høyesterett motsatte de seg ikke en saksbehandling som nevnt, men begge fremholdt at saken etter deres oppfatning synes tilstrekkelig belyst.

Jeg er fortsatt av den oppfatning at spørsmålet om erstatningens størrelse, under den forutsetning at elverkskontrakten av 1974 er bindende mellom partene, bør bli mer fullstendig belyst for Høyesterett, og at ankeforhandlingen for så vidt angår erstatningsspørsmålet, bør gjenopptas, jf tvistemålsloven §339. For de spørsmål jeg har behandlet og tatt stilling til foran, bør imidlertid saken avgjøres særskilt, jf tvistemålsloven §150 første ledd 1. punktum, jf §151 første ledd.

Spørsmålet om saksomkostninger utsettes til avgjørelsen som avslutter hele saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Østfold Energi AS frifinnes for påstanden om at elverkskontrakten av 1974 revideres slik det fremgår av utkast datert 2 februar 1994 til reforhandlet elverkskontrakt mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS.

2. Elverkskontrakten av 1974 gjelder mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.

Dommer Bugge: Jeg er enig med førstvoterende i at hverken revisjonsklausulen i elverkskontraktens §10 eller avtaleloven §36 gir grunnlag for den prinsipale påstand som er fremmet av Fredrikstad for Høyesterett. Jeg er for øvrig også enig med førstvoterende i at det i denne saken ikke er plass for å anvende avtaleloven §36 ved siden av elverkskontraktens §10. For resultatet: At den prinsipale påstand ikke kan tas til følge, får dog dette ikke betydning. Også etter §36 gjelder, som førstvoterende har påpekt, den begrensning at retten bare kan sette til side eller endre en avtale "for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende". Lenger enn dette rekker ikke rettens kompetanse.

I motsetning til førstvoterende mener jeg at Fredrikstads prinsipale påstand må avvises. Det er nok så at en parts pretensjon om at han fremmer et rettskrav, ofte kan legges til grunn ved bedømmelsen av om søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven §54 er oppfylt. Men dette gjelder ikke ubetinget. Domstolen må selvstendig og av eget tiltak ta stilling til om partspretensjonen knytter seg til "et rettsforhold eller en rettighet" i tvistemålslovens forstand. Anvendt på vår sak ser jeg det da slik:

Det Fredrikstad i denne saken kan pretendere å ha et rettskrav på etter elverkskontraktens §10, er endring eller lempning av de bestemmelser i kontrakten som har vist seg "å gi urimelige eller vesentlige utslag" til skade for Fredrikstad. Partene er enige om hvilke bestemmelser i elverkskontrakten som gir seg slike utslag: Det er kvantums- og monopolbestemmelsene i kontraktens §1 punkt 1 og 2. Så langt ville Fredrikstad - om enighet ikke hadde foreligget - ha kunnet gå til domstolene med sitt krav om revisjon av kontrakten. Men i den prinsipale påstand ligger, som førstvoterende har fremholdt, noe helt annet og mere enn dette, nemlig at Høyesterett skal erstatte den gamle kontrakten fra 1974 med en helt ny kontrakt mellom partene i samsvar med det ikke godtatte avtaleutkastet av 2 februar 1994. Et slikt domskrav kan etter mitt syn ikke tas under behandling av domstolene, uansett hva Fredrikstad i så måte "pretenderer". Det er da ikke lenger en rettstvist, men en interessetvist, Fredrikstad krever at Høyesterett skal avgjøre, og et slikt domskrav må retten vise fra seg. Jeg minner om at Fredrikstad for Høyesterett uttrykkelig har frafalt sin tidligere påstand om at bindende avtale er inngått mellom partene i samsvar med utkastet av 2 februar 1994.

Mitt syn her har, så vidt jeg kan se, støtte i kjennelsen i Rt-1998-607, særlig i førstvoterendes bemerkninger på side 611, annet avsnitt flg.

Når det gjelder Fredrikstads subsidiære påstand for Høyesterett er jeg i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Oftedal Broch: Jeg er enig med førstvoterende i resultatet og i det vesentlige i begrunnelsen. Jeg vil således stemme for at Østfold Energi AS må frifinnes for Fredrikstad Energiverk AS' prinsipale påstand og at kontrakten av 1974 gjelder mellom partene. Da jeg har et noe annet syn på forståelsen av avtaleloven §36, vil jeg likevel tilføye følgende:

Som jeg ser det, kan ikke avtaleloven §36 tolkes så snevert at en revisjon bare kan angå de klausuler i avtalen som er definert som "urimelige". Jeg forstår både bestemmelsens ordlyd og forarbeider slik at revisjonsadgangen i prinsippet kan gjelde hele kontrakten, men siktemålet må selvsagt være å få bort den urimelighet som foreligger. I vår sak har partene for å rette opp en inntrådt urimelighet blitt enige om et nytt utkast, som de begge mente var balansert og rimelig. I en slik situasjon mener jeg at avtaleloven §36 åpner for å kunne benytte dette utkastet - etter en konkret vurdering - som ny, revidert avtale mellom partene. Jeg finner at dette ligger innenfor lovtekstens "helt eller delvis" endre en avtale, jfr også Ot.prp.nr.5 (1982-83) side 36, som angir ett reaksjonsalternativ å være "b) Det urimelige vilkår endres sammen med en endring eller tilsidesettelse av andre vilkår". I vår sak støttes et slikt resultat i og for seg av at også Østfolds advokat har karakterisert avtaleutkastet som "reforhandlet i samsvar med ... retningslinjene i avtaleloven §36", slik førstvoterende har sitert.

Jeg bemerker i forhold til elverkskontraktens §10 at uttrykket "revisjon av angjeldende bestemmelser" etter min mening ikke tilsier noen begrensning i anvendelsen av avtaleloven §36. Partene har selv praktisert bestemmelsen slik at revisjonsforhandlingene resulterte i et utkast til en helt ny avtale. Jeg vil med dette ikke ha uttalt noe om forholdet mellom avtaleloven §36 og kontraktsbestemte revisjonsklausuler i sin alminnelighet.

Etter dette mener jeg altså at avtaleloven §36 prinsipielt åpner for å kunne legge partenes utkast til grunn som revidert avtale, slik Fredrikstad prinsipalt krever. Men det må foretas en konkret vurdering av om dette bør skje.

Til fordel for å gi Fredrikstad medhold taler at partene må anses å ha kommet frem til enighet om de grunnleggende økonomiske forhold som rydder av veien den urimelige avtalesituasjonen, idet partene var enige om omfanget av monopolleveransen og prinsippet om at prisen skal fastsettes ut fra Østfolds selvkost. Men på den annen side må det vektlegges at det her dreier seg om en meget omfattende og langvarig kontrakt på et spesialisert område og med til dels kompliserte bestemmelser, der selv små justeringer kan ha store økonomiske konsekvenser. I tillegg kommer - slik førstvoterende også peker på - at det gjensto noen uenighet om grunnlaget for beregningen av Østfolds selvkost. Under disse forhold blir situasjonen for uoversiktlig til at det foreliggende avtaleutkast kan fastsettes som revidert avtale. Det samme gjelder enn mer det å bruke deler av utkastet på denne måten.

Dommer Aarbakke: Som annenvoterende, dommer Bugge.

Justitiarius Smith: Som tredjevoterende, dommer Oftedal Broch.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Østfold Energi AS frifinnes for påstanden om at elverkskontrakten av 1974 revideres slik det fremgår av utkast datert 2 februar 1994 til reforhandlet elverkskontrakt mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS.

2. Elverkskontrakten av 1974 gjelder mellom Østfold Energi AS og Fredrikstad Energiverk AS.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.