HR-1998-62-A - Rt-1998-1980

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1998-12-16
Publisert:	HR-1998-00062-A - Rt-1998-1980 (496-98)
Stikkord:	Husleierett, Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1997-00670 A - Høyesterett HR-1998-00062 A, nr 140/1998
Parter:	Asticus AB (publ) (Advokat Stein Hegdal - til prøve) mot J.L. Carlsen AS (Advokat Steinar Sørlie)
Forfatter:	Matningsdal, Gussgard, Stang Lund, Rieber-Mohn, Holmøy
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Husleieloven (1939) §27, Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Dommer Matningsdal: Saken gjelder om leietaker hadde hevingsrett som følge av ombyggingsarbeider utleier foretok i eiendommen, jf husleieloven §27.

ANS Stortorvet 9 som eier inngikk 15 juni 1989 avtale med J.L. Carlsen AS om utleie av 585 m2 butikklokaler inklusive fellesarealer i GlasMagasinet i Oslo. Leieperioden var ti år fra 1 juli 1989. J.L. Carlsen AS er leketøygrossist med forretningskontor i Larvik. Butikklokalene lå i annen etasje og skulle brukes til leketøybutikk som skulle drives av Leketøy AS GlasMagasinet. Dette selskapet var kontrollert av J.L. Carlsen AS.

Leien utgjorde 7% av nettoomsetningen. Samtidig var det avtalt en minimumsleie på kr 1700 pr m2 . Minimumsleien skulle indeksreguleres hvert år pr 1 januar med utgangs punkt i økning i konsumprisindeksen. Fra og med 1 juli 1991 skulle leien forhøyes til 8% av omsetningen, og minimumsleien skulle reforhandles med virkning fra samme dato. Leien skulle betales forskudds- og kvartalsvis.

Det var avtalt at leieforholdet senere skulle overføres til tilsvarende arealer i tredje etasje - noe som synes å ha hatt sammenheng med omfattende ombyggingsarbeider som ble gjennomført i 1990. Ved disse arbeidene ble det foretatt store investeringer i kjøpesenteret. Partene inngikk etter dette 27 august 1990 avtale om leie av 787 m2 butikklokaler inkludert 31% påslag for andel fellesareal og tekniske rom i utleiers eiendom. Samtidig ble leien satt til 8% av nettoomsetningen, minimum kr 1 850 pr m2 .

I forbindelse med de nevnte ombyggingsarbeidene oppstod det tvist mellom partene om det økonomiske mellomværendet. Denne tvisten og enkelte andre tvister ble pådømt av Larvik byrett 1 juli 1992. I ettertid ble partene uenige om tolkingen av domskonklusjonen.

Eiendommen ble senere overtatt av Diligentia International AB, nå Asticus AB (publ), som Skandinaviska Enskilda Banken hadde opprettet for å ta seg av misligholdte engasjementer. Høsten 1993 fant gårdeieren det ønskelig å foreta ytterligere ombyggingsarbeider. Disse planene ble det orientert om under Senterforeningens årsmøte i oktober/november 1993. I brev av 22 februar 1994 ble leietakerne varslet om at arbeidene ville bli satt i gang, og det ble gitt informasjon om framdriften ved første byggetrinn som omfattet flytting og snuing av eksisterende rulletrapper.

Arbeidene tok til 28 februar 1994. Rulletrappene ble flyttet fra gangarealene i fellesarealet til et åpent atrium. Samtidig ble retningen snudd. For de lokalene som var leid av J.L. Carlsen AS, medførte endringen at avstanden fra rulletrappen til butikken ble langt kortere enn tidligere, og at kundene nå kom opp med front mot butikklokalene.

Det meste av arbeidet med flytting av rulletrappene ble avsluttet fjerde påskedag, 6 april 1994. Flyttingen ble forberedt fram til og med kjøpesenterets stengetid onsdag før skjærtorsdag og pågikk i påsken og to virkedager etter påske. Deretter pågikk det avsluttende arbeider i forbindelse med flyttingen. Før påske ble arbeidet i det vesentlige utført utenfor åpningstiden. Tidsskjemaet for flyttingen var leietakerne varslet om ved brevet av 22 februar. Leietakerne fikk kompensasjon for stengingen tilsvarende fire dagers husleie.

Flyttingen av rulletrappene medførte blant annet at det måtte foretas endringer i de bærende konstruksjonene. Dette førte til at noe av de felles gangarealene måtte avskjermes med plater fra 9 mars. Kundene til leketøybutikken måtte over noen meter passere mellom to avstengte områder. Passasjen hadde en bredde på ca 1,5 m. Det ene avskjermete området beslagla dessuten 12 - 13 m2 av arealer som ble leid av J.L. Carlsen AS, og som omfattet ca 44 m2 som lå utenfor de egentlige butikklokalene. Det beslaglagte området ble benyttet til utstilling av varer og til å profilere butikken.

Det videre arbeidet som ble utført i perioden mai til og med august 1994, omfattet særlig omlegging av gangarealene for å skaffe plass til flere butikker. For J.L. Carlsens vedkom mende var det tale om å ta noe av det leide arealet i bruk som fellesareal. Til gjengjeld ønsket gårdeieren å utvide butikklokalene med et nabolokale som hadde stått tomt. I henhold til et avtaleutkast av 6 april 1994 ville lokalene dermed bli utvidet til 870 m2 netto og 1 140 m2 inklusive andel i fellesarealer og tekniske rom. Samlete investeringer i bygningen i 1994 utgjorde nærmere 35 millioner kroner.

Den 3 mars 1994 sendte J.L. Carlsen AS følgende brev til Bjørndalen Eiendom AS, som forvaltet eiendommen for gårdeieren:

"Vi viser til Deres brev av 22. februar 1994 vedrørende forestående revitalisering av GlasMagasinet. Det fremgår at de planlagte arbeidene vil være av en karakter som innebærer at de vil være i strid med inngåtte leiekontrakter. Det vil si at arbeidene vil innebære mislighold av utleierens forpliktelser i leieforholdet. Vi stiller oss selvfølgelig positive til initiativet med å oppruste eiendommen som følge av at tidligere tiltak ikke har svart til forventningene. Men vi forutsetter at det kontraktsmessige forhold blir avklart før arbeidene tar til. For ordens skyld kan opplyses at vi er i dialog med utleieren om leieforholdet og det er vårt håp at dialogen også kan medføre en avklaring av dette forholdet."

Samme dag ble det også sendt et brev til gårdeieren hvor det ble fremmet forslag til avvikling av det eksisterende leieforholdet.

Den 22 mars 1994 sendte J.L. Carlsen AS et nytt brev til Bjørndalen Eiendom AS, hvor det ble etterlyst svar på brevet av 3 mars. Her heter det blant annet:

"Samtidig har vi inntrykk av at De er i ferd med å realisere planene uten en avklaring av forholdet til oss som leietaker. Vi vil på ny presisere at dette ikke er akseptabelt. Det vil si at vi ikke kan godta at De iverksetter arbeider på eiendommen som får betydning for oss som leietaker uten at det har skjedd en avklaring av ansvarsforholdet."

I et brev av 30 mars kom J.L. Carlsen AS på ny tilbake til saken samtidig som det ble anført at ved et besøk i kjøpesenteret 24 mars bar lokalene "mer preg av å være en byggeplass enn et varemagasin". I brevet uttales det at dersom arbeidene fortsatte uten en avklaring, ville man heve leieforholdet.

Ved brev av 21 april 1994 fra advokat Sørlie hevet J.L. Carlsen AS leieforholdet under henvisning til påstått mislighold som følge av ombyggingsarbeidene. I brev av 29 april bestred utleieren hevingsadgangen, samtidig som utleieren på sin side hevet avtalen under henvisning til påstått betalingsmislighold.

Den 11 mai 1994 begjærte Leketøy AS GlasMagasinet oppbud, og konkurs ble åpnet ved Oslo skifteretts kjennelse av samme dag. Utleieren inngikk ny leieavtale med Fetter Klovn GlasMagasinet AS om utleie av de aktuelle butikklokalene slik de ville være etter ombyggingen. Leieforholdet løp fra 15 august 1994.

Diligentia International AB avhendet kjøpesenteret i 1995, men har beholdt kravet mot J.L. Carlsen AS.

Partene er ikke blitt enige om det økonomiske mellomværendet etter hevingen. Diligentia International AB brakte saken inn for Larvik herredsrett som 7 april 1997 avsa dom med slik domsslutning:

"1. J.L. Carlsen AS frifinnes.

2. Diligentia International AB dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynning av denne dom å erstatte J.L. Carlsen AS saksomkostninger med kr 46.500 - kronerførtisekstusenfemhundre."

Diligentia International AB anket dommen til Agder lagmannsrett som 26 mars 1998 avsa dom med slik domsslutning:

"1. J.L. Carlsen AS dømmes til å betale til Diligentia International AB NOK 583.292 med tillegg av 12 prosent rente av NOK 367.644 fra 1. januar 1994 og av NOK 215.648 fra 1. april 1994 til betaling skjer.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

I likhet med herredsretten kom lagmannsretten til at utleieren hadde overskredet sin rett etter husleieloven §27 til å foreta forandringer og nyinnredninger. Det ble lagt til grunn at det forelå vesentlig mislighold av leieavtalen, og at leietakeren hadde hevingsrett. Derimot måtte det betales leie for perioden 1 januar - 15 mai 1994 i henhold til leieavtalen.

Etter lagmannsrettens dom har Diligentia International AB endret navn til Asticus AB (publ). Asticus AB (publ) har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen.

Partenes anførsler for de tidligere retter framgår av dommene.

For Høyesterett har ni vitner avgitt skriftlige erklæringer. Videre har styreformann og daglig leder i J.L. Carlsen AS, Johan-Ludvig Carlsen, avgitt skriftlig erklæring. Saken står i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.

Den ankende part, Asticus AB (publ), har i korte trekk anført:

Etter husleieloven §27 har utleieren rett til å utføre arbeider som ikke påfører leietakeren "vesentlige ulemper" eller "forringer bruksverdien". Det bestrides at flyttingen av rulletrappene hadde slike konsekvenser for J.L. Carlsen AS. Da denne saken gjelder arbeider i et kjøpesenter, hvor det er et særlig behov for hyppige forandringer, må det dessuten kreves mer enn i andre leieforhold før tålegrensen overskrides. Heller ikke de planlagte arbeidene som gjenstod 21 april 1994, gav hevingsrett. Heving kunne eventuelt først bli aktuelt dersom planene for J.L. Carlsens butikklokaler hadde blitt gjennomført uten Carlsens medvirkning. Men det ville ikke ha skjedd.

Subsidiært anføres det at også arbeider som medfører "vesentlige ulemper" kan gjennomføres så lenge leietakeren ikke protesterer. Det kreves ikke samtykke. Det bestrides at J.L. Carlsen AS protesterte mot arbeidene.

Atter subsidiært anføres det at det ikke var grunnlag for heving selv om det skulle bli lagt til grunn at gårdeieren krenket J.L. Carlsens rettigheter. For det første kunne ikke J.L. Carlsen AS heve leieavtalen etter at arbeidene med flytting av rulletrappene var avsluttet. Dessuten forutsetter heving vesentlig mislighold. Vilkåret innebærer at det ikke er tilstrekkelig at utleieren påfører leietakeren vesentlige ulemper. Det er ikke påvist at arbeidene medførte økonomisk tap.

Erstatningen må fastsettes til et beløp som tilsvarer differansen mellom avtalt leie fram til 30 juni 1999 og oppnådd leie fra de nye leietakerne i samme periode. Da leien skulle betales forskudds- og kvartalsvis, er framtidig avtalt og oppnådd leie neddiskontert til 1 juli 1994 etter en rentefot på 5%. I tillegg kommer leie for perioden 16 mai 1994 til 30 juni 1994 som ikke er tilkjent ved lagmannsrettens dom. Det bestrides at det er adgang til å nedsette leien med hjemmel i avtaleloven §36. Heller ikke de andre innvendingene som er gjort mot erstatningskravet, kan tas til følge.

Asticus AB (publ) har nedlagt slik påstand:

"1. J.L. Carlsen AS dømmes til å betale Asticus AB (publ) NOK 5432786,- med tillegg av 12% rente av NOK 264573,- fra 1.4.1994 og av NOK 5168213 fra 1.7.1994 til betaling skjer.

2. Asticus AB (publ) tilkjennes omkostninger for herredsretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av 12% rente av NOK 92.150 fra 22. april 1997 og av NOK 277.510 fra 14. april 1998 til betaling skjer."

Ankemotparten, J.L. Carlsen AS, har i korte trekk anført:

De aktuelle arbeidene omfattes av husleieloven §27. Utførte og planlagte arbeider må vurderes under ett, og selskapet hadde i alle fall hevingsrett når det foretas en samlet vurdering. Selv om husleieloven §27 ikke nevner heving som rettsfølge, må bestemmelsen bygges ut med et hevingsalternativ.

Det anføres at arbeidene både medførte "vesentlige ulemper" og at de forringet bruksverdien av Carlsens lokaler. I denne sammenheng er det særlig framhevet at kjøpesenteret var stengt mens rulletrappene ble flyttet, at man la beslag på arealer som eksklusivt var leiet av Carlsen, at framkommeligheten i kjøpesenteret var redusert, og at arbeidene medførte støv og støy. Arbeidene ville dessuten vare fram til september, og det forelå planer om å omgjøre deler av de arealene som selskapet leide eksklusivt, til fellesarealer.

Det aksepteres at det er et moment om arbeidene har medført økonomisk tap. Ofte kan det imidlertid være vanskelig å dokumentere et økonomisk tap - noe som er tilfellet i denne saken. At det ikke kan dokumenteres et økonomisk tap, er ikke til hinder for heving.

Ved vurderingen må det også legges vekt på tidligere erfaringer i leieforholdet. I denne sammenheng er det vist til de problemene som oppstod etter ombyggingen i 1990, og som fortsatt ikke var avklart da de nye arbeidene startet i 1994.

Arbeider som påfører leietakeren vesentlige ulemper, krever samtykke. Samtykke er ikke gitt. Tvert om ble det uttrykkelig protestert mot arbeidene.

J.L. Carlsen AS aksepterer de beregningene Asticus AB (publ) har gjort, men det gjøres noen innvendinger mot forutsetningene for dem. For det første må leien nedsettes med hjemmel i avtaleloven §36 idet den er vesentlig for høy i forhold til markedsleien. Det vil dermed være urimelig å gjøre avtalen gjeldende slik forholdene etter hvert har utviklet seg. Et moment ved vurderingen er at da tilleggsavtalen ble inngått i 1990, regnet partene med at investeringene ville gi en omsetningsøkning. Dette har ikke slått til. Leien må settes ned til det som ble oppnådd i neste leieforhold, da dette beløpet er uttrykk for markedsleien. På denne bakgrunn er det overhodet ikke grunnlag for noe erstatningskrav.

Videre anføres det at rentefoten ved neddiskonteringen må settes atskillig høyere enn 5%. Avkastningen innenfor denne bransjen er langt høyere, noe som også må avspeiles i den rentefoten som benyttes.

Kravet må dessuten reduseres fordi den nye leieavtalen først trådte i kraft 15 august 1994. Asticus AB (publ) burde ha skaffet ny leietaker på et tidligere tidspunkt.

Videre må det gjøres en reduksjon fordi fellesarealene i kjøpesenteret ble redusert i 1994. Den leien J.L. Carlsen AS betalte, inkluderte dermed en større andel fellesarealer enn hva tilfellet ville ha vært etter ombyggingen.

J.L. Carlsen AS har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Asticus AB (publ.) tilpliktes å betale sakens omkostninger for Høyesterett."

Jeg er kommet til at anken må føre fram.

Husleieloven §27 forutsetter at utleieren har rett til å foreta forandringer eller nyinnredninger i eiendommen eller i utleid leilighet, forutsatt at arbeidene ikke påfører leietakeren "vesentlige ulemper, forringer bruksverdien eller medfører leieforhøielse", jf Innstilling fra Husleielovkomiteen side 20 første spalte. Selv om det legges til grunn at utleieren har gått ut over sin rett etter §27, må det vurderes om dette er et vesentlig mislighold som gir rett til heving.

I proposisjonen til ny lov om husleieavtaler - Ot.prp.nr.82 (1997-98) - foreslås det i lovutkastet §5-4 første ledd 1. punktum at "Leieren må finne seg i forandringer av husrommet dersom arbeidet kan utføres uten nevneverdig ulempe for leieren, og forandringen ikke reduserer husrommets verdi for leieren". Jeg kan ikke se at lovutkastet gir noen veiledning for denne saken.

Da arbeidet på fellesarealene i det vesentlige pågikk utenfor åpningstiden til kjøpesen teret, ble driften ikke nevneverdig forstyrret av støy. Fellesarealene ble dessuten ryddet og rengjort hver dag før åpningstiden. Men selv om butikklokalene ble skjermet ved hjelp av plastfolie, trengte det inn noe støv.

Det må også ha påført butikkdriften en viss ulempe at deler av fellesområdene måtte avstenges i alle etasjene. I tredje etasje måtte kundene de siste metrene før inngangen passere en korridor som var ca 1 1/2 meter bred. Inngangen ble derimot ikke berørt, men butikken ble mindre synlig fra rulletrappen. Og da avskjermingen ble satt opp 9 mars, mistet butikken fram til 7 april 12-13 m2 av de områdene den disponerte eksklusivt utenfor butikklokalene og som ble benyttet til utstillinger og eksponering av butikken. Videre representerte det en ulempe at butikken måtte holde stengt i to dager, men dette ble i alle fall delvis kompensert ved at det ble gitt husleierefusjon for fire dager.

Ved vurderingen av ulempene er det et viktig moment at arbeidene på fellesarealene i det vesentlige foregikk utenfor åpningstiden. Dermed ble butikkdriften langt mindre berørt enn hva tilfellet ville ha vært om arbeidet var blitt utført inne i butikken. I et kjøpesenter har dessuten utleieren et ekstra behov for, både i egen interesse og av hensyn til de øvrige leietakerne, å kunne foreta arbeider på fellesarealene. Dette behovet må kunne vektlegges uten avtaleregulering.

Selv om det må ha oppstått visse ulemper, kan ikke ulempene ha vært særlig omfattende. Iver Andresen, som hadde ansvaret for prosjektadministrasjon og byggeledelse, har i sin skriftlige erklæring for Høyesterett forklart at han ikke mottok noen klager fra personalet i leketøybutikken. Andre forretningsdrivende som har forklart seg for Høyesterett, har uttalt at ulempene var små. De hadde samtykket i ombyggingsarbeidene.

Ved ulempevurderingen kan det ikke legges vekt på at det var en markert omsetningssvikt i butikken i mars og april sammenlignet med samme periode året før. Det må legges til grunn at denne svikten primært avspeilte en tendens for leketøybutikken som kan føres tilbake til 1993, da butikken hadde en betydelig omsetningssvikt i forhold til 1992. Også i januar og februar 1994 hadde det vært en omsetningssvikt av omtrent samme omfang som i mars og april. I GlasMagasinet for øvrig synes derimot omsetningen i mars og april ikke å ha blitt påvirket av arbeidene. Jeg viser også til at lagmannsretten kom til at arbeidene ikke hadde medført økonomisk tap.

Videre legger jeg vekt på at arbeidet eksklusive påskedagene pågikk ca én måned, og at avskjermingen varte i overkant av tre uker. Da leieperioden var på ti år, måtte leietakeren være forberedt på at det kunne bli gjennomført arbeider av et slikt omfang i løpet av leietiden. Det kan ikke legges vekt på at det i 1990 var utført betydelige ombyggingsarbeider. Disse arbeidene var J.L. Carlsen AS kjent med ved avtaleinngåelsen, og det økonomiske mellomværendet mellom partene var rettskraftig avgjort ved Larvik byretts dom av 1 juli 1992.

Det må også legges vekt på at flyttingen av trappene må antas å ha medført en fordel for J.L. Carlsen AS. Rulletrappen munnet nå ut like foran inngangen til butikken, mens den tidligere hadde motsatt retning og munnet ut atskillig lenger unna.

Spørsmålet blir videre om det også kan legges vekt på de ulempene som ville oppstå i neste fase som var planlagt å vare ut august. I varslingsbrevet av 22 februar 1994 omtales hele prosjektet, men det gis detaljerte opplysninger bare om arbeidet med flytting av trappene. Jeg legger til grunn at J.L. Carlsen AS gjennom den kontakten partene hadde hatt, i grove trekk var orientert om de videre planene for butikklokalene og kjøpesenteret for øvrig. Da J.L. Carlsen AS dessuten måtte regne med at i alle fall de arbeidene som ikke berørte selskapets egne lokaler, ville bli utført, må det også tas hensyn til de ulempene som i de neste månedene ville følge av arbeidene i andre deler av bygningen.

Det må legges til grunn at de arbeidene som direkte berørte selskapets egne lokaler, ikke ville bli utført uten selskapets samtykke.

På hevingstidspunktet var det usikkert hvilke ulemper som ville oppstå ved de videre arbeidene. Jeg legger imidlertid til grunn at det i alle fall ville være noe støy i åpningstiden som følge av arbeidene i bygget. Og selv om de skjermene som var satt opp i mars var tatt ned like etter påske, måtte man også kunne basere seg på at framkommeligheten i senteret ville bli noe redusert, og at det generelt sett ville framstå som mindre innbydende enn hva det hadde vært før arbeidene startet.

Jeg finner etter dette at de samlete ulempene - påførte og forventede - ikke representerte et vesentlig mislighold som gav hevingsrett.

J.L. Carlsen AS har subsidiært reist innsigelser mot forutsetningene for erstatningsberegningen på kr 5.432.786.

For det første er det anført at leien må nedsettes med hjemmel i avtaleloven §36, slik at kravet helt eller delvis faller bort. I denne sammenheng nevner jeg at det er tale om en leie som med indekstillegg har økt fra kr 2081 pr m2 i 1994 til kr 2302 i 1999. Leieforholdet gjelder butikklokaler i tredje etasje i et sentralt og veletablert kjøpesenter i Oslo.

Et vitne som har bred erfaring fra bransjen, har anslått realistisk leie for tilsvarende lokaler til et langt høyere beløp. På den annen side er det opplyst at høyeste minimumsleie i tredje etasje i GlasMagasinet i 1995 var kr 1800 pr m2 . Fetter Klovn GlasMagasinet AS, som etterfulgte J.L. Carlsen AS, oppnådde dessuten at det først fra 1 januar 1997 skulle betales minimumsleie. Denne var kr 1110 pr m2 . For de første årene skulle det utelukkende betales omsetningsbasert leie, som for 1995 skal ha gitt en samlet leie på kr 1.381.463. Fordelt på 1 199 m2 totalt areal gir dette kr 1152 pr m2 . Men denne leien kan ikke tillegges særlig vekt. Jeg viser her til at konkursen i den forrige leketøybutikken kan ha gitt Fetter Klovn GlasMagasinet AS en gunstig forhandlingsposisjon. Videre viser jeg til at leien kan være påvirket av at gårdeieren fikk utleid arealer som tidligere ikke var utleid.

På denne bakgrunn er det uklart om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, leien overstiger markedsleien. Men selv om den skulle være noe høyere, kan den klart ikke settes ned med hjemmel i avtaleloven §36. Det skal svært mye til for at domstolene ved bruk av denne bestemmelsen skal kunne endre en avtalt leie i en langvarig kontrakt i forretningsforhold. Ved avtaleinngåelsen må begge parter være klar over at det kan oppstå svingninger i markedsleien. At leien i den aktuelle perioden 1994 - 1999 eventuelt lå høyere enn markedsleien, må leietakeren her ta risikoen for. Jeg peker også på at partene i realiteten har fordelt risikoen for den framtidige salgsutviklingen ved at det er avtalt omsetningsbasert leie kombinert med en minimumsleie.

Jeg kan heller ikke se at det er grunnlag for å redusere kravet fordi Asticus burde ha skaffet ny leietaker på et tidligere tidspunkt. Den nye leietakeren har betalt leie fra 15 august 1994 slik at det er tale om et opphold på tre måneder. Et opphold av denne lengde var klart påregnelig da leieavtalen ble hevet.

Videre kan jeg ikke se at erstatningskravet kan reduseres under henvisning til at leien i det nye leieforholdet angivelig omfatter en mindre andel fellesarealer enn det J.L. Carlsen AS ble belastet for. I praksis beregnes vederlag for bruk av fellesareal på forskjellige måter. Uten nærmere opplysninger om hvordan vederlaget for fellesarealene er fastsatt i dette tilfellet, kan kravet ikke reduseres på dette grunnlag.

Jeg er derimot kommet til at tapet må neddiskonteres etter en høyere rentefot enn 5%. Erstatningsutmålingen har som siktemål å fastslå skadelidtes økonomiske tap. Kravet i denne saken gjelder en periode på fem år, som nå for det meste er tilbakelagt. Det er med andre ord tale om en kort og oversiktlig periode. Situasjonen er dermed ikke sammenlignbar med forholdene i tidligere sentrale avgjørelser om kapitaliseringsrenten - Rt-1993-1524 og Rt-1994-557. Men det konkrete valg av rentefot er særdeles dårlig belyst for Høyesterett.

Ved den skjønnsmessige fastsettelse av renten i denne saken finner jeg det rimelig å se hen til det jeg antar har vært et normalt krav til avkastning i denne bransjen for den tiden det her gjelder. De krav som stilles til avkastning av forretningseiendommer indikerer at det forventes i alle fall en avkastning på 10%. Jeg mener derfor at en rentefot på 10% ikke vil ligge for høyt i et tilfelle som det foreliggende, og finner at denne renten bør legges til grunn.

Partene er enige om at dette gir et neddiskontert tap etter 1 juli 1994 på kr 4.667.620 som tillagt tap i perioden 16 mai - 30 juni 1994 på kr 264.573 gir en samlet erstatning på kr 4.932.193. Asticus AB (publ) blir etter dette tilkjent kr 4.932.193.

Asticus' krav er redusert med ca kr 500.000, og omkostningsspørsmålet reguleres av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174. Hovedspørsmålet har vært om J.L. Carlsen AS hadde hevingsrett. Når valget av rentefot bare har redusert kravet med ca 10%, er det bare i "tvistepunkter av liten betydning" J.L. Carlsen AS har fått medhold. Jeg finner derfor at Asticus AB (publ) må tilkjennes saksomkostninger for alle instanser.

Det er krevd saksomkostninger med kr 569.924 samlet for alle instanser. Jeg finner at kravet bør tas til følge. Videre er det krevd morarenter for så vidt gjelder saksomkostninger for hver enkelt instans regnet fra ankefristens utløp for de to dommene. Når saksomkostninger for samtlige instanser først tilkjennes for Høyesterett, bør omkostningene settes til et samlet beløp. Ved beregningen av omkostningene for herredsretten og lagmannsretten må det imidlertid legges til grunn at den ankende part bare får dekket sine utgifter fullt ut når det tas hensyn til den tiden som er gått etter at de tidligere dommene ble avsagt, jf Rt-1997-1445. Jeg finner at saksomkostningene for samtlige instanser bør settes til kr 590.000.

Jeg stemmer for denne dom:

1. J. L. Carlsen AS dømmes til å betale Asticus AB (publ) 4.932.193 - firemillioner nihundreogtrettitotusenetthundreognittitre - kroner med tillegg av 12 - tolv -% årlig rente av 264.573 - tohundreogsekstifiretusenfemhundreogsyttitre - kroner fra 1 april 1994 og av 4.667.620 - firemillionersekshundreogsekstisjutusensekshundreogtjue - kroner fra 1 juli 1994 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for herredsretten, lagmannsretten og erett betaler J.L. Carlsen AS til Asticus AB (publ) 590.000 - femhundreognittitusen - kroner med tillegg av 12 - tolv -% årlig rente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Stang Lund: Likeså.

Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

Dommer Holmøy: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. J. L. Carlsen AS dømmes til å betale Asticus AB (publ) 4.932.193 - firemillioner nihundreogtrettitotusenetthundreognittitre - kroner med tillegg av 12 - tolv -% årlig rente av 264.573 - tohundreogsekstifiretusenfemhundreogsyttitre - kroner fra 1 april 1994 og av 4.667.620 - firemillionersekshundreogsekstisjutusensekshundreogtjue - kroner fra 1 juli 1994 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for herredsretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler J.L. Carlsen AS til Asticus AB (publ) 590.000 - femhundreognittitusen - kroner med tillegg av 12 - tolv -% årlig rente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.