HR-1998-672-K - Rt-1998-1876

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1998-11-20
Publisert:	HR-1998-00672-K - Rt-1998-1876 (472-98)
Stikkord:	Familierett, Sivilprosess, Omsorgsovertakelse, Fremleggelse av straffesaksdokumenter
Sammendrag:
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1998-01534 K og LG-1998-01743 K - Høyesterett HR-1998-00672 K, jnr 380/1998
Parter:	A (advokat Olaf Kr Saggau Holm) mot B (advokat Carl Hartwig)
Forfatter:	Bugge, Tjomsland, Oftedal Broch
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §190, §86, Barneloven (1981) §44, §46, §404, §44, §48

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om foreldreansvar og samvær med felles barn.

A og B giftet seg i 1977. De har fire barn sammen, født i henholdsvis 1977, 1980, 1990 og 1991. Saken gjelder foreldreansvar og samvær for de to yngste barna, som er piker.

A og B ble separert i 1994. Ved samlivsbruddet overtok A omsorgen for de tre yngste barna. Partene inngikk avtale om felles foreldreansvar og samvær, men etter november 1997 nektet A B å ha ytterligere samvær med barna.

A reiste ved stevning i desember 1997 sak for X byrett med påstand om at faren ikke skulle ha foreldreansvar eller samvær med de to yngste barna.

Bakgrunnen for søksmålet var at B flere ganger var blitt dømt for seksuell omgang med mindreårige. For slike forhold var B dømt i Gulating lagmannsrett i 1974, i X byrett i 1975 og i Y herredsrett i 1990. I forbindelse med saksanlegget anmodet A om at byretten innhentet samtlige politidokumenter og dommer som fantes i forbindelse med B med relevans for saken.

X byrett besluttet i mars 1998 å tilskrive Z politikammer med anmodning om utlån av alle straffesaksdokumenter mot B vedrørende sedelighets- og voldsforhold, herunder dokumentene vedrørende dommen fra 1990. Straffesaksdokumentene vedrørende dommene fra 1974 og 1975 ble lagt til grunn ikke kunne fremskaffes, og kjæremål fra A på dette punkt førte ikke frem.

I saken om foreldreansvar og samvær med de to yngste barna, begjærte A midlertidig avgjørelse. X Bergen byrett avsa 20 mars 1998 kjennelse med slik slutning:

"1. B skal ikke ha samvær med sine døtre C, født xx.xx.1990 og D, født xx.xx.1991, til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

2. Partene har felles foreldreansvar vedrørende ovennevnte barn, til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utstår til hovedforhandling."

A påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett for så vidt gjaldt slutningen punkt 2. B påkjærte slutningen punkt 1. Lagmannsretten forenet de to sakene til felles behandling, og avsa 24 juni 1998 kjennelse med slik slutning:

"I sak 98-00748:

1. Byrettens kjennelse stadfestes for så vidt gjelder slutningen pkt 2.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179.

I sak 98-00775:

Til det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken skal B ha vanlig samværsrett med C, født xx.xx.1990, og D, født xx.xx.1991, jfr. barneloven §46, jfr. §44 fjerde ledd.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179."

A påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg som 12 august 1998 avsa kjennelse med slik slutning:

"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til ny behandling ved lagmannsretten.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd."

Lagmannsretten innhentet dokumentene i forbindelse med straffedommen fra 1990, og avsa 8 oktober 1998 kjennelse med slik slutning:

"I sak 98-01534:

1. Byrettens kjennelse stadfestes for så vidt gjelder slutningen pkt. 2.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179.

I sak 98-01743:

Til det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken skal B ha vanlig samværsrett med C, født xx.xx.1990, og D, født xx.xx.1991, annenhver helg fra fredag kl. 17.00 til søndag kl. 20.00, første gang i tidsrommet 9. til 11. oktober 1998, deretter annenhver onsdag fra kl. 15.00 til kl. 20.00, fjorten dager i sommerferien og annenhver jul eller påske, første gang i påsken 1999.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179. "

A har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg og i det vesentlige anført:

Det er en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke forela straffesaksdokumentene vedrørende dommen fra 1990 for partene ved deres prosessfullmektiger. Det er vanlig saksbehandling at alle relevante dokumenter i en sivil sak forelegges de impliserter parter for vurdering og kommentarer. Unntak fra hovedregelen må begrunnes. Lagmannsretten har vist til at spørsmålet om fremleggelse hører under byretten, men byretten besluttet i mars 1998 at dokumentene skulle innhentes og fordeles til partene. Det er riktig at A's prosessfullmektig hadde straffesaksdokumentene til utlån høsten 1997, men på grunn av det kjennskap til innholdet i dokumentene som A da fikk, er man sterkt uenig med lagmannsretten i at dokumentene ikke har noen betydning.

Unnlatelsen av å forelegge straffesaksdokumentene gjorde at A ikke fikk gitt ytterligere merknader før lagmannsretten avgjorde saken. Dette er i strid med det kontradiktoriske prinsipp. Feilen har virket bestemmende på avgjørelsens innhold og må føre til opphevelse.

Det er også en vesentlig sakbehandlingsfeil at straffesaksdokumentene ikke ble forelagt den rettsoppnevnte sakkyndige og at det ikke ble innhentet noen tilleggsuttalelse fra ham, slik den kjærende part hadde anmodet lagmannsretten om. Den sakkyndiges erklæring av mai 1998 ble utarbeidet uten at straffesaksdokumentene fra 1990 var forelagt ham. Dokumentene inneholder opplysninger som står i strid med informasjon den sakkyndige baserte sin konklusjon på. Dette gjelder særlig med hensyn til faremomentet, herunder spørsmålet om i hvilken utstrekning B har anvendt vold.

Det er selvmotsigende når lagmannsretten viser til at det tilligger byretten å bestemme hvilke dokumenter som skal forelegges den sakkyndige, samtidig som den i begrunnelsen for å tilkjenne samvær trekker inn den sakkyndiges rapport. Feilen har virket bestemmende på avgjørelsens innhold, og må føre til opphevelse.

Lagmannsretten har ansett risikoen for at B kunne gjøre seksuelle tilnærmelser overfor døtrene som liten. Dette fordi saken gjelder samvær i en midlertidig periode. I Rt-1989-320, jf Rt-1994-940, har Høyesterett imidlertid uttrykt at det overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold.

Det er ytterligere en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke etterkom den kjærende parts anmodning om innhenting og foreleggelse for partene dokumenter i forbindelse med B's søknad om benådning. I saker uten fri rådighet skal retten av eget tiltak sørge for alle opplysninger som er nødvendig for å sikre en riktig avgjørelse, jf tvistemålsloven §86 annet ledd, jf §190. Bestemmelsene gjelder også ved avgjørelser av midlertidig karakter. I Rt-1994-940 uttrykte Høyesteretts kjæremålsutvalg at det risikosynspunkt som ble tilkjennegitt i Rt-1989-320 ved spørsmål om daglig omsorg, også må legges til grunn ved spørsmål om samvær. Fordi den sakkyndige i sin rapport av mai 1998 har ansett at overgrep kan tenkes å skje når døtrene blir noe eldre, må retten ha så mange opplysninger som mulig før avgjørelse treffes. I alle saker som har med barn å gjøre vil dessuten status quoprinsippet komme inn med stor tyngde.

I medhold av tvistemålsloven §44 anmodes også om at lagmannsrettens kjennelse gis oppsettende virkning.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsrett sin kjennelse i sak nr. 98-01534 K oppheves.

2. Gulating lagmannsrett sin kjennelse i sak nr 98-01743 K oppheves.

3. A, evt. det offentlige, tilkjennes saksomkostninger."

B har i sitt tilsvar i det vesentlige gjort gjeldende:

Det hefter ingen feil ved lagmannsrettens saksbehandling.

Byrettens avgjørelse om innhentelse og fordeling av straffesaksdokumentene er knyttet opp mot hovedsaken, som enda ikke er avgjort. Lagmannsrettens standpunkt representerer derfor ingen overprøving av byretten. Byrettens avgjørelse er dessuten av prosessledende art og kan til enhver tid omgjøres. A fikk kommentert saken før lagmannsretten avgjorde kjæremålet. Dersom hun mener det kontradiktoriske prinsipp ble brutt, må hun selv bære ansvaret, idet anførslene hennes da ikke kan ha vært klare nok. A var også kjent med straffesaksdokumentene fra tidligere.

Den sakkyndige var oppnevnt for byretten, slik at lagmannsretten verken kan eller bør forelegge straffesaksdokumentene for ham. Det er den kjærende part som i det vesentlige er årsak til den langvarige behandlingen i kjæremålssakene. Hovedsaken bør komme til behandling så fort som mulig, og først og fremst må det være byretten som tar stilling til hvilke opplysninger som er nødvendig for avgjørelsen av denne.

Lagmannsrettens saksbehandling og kjennelsesgrunner er særdeles grundige. Lagmannsretten har innhentet straffesaksdokumentene og konkludert med at de ikke tilfører saken noe vesentlig nytt. Lagmannsretten må anses for å ha etterkommet sin plikt til å opplyse saken, som gjelder en rent midlertidig avgjørelse av foreldreansvar og samvær.

Kjæremålet kan forstås slik at lagmannsrettens kjennelsesgrunner er for utilstrekkelige til at Høyesterett kan prøve om det er en risiko for seksuelle overgrep dersom B får midlertidig samvær. Det finnes imidlertid ikke grunnlag for en slik anførsel, og det er heller ingen ting å bemerke til lagmannsrettens lovanvendelse.

Den kjærende part har avslått samvær i påvente av behandlingen av begjæringen om utsatt iverksettelse. Dette til tross for at lagmannsrettens kjennelse er tvangskraftig, jf barneloven §48, jf §46. De som blir rammet av den kjærende parts standpunkt om samværsnekt, er barna. Det er derfor mulig at det vil bli fremsatt begjæring om fastsettelse av tvangsbot.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Begjæringen om oppsettende virkning taes ikke til følge.

2. Kjæremålet forkastes.

3. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger, fastsatt etter rettens skjønn."

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at det videre kjæremål gjelder saksbehandlingen ved lagmannsretten, som kan prøves i henhold til tvistemålsloven §404 nr 2.

Lagmannsretten har i kjennelsen side 9-10 nærmere vurdert de krav og anmodninger som var fremsatt fra A's side med hensyn til kjæremålsbehandlingen ved lagmannsretten, og som også ligger til grunn for det videre kjæremål hit.

Vedrørende foreleggelse av straffesaksdokumentene fra dommen i 1990 viser lagmannsretten således til at A's prosessfullmektig hadde hatt disse til utlån høsten 1997 og således var kjent med innholdet. For sakens opplysning og lagmannsrettens behandling av kjæremålet fant lagmannsretten det ikke nødvendig å ta kopier av dokumentene. Etter rettens mening tilfører heller ikke straffesaksdokumentene saken noe nytt. Av saksdokumentene fremgår for øvrig at advokat Pedersen i brev av 9 september 1998 fra lagmannsretten var blitt varslet om at retten hadde mottatt dokumentene fra straffesaken i 1990 til utlån, og at advokaten ble gitt anledning til å uttale seg, hva hun også gjorde i prosesskrift 18 september 1998 til lagmannsretten.

Kjæremålsutvalget finner ikke at det er begått noen saksbehandlingsfeil ved at lagmannsretten ikke forela saksdokumentene fra straffedommen i 1990 for partene før retten avgjorde kjæremålet. Lagmannsrettens vurdering av dokumentenes bevismessige vurdering kan ikke overprøves av utvalget.

Vedrørende foreleggelse av straffesaksdokumentene for den sakkyndige og om å innhente tilleggsuttalelse fra ham, uttaler lagmannsretten:

"A har videre bedt om at den sakkyndige avgir en tilleggsuttalelse.

Lagmannsretten bemerker at den sakkyndige er oppnevnt av byretten til å gi en vurdering til bruk under byrettens behandling av saken. I forbindelse med hovedsaken vil den sakkyndige møte og svare på eventuelle spørsmål. Hvorvidt det i tillegg skal innhentes en skriftlig tilleggsuttalelse vil det være opp til byretten å vurdere.

Lagmannsretten kan ikke se at det i forbindelse med lagmannsrettens behandling av kjæremålssakene, som gjelder midlertidig foreldremyndighet og midlertidig samværsrett, er nødvendig med ytterligere uttalelser fra den sakkyndige."

Lagmannsretten har, ut fra sitt kjennskap til de omhandlede straffesaksdokumenter, vurdert det slik at det ikke er behov for tilleggsuttalelse fra den sakkyndige på grunnlag av dokumentene. Noen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side foreligger ikke.

Vedrørende innhenting og foreleggelse av dokumenter i forbindelse med benådning av B i 1977 uttaler lagmannsretten i kjennelsen:

"Videre har A pekt på at hun gjentatte ganger har bedt byretten og lagmannsretten innhente dokumenter i forbindelse med søknaden om benådning og avgjørelsen av denne. Det fremgår av saksdokumentene at A's prosessfullmektig, advokat Sigrun Pedersen, selv har skrevet til departementet med anmodning om utlevering av dokumentene.

Departementet har uttalt at reglene om taushetsplikt tilsier at dokumentene ikke utleveres uten den benådedes samtykke.

Lagmannsretten tar ikke stilling til om byretten for sitt vedkommende bør søke å innhente dokumentene. Kjæremålsakene er som nevnt begrenset til spørsmålet om B skal ha foreldreansvar og samværsrett rent midlertidig, og mens saken varer. For avgjørelsen av dette kan lagmannsretten ikke se at det er nødvendig å innhente disse dokumentene. Rent generelt er det dessuten uheldig om en vesentlig del av saksforberedelsen skal skje ved lagmannsretten, og i forbindelse med kjæremål over avgjørelser i byretten. Det ligger i sakens natur at hovedsaken bør komme til behandling så snart som mulig, og det må først og fremst være byretten som tar stilling til hvilke opplysninger som er nødvendige for avgjørelsen av denne.

Situasjonen er nå at byretten på grunn av forskjellige kjæremål ikke har vært i besittelse av saksdokumentene på over et halvt år."

Heller ikke den vurdering lagmannsretten her har foretatt av nødvendigheten av å innhente ytterligere dokumenter, finner kjæremålsutvalget noe grunnlag for å sette til side. Det er intet grunnlag for å anta at lagmannsretten ikke har vært oppmerksom på at retten i saker som partene ikke har fri rådighet over, har plikt til å sørge for alle opplysninger som er nødvendige for å sikre en riktig avgjørelse. Det foreligger heller ikke på dette punkt noen saksbehandlingsfeil.

Når det gjelder risikoen for seksuelle overgrep mot døtrene fra B side i forbindelse med samværene, uttaler lagmannsretten i kjennelsen:

"Byretten har lagt til grunn at antallet domfellelser kan indikere fare for at B under gitte omstendigheter og under samvær kan la seg friste til å gjøre seksuelle tilnærmelser overfor døtrene.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering denne risikoen liten, særlig med tanke på at spørsmålet er om faren bør har samvær i en rent midlertidig periode, og mens saken varer. Som også den sakkyndige har vist til, gir ikke dommene noen indikasjon på at B har følt seg særlig tiltrukket av piker under pubertetsalder, og uansett kan det ikke sluttes at han har en legning som innebærer risiko for at han vil forgripe seg på egne barn. Det er heller ikke noe annet som tyder på det."

Kjæremålsutvalget finner ikke holdepunkt for å anta at lagmannsretten ikke har lagt en riktig lovforståelse til grunn i samsvar med avgjørelsene i Rt-1989-320 og Rt-1994-940. Det er heller ingen mangel ved begrunnelsen på dette punkt. Lagmannsrettens bevismessige vurdering av den nevnte risiko kan utvalget ikke sette til side.

Kjæremålet blir etter dette å forkaste, idet saksomkostningsavgjørelsen fortsatt bør utstå i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

Kjæremålet forkastes.

Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd.