HR-1999-550-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-10-19 |
| Publisert: | HR-1999-00550-K |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | Saken gjaldt tvangsmulkt for manglende oppfyllelse av midlertidig avgjørelse om daglig omsorg for barn, jf. Barneloven (1981) §48. |
| Saksgang: | Asker og Bærum namsrett saknr 1999-1164 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-2295 K/04 - Høyesterett HR-1999-00550K, jnr. 330/1999 |
| Parter: | [A-mann] (advokat Arild H. Moen) mot [B-kvinne] (advokat Elisabeth Hagen) |
| Forfatter: | Bugge, Gussgard, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §404, Barneloven (1981) §48, §38, Domstolloven (1915) §106, §108, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8 |
Saken gjelder tvangsmulkt etter barneloven §48 jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.
B og A var gift frem til februar 1998 og har to barn sammen. I forbindelse med samlivsbruddet var det uenighet om hvem som skulle ha den daglige omsorgen for barna. Begge parter begjærte midlertidig forføyning etter barneloven §38 med krav om daglig omsorg.
I forhold til det eldste barnet ble partene enige. Så langt det gjaldt det yngste, C født xx.xx.1987, avsa X byrett 12. april 1999 kjennelse for at moren skulle ha den daglige omsorg frem til det forelå en rettskraftig avgjørelse. Den midlertidige kjennelse ble påkjært til lagmannsretten som 19. mai 1999 stadfestet kjennelsen.
Byrettens foreløpige avgjørelse ble ikke etterlevet, og C fortsatte å bo hos sin far. Moren fremsatte 1. juni 1999 begjæring til Y namsrett om at namsmyndighetene skulle gjennomføre lagmannsrettens kjennelse. Etter å ha hatt en samtale med C avsa namsretten 29. juni 1999 kjennelse med slik slutning:
«1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Partene bærer hver sine omkostninger.»
B påkjærte namsrettens kjennelse til lagmannsretten, som 3. september 1999 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. A pålegges en løpende mulkt til statskassen stor 1.000 - ettusen - kroner pr dag fra 2 - to - uker etter kjennelsens forkynnelse til sønnen C overlates til morens daglige omsorg.
2. Innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse betaler A 8.000 - åttetusen - kroner til B i saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.»
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det gjøres gjeldende at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 uriktig når de har funnet at det ikke er umulig å tvangsgjennomføre den midlertidige forføyning. Lagmannsretten stiller for strenge krav til hva som utgjør umulighet i lovens forstand.
I alle tilfeller lider avgjørelsen av en saksbehandlingsfeil. Lagmann D deltok da lagmannsretten tok stilling til kjæremålet over byrettens avgjørelse av den midlertidige forføyning, og kan ikke ha hatt den nødvendige nøytralitet til å behandle kravet om tvangsgjennomføring av beslutningen. Han er derfor å anse som inhabil.
Den kjærende part gjør også gjeldende at lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse er uriktig. Da barnet har gitt såvidt klart uttrykk for sin holdning til omsorgspørsmålet, har det vært grunn for den kjærende part til ikke å etterleve X byretts kjennelse.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Borgarting lagmannsretts kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. Kjærende part tilkjennes omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»
B har tatt til motmæle og anfører at lagmannsrettens avgjørelse er korrekt. Grunnen til at den midlertidige begjæring ikke er gjennomført, er at far ikke loyalt har medvirket. Det er ikke umulighet i tvangfullbyrdelseslovens forstand.
At lagmann D har behandlet en sak mellom samme parter tidligere, gjør ham ikke inhabil.
Så langt det gjelder saksomkostningene, er også lagmannsrettens rettsanvendelse korrekt.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Kjæremål av 20/9 - 1999 i Borgarting lagmannsretts sak nr. 99-02295 K/04 avvises.
2. Kjæremotparten tilkjennes sakens omkostninger i det videre kjæremål.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at utvalget i det videre kjæremål bare kan prøve saksbehandlingen ved lagmannsretten og tolkningen av en lovforskrift, jf. tvistemålsloven §404 nr. 2 og nr. 3.
Vedrørende saksbehandlingen bemerkes:
Den omstendighet at lagdommer D har deltatt som dommer i en tidligere avgjørelse av lagmannsretten mellom de samme parter, gjør ham ikke inhabil i den foreliggende sak, jf. domstolloven §106 nr. 8. Noen særegen omstendighet som for øvrig skulle være skikket til å svekke tilliten til lagdommer Ds uhildethet, jf. lovens §108, kan ikke sees å foreligge. Det er derfor ingen feil ved lagmannsrettens saksbehandling.
Lagmannsretten uttaler i kjennelsen at retten ikke kan se at det er påvist forhold som gjør det umulig å tvangsfullbyrde avgjørelsen om at moren skal ha den daglige omsorg for C, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 fjerde ledd. Kjæremålsutvalget finner intet grunnlag for å anta at lagmannsretten ved sin vurdering av dette spørsmål har bygget på noen uriktig lovforståelse. Det som angripes i kjæremålet, er i realiteten lagmannsrettens bevisvurdering og konkrete rettsanvendelse, som utvalget ikke kan overprøve.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Lagmannsretten har avgjort saksomkostningsspørsmålet for namsretten etter tvistemålsloven §172 første ledd og for lagmannsretten etter §180 annet ledd jf. §172 første ledd, idet retten har funnet at saken ikke for noen av instansene har frembudt slik tvil at §172 annet ledd får anvendelse.
Kjæremålsutvalget er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Utvalget tar også motpartens påstand om tilkjennelse av saksomkostninger i et videre kjæremål til følge. Beløpet settes som for lagmannsretten til 3.000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
S L U T N I N G :
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 3.000 - tretusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.