HR-1999-56-B - Rt-1999-1629

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1999-11-01
Publisert:	HR-1999-00056-B - Rt-1999-1629 (397-99)
Stikkord:	Bankrett, Selskapsrett, Avtalerett, Tap på valutahandel
Sammendrag:	Saken gjaldt en banks krav mot kunder om oppgjør av tap ved valutahandler utført av en mellommann.
Saksgang:	Bergen byrett 04.10.1995 - Gulating lagmannsrett LG-1996-121 A - Høyesterett HR-1999-00056B, nr. 50/1998
Parter:	1. KS AS Sydstraum, 2. KS Fostraum, 3. Anders Utkilens Rederi AS (advokat Gustav Wiig - til prøve) mot Bergensbanken ASA (advokat Pål W. Lorentzen)
Forfatter:	Aarbakke, Gjølstad, Coward, Rieber-Mohn, Dolva
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §25, §10, §11, §33, §36, Aksjeloven (1976) §8-15, §8-7, Tvistemålsloven (1915) §180, Verdipapirhandelloven (1985) §18, §19, §26, §39, §43, Selskapsloven (1985) §2-22, §3-10, §3-13, §3-6, Finansieringsvirksomhetsloven (1988) §2-10, §2-11, §2-12, Eiendomsmeglingsloven (1989) §3-1

Dommer Aarbakke: Saken gjelder en banks krav mot kunder om oppgjør av tap ved valutahandler utført av en mellommann.

I saksforholdet er det tre parter eller partsgrupper: Banken er Bergensbanken ASA, som tidligere hadde navnet AS Bergens Skillingsbank. Kundene var da saken startet, fire kommandittselskaper KS AS Sydstraum, KS Fostraum, KS AS Nordstraum og KS AS Kilstraum og Anders Utkilens Rederi AS, som for øvrig bestyrte og delvis eide kommandittselskapene. De to sistnevnte kommandittselskapene er under sakens gang blitt slått sammen med det bestyrende selskap, som har trådt inn i deres partsstilling. Kundene rederigruppen kalles i det følgende Utkilen eller rederiet. Den sentrale person i rederiet var Ove Utkilen. Mellommannen er Portman AS, i det følgende kalt Portman, et datterselskap til Vector Holding AS og søsterselskap til Vector AS. På vegne av Portman handlet i første rekke Audun Lekve, som var styreleder og daglig leder i selskapet.

Om bakgrunnen for saken nevner jeg at mot slutten av 1980-årene skjedde det en liberalisering av det internasjonale valutamarkedet. Den norske valutareguleringen ble lempet og senere lagt vesentlig om med virkning fra 1. juli 1990. Bergensbanken besluttet å satse sterkere på valutahandel som forretningsområde for banken. Også andre selskaper gikk inn i valutamarkedet, blant andre Vector/Portman. Vector/Portman bisto Bergensbanken med utbygging og organisering av bankens valautaavdeling. Blant andre arbeidet Audun Lekve som innleid valutakonsulent i banken i noen måneder frem mot årsskiftet 1989-90.

I 1988-89 utførte Vector/Portman også et konsulentoppdrag vedrørende økonomistyringen i Utkilen og ga råd særlig om håndteringen av

Side:1630

valutasaker, som tidligere hadde påført rederiet betydelige tap, særlig ved at kursen på USD i forhold til NOK steg. Vector/Portman utarbeidet rapporter til Utkilen om rederiets valutaproblemer og mulige løsninger på disse. Det ble også holdt møter om blant annet valutaspørsmålene.

Som et ledd i konsulentoppdraget for Utkilen deltok Vector/Portman direkte i rederiets valutahandler, som i hovedsak likevel ble utført av Utkilen selv, men i noen tilfelle av Vector/Portman etter særskilt fullmakt. Valutahandlene skjedde særlig i forbindelse med omlegging av rederiets valutagjeld i 1989, fortrinnsvis til DEM og NLG. Disse lånevalutaene ble valgt for å nøytralisere valutarisikoen på andre valutaposter, i første rekke Utkilens fraktinntekter. Omleggingen var klarert med låneinstitusjonene, blant andre Norges Hypotekinstitutt AS.

Tidlig i 1989 gjorde Utkilen det vil her si Anders Utkilens Rederi AS et innskudd i Bergensbanken på 1 mill. USD, som tilsvarte 6 mill. NOK. Den 18. februar 1989 ga Utkilen Portman i oppdrag å styre den valutamessige siden av dette innskuddet. Oppdraget var basert på et innskuddsstyringssystem som Portman hadde utviklet Portman's Portfolio Management System, i det følgende benevnt PMS (i saken også kalt PPS). PMS var et simuleringsprogram, som ga grunnlag for å utrede forskjellige utviklingsmuligheter når det gjaldt eksponering for valutarisiko.

Som et ledd i oppdraget fikk Portman fullmakt til å handle valuta i Utkilens navn og for Utkilens regning, med sikte på agio (valutagevinster). Oppdraget og fullmakten kalles i det følgende innskuddsstyringsfullmakten. Det er omtvistet om det i oppdraget var fastsatt et maksimum for den valutarisiko som kunne tas. Portmans godtgjørelse var dels en forvaltningsgodtgjørelse på 0,5%, dels en suksessgodtgjørelse som var avhengig av en økning i den effektive avkastningen på innskuddet over en periode på 6 måneder, og som var progressiv til økningen i avkastning. Jeg kommer tilbake til fullmakten, men nevner her at Portman ikke overtok den konkrete forvaltningen av Utkilens innskudd i forhold til Bergensbanken. Innskuddet ble forvaltet av Utkilen selv.

Ved inngangen til 1990 hadde Utkilen en rekke skipspantelån i valuta. Samlet utgjorde lånene ca 210 mill. NOK, og låneinstitusjonene var andre enn Bergensbanken. Lånene var etter låneavtalene flervalutalån. Den 23. januar 1990 ga Ove Utkilen på vegne av fire av selskapene Portman i oppdrag å styre den valutamessige siden av deres skipspantelån. Den 15. august 1990 ble det gitt tilsvarende fullmakt for et femte selskap, som skulle overta et nybygg. Det ble altså gitt et eget oppdrag for hvert debitorselskap. Oppdragene var alle basert på et gjeldsstyringssystem som Portman hadde utviklet Portman's Debt Management System, i det følgende benevnt PDMS. Også PDMS var et simuleringsprogram, som ga grunnlag for å vurdere kunders eksponering for valutarisiko. Systemet åpnet således for å ta hensyn til alternative utviklingsmuligheter og for å vurdere gjeldsvaluta i forhold til inntektsvaluta, tonnasjeverdi sammenholdt med kursutvikling, forholdet til kutymer i tilsvarende virksomheter mv.

Som et ledd i oppdragene fikk Portman fullmakter til å handle valuta i selskapenes navn og for selskapenes regning. Oppdragene og fullmaktene

Side:1631

kalles i det følgende gjeldsstyringsfullmakten. Gjeldsstyringen hadde til formål å unngå eller redusere risiko for disagio (valutatap) og eventuelt å oppnå agio i forhold til lånenes valuta, som i hovedsak var DEM eller NLG. Det er omtvistet om det i oppdragene var fastsatt et maksimum for den valutarisiko som kunne tas. Portmans godtgjørelse var også her dels en forvaltningsgodtgjørelse, som var på 0,15% av gjeldsbeløpene, dels en suksessgodtgjørelse, som var avhengig av resultatene en eventuell reduksjon i effektive låneomkostninger over en 6-måneders periode og progressiv til reduksjonen i låneomkostningene. Jeg kommer tilbake til fullmakten, men nevner at Portman ikke overtok forvaltningen av lånene i forhold til låneinstitusjonene. Lånene ble som tidligere håndtert av Utkilen selv, som altså også betalte renter og avdrag på lånene.

Samlet betalte Utkilen godtgjørelser til Portman med 1,4 mill. NOK, herav 800.000 NOK i suksessgodtgjørelser.

Portman utførte oppdragene fra Utkilen ved å gjøre valutahandler med Bergensbanken som utførende valutabank. Det ble også handlet valuta i andre finansinstitusjoner. Portman var som fullmektig for en rekke kunder, i 1990-92 Bergensbankens hovedkunde når det gjaldt valutahandel. Som grunnlag for valutahandelen for Utkilen hadde Portman opplyst banken om sine fullmakter, som for øvrig bygget på standardfullmakter banken hadde kjennskap til. Den 20. september 1990 overleverte Portman banken kopier av sine underskrevne fullmaktsdokumenter.

Valutahandelen gikk i hovedsak ut på at Portman leverte banken lister over valutahandler som skulle utføres. Handlene ble effektuert av banken ved valutahandler i det internasjonale markedet. Sluttsedler for utførte valutahandler ble av banken sendt Portman som fullmektig for kundene. Portman rapporterte periodisk til kundene, også til Utkilen, men verken banken eller Portman sendte kopier av sluttsedlene til Utkilen. Bankens fortjeneste på valutahandelen var kurtasje på handlene og renter av kreditt. I de aktuelle år utgjorde inntekter av Portmans valutahandel betydelige beløp for banken.

Portmans valutahandel i Bergensbanken bygget på to strategier. Den ene strategien som var den prinsipale gikk ut på å kjøpe USD mot salg av blant annet DEM, i forventning om oppgang i kursen på USD i forhold til den solgte valuta. Dette var valutahandel med høy risiko og tilsvarende store gevinstmuligheter. Den andre strategien som særlig ble benyttet når det var registrert tap på dollarhandel som nevnt gikk ut på å kjøpe forskjellige høyrentevalutaer mot salg av forskjellige lavrentevalutaer innenfor det valutasamarbeidet som er kalt European Monetary System (EMS) og som fant sted mellom europeiske sentralbanker i 1990-92: For å opprettholde stabile kursforhold mellom de europeiske valutaene, ble det for de svakere valutaene fastsatt en høyere valutarente enn den som gjaldt for de sterkere valutaene. Portmans kjøp gjaldt særlig høyrentevalutaene ESP, ITL, SEK og FIM mot salg av lavrentevalutaene DEM, NLG og CHF. Dette var handler med varierende, men iallfall i 199091 relativt lav valutarisiko. De nevnte handlene med EMS-valutaer ble betegnet rentecrosser. En rentecross var altså et kjøp på termin dvs. med valutaveksling et stykke frem i tid av en valuta med høy valutarente mot salg av en valuta med lav valutarente, med sikte

Side:1632

på å tjene rentedifferansen ved å ta tiden til hjelp. Forutsatt stabile kursforhold var dette en relativt sikker gevinsthandel.

Portman foretok både spothandler, dvs. handler med valutaveksling to dager frem i tid, og terminhandler, dvs. handler med valutaveksling på andre tidspunkter. Ved en valutahandels forfall fremkom en gevinst eller et tap på handelen, som i utgangspunktet skulle gjøres opp. Gevinster ble i stor utstrekning godskrevet eller utbetalt til kundene, også til Utkilen. Tap i første rekke ved handler med USD ble derimot ikke belastet kundene ved forfall, men videreført, ofte i rentecrosser, uten oppgjør. Tapene ble i stedet rullert til nye handler innbakt i en konstruert (også kalt skjev) kurs. I slike tilfelle ble det ofte ytet en kreditt fra banken til kunden, som ble rentebelastet, med renten innlagt i den konstruerte kursen. Kreditten ble ytet uten annen klarering med kunden enn via Portman, men banken hadde, iallfall for en vesentlig del av perioden, fastsatt interne kredittlinjer for kundene. For de fire kommandittselskapene i Utkilen skjedde dette iallfall i september 1991, på grunnlag av blant annet regnskaper som var innsendt av Utkilen.

En vesentlig del av Portmans valutahandler med Bergensbanken var ledd i puljehandel, som ga kostnadsbesparelser i forhold til enkelthandler. Puljehandel var felleshandler for flere kunder, utført over et eget sett av valutaoppgjørskonti i banken. Det var Portman som satte sammen og bestemte deltakelsen i den enkelte pulje. Puljene hadde i forhold til Bergensbanken upersonlige navn, som Vector 1, Vector 2 osv., men banken hadde av Portman fått handlelister med navn på de kunder som deltok i de respektive puljer. Karakteristisk for puljehandel var også at en pulje omfattet flere valutaer og flere handler over tid. Ved puljehandel ble det derfor ikke foretatt oppgjør av valutahandlene enkeltvis. Det ble med visse mellomrom foretatt oppgjør for puljen, ved tømming av denne, det vil si fordeling av gevinst eller tap på puljen etter fordelingslister som Portman hadde gitt banken. Utsettelsene av tapsoppgjør gjennom puljehandel ble ofte finansiert ved kreditt fra banken, på den måten som er nevnt foran.

I de periodiske rapportene til Utkilen vedrørende innskuddsstyringen førte Portman opp innskuddsbeløpet omregnet til NOK. Deretter førte Portman endringen i innskuddets verdi (agio/disagio) siden forrige rapport, nominell innskuddsrente for perioden omregnet til NOK, agio/disagio for oppgjorte valutahandler i en del tilfelle også for lukkede, men ikke oppgjorte, og for åpne valutaposisjoner. Med lukkede posisjoner menes posisjoner hvor det var gjort to valutahandler på samme beløp og vilkår ellers, men hvor den andre handelen var gjort motsatt vei av den første (et salg av USD lukket et kjøp av USD osv.). Dessuten ble det lagt til forvaltningsgodtgjørelse og eventuell suksessgodtgjørelse til Portman. Resultatet ble sammenholdt med LIBID (London InterBank Bid Rate). Rapportene opplyste således om oppnådd avkastning og om forbedring i oppnådd avkastning. De periodiske rapportene vedrørende innskuddsstyringen omfattet ikke alle de valutaposisjoner som Portman hadde tatt for Utkilen.

I de periodiske rapportene til Utkilen vedrørende gjeldsstyringen førte Portman opp gjeldsbeløpene omregnet til NOK. Deretter førte Portman endringen i lånenes verdi (agio/disagio) siden forrige rapport, nominell lånerente for perioden omregnet til NOK og agio/disagio for

Side:1633

en del av valutahandlene som nevnt foran. Dessuten ble det lagt til forvaltningsgodtgjørelse og eventuell suksessgodtgjørelse til Portman. Resultatet ble sammenholdt med LIBOR (London InterBank Offer Rate). Rapportene opplyste således om effektive lånekostnader og om sparte låneomkostninger for perioden. Heller ikke de periodiske rapportene vedrørende gjeldsstyringen omfattet alle de valutaposisjoner som Portman hadde tatt for Utkilen.

Utkilen etablerte ikke noen egen ordning for kontroll med den valutahandelen Portman utførte i rederiets navn. Utkilen ønsket således ikke å få kopier av sluttsedlene som ble sendt fra banken til Portman. Rederiet baserte seg på tillit til Portman, opparbeidet under konsulentperioden i 1988-89, og for øvrig på det regnskapssjef Terje Jørgensen fikk ut av de periodiske rapportene fra Portman og kontomeldinger fra banken.

Høsten 1991 observerte banken og Portman at det var påløpt tap på Utkilens valutahandel med beløp i størrelsesorden 27 mill. NOK. Også for andre kunder av Portman ble det observert tap. Det ble deretter holdt møter mellom Portman og banken og mellom Portman og kunder, blant andre Utkilen. Iallfall det vesentligste av Utkilens uoppgjorte og åpne valutaposisjoner ble i møtene av Portman opplyst til Utkilen. Opplysninger fremgikk også av bankens saldoutskrifter per 31. desember 1991 som ble oversendt Utkilen for bekreftelse til banken. Etter et møte mellom Portman og Terje Jørgensen 6. januar 1992, som jeg kommer tilbake til, ble Portmans valutahandel for Utkilen videreført, i hovedsak ved at ikke oppgjorte tap fra 1991 med forfall 15. januar 1992 ble lagt over i rentecrosser med forfall 15. oktober 1992. Handelen med rentecrosser ble også gitt øket volum for å kunne tjene større gevinster. Portmans periodiske rapporter til Utkilen omfattet fra 1. januar 1992 iallfall det vesentligste av Utkilens valutaposisjoner i Bergensbanken.

Utover våren 1992 var en betydelig del av tapene fra 1991 dekket av gevinster på rentecrossene. Men rentecrossene ble ikke lukket før i juli 1992, da det var oppstått nye tap for Utkilen også på rentecrosser etter valutauro i Europa. Dessuten hadde Portman våren 1992 gjort nye handler med USD for Utkilen, som førte til ytterligere tap.

Etter å ha blitt varslet fra annet hold om risiko for nye tap, sa Utkilen opp Portmans oppdrag til opphør 8. september 1992. Bergensbanken fremmet deretter 27. november 1992 krav mot Utkilen, fordelt på de ankende parter, på ca 23,5 mill. NOK med tillegg av renter. Da Utkilen nektet å betale, tok Bergensbanken 26. april 1993 ut stevning til Bergen byrett. Byretten, som var satt med fagkyndige meddommere, avsa 4. oktober 1995 dom og kjennelse med slik slutning:

«1. Det atter subsidiære krav fremsatt fra AS Bergen Skillingsbank under hovedforhandlingen blir å påkjenne.

2. De saksøkte frifinnes.

3. I saksomkostninger betaler AS Bergen Skillingsbank til KS AS Sydstraum kr 211.533,-, til KS AS Nordstraum kr 221.881,-, KS AS Kilstraum kr 329.600,-, til Fostraum KS kr 411.744,-.

Oppfyllelsesfrist er 2 uker fra dommens forkynnelse.

4. Utgiftene til sakkyndige meddommere fordeles med 9/10 deler på AS Bergen Skillingsbank og 1/10 del på Anders Utkilens Rederi AS.»

Side:1634

Byretten bygget på en tolkning av fullmaktsdokumentene og en vurdering av Utkilens etterfølgende forhold, og fant at Portman hadde gått ut over sine fullmakter, både når det gjaldt innskuddsstyringen og når det gjaldt gjeldsstyringen. Byretten la til grunn at begge fullmaktene var beløpsbegrenset, og at nettosalg av de valutaene lånene var trukket opp i, ikke var tillatt. Videre la byretten til grunn at det bare kunne handles valutaterminer mot renteforfall for lånene. Dessuten la byretten vekt på at den måten Portman drev valutahandel på, var uvanlig. Dette gjaldt særlig rulleringen av tap og puljehandelen. Portmans valutahandler i Utkilens navn var derfor etter byrettens syn ikke bindende for Utkilen.

Bergensbanken påanket byrettens dom til Gulating lagmannsrett, som 6. november 1997 avsa dom med slik domsslutning:

«1. KS AS Sydstraum tilpliktes å betale Bergensbanken ASA kr 1.676.171,91 med tillegg av renter som fastsatt i avtale av 8.2.93.

2. KS AS Nordstraum tilpliktes å betale Bergensbanken ASA kr 1.988.633,81 med tillegg av renter som fastsatt i avtale av 8.2.93.

3. KS AS Kilstraum tilpliktes å betale Bergensbanken ASA kr 5.242.870,09 med tillegg av renter som fastsatt i avtale av 8.2.93.

4. KS Fostraum tilpliktes å betale Bergensbanken ASA kr 7.724.475,99 med tillegg av renter som fastsatt i avtale av 8.2.93.

5. Anders Utkilens Rederi AS tilpliktes å betale Bergensbanken ASA kr 6.940.270,74 med tillegg av renter som fastsatt i avtale av 8.2.93.

6. Oppfyllelsesfrist er 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom.

7. Saksomkostninger idømmes ikke hverken for lagmannsrett eller byrett.

8. Utgifter til sakkyndige meddommere for byretten deles likt med en halvdel på Bergensbanken ASA og en halvdel på ankemotpartene.»

Lagmannsretten tolket fullmaktsdokumentene og vurderte Utkilens etterfølgende forhold annerledes enn byretten hadde gjort og uttalte blant annet:

«Lagmannsretten legger [...] til grunn at selv om det i utgangspunktet kunne være berettiget tvil om fullmaktens ramme hva omfang av forretninger angår, så har banken likevel vært i aktsom god tro når en tar den etterfølgende behandling og (manglende) oppfølging fra Utkilens side i betraktning. Det ligger heri en etterfølgende aksept av at både omfang og art av forretningene ikke begrenses av fullmaktene.»

Lagmannsretten fant videre at Bergensbanken hadde oppfylt sin opplysningsplikt overfor Utkilen vedrørende valutatap, og at banken heller ikke hadde handlet illojalt mot Utkilen. Lagmannsretten forkastet også en rekke andre innsigelser mot kravene fra Utkilens side, blant annet anførsler om overskridelser av selskapsfullmakter i Utkilen-selskapene og om foreldelse.

Utkilen har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Ankegrunnene er feil i bevisbedømmelsen og feil i rettsanvendelsen.

For Høyesterett er fremlagt en rekke nye dokumenter og skriftlige erklæringer fra 29 vitner. Seks vitner er nye. Elleve av vitnene har dessuten gitt forklaringer ved bevisopptak; med unntak for ett vitne er dette gjort i tilknytning til fremlagte erklæringer. Partenes sakkyndige vitner

Side:1635

for de tidligere instanser har avgitt uttalelser som er revidert på grunnlag av lagmannsrettens ankebehandling og dom. Ankende parters sakkyndige vitne er professor Thore Johnsen, Norges Handelshøyskole. Ankemotpartens sakkyndige vitner er statsautorisert revisor Ketil Fjerdingen og Chartered Accountant Martin Stevens, Revisjonsselskapet Ernst & Young. Saken står rettslig sett i samme stilling og bevismessig i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

De ankende parter, KS AS Sydstraum med flere, har i hovedsak anført:

Resultatet av lagmannsrettens bevisbedømmelse er feilaktig på flere punkter, både fordi lagmannsretten har vurdert enkeltbeviser feilaktig og fordi lagmannsretten i for liten grad har lagt bevisbyrden vedrørende saksforholdet på Bergensbanken. Hensynet til prevensjon og hensynet til rettferdighet tilsier at banken må bære en større del av risikoen for tvil om saksforholdet. En rekke uklarheter i bevisførselen må gå utover banken. Banken har ikke ført bevis for at de tap som kreves dekket, skal henføres til Utkilen. Utkilen blir etter bankens krav belastet med en vesentlig større del av de samlede tap på Portmans valutahandel i banken enn den del av de samlede gevinster rederiet blir godskrevet. I en rekke handler ble valuta handlet til konstruerte eller skjeve kurser, som inneholdt uoppgjorte tap på tidligere handler.

Portman gikk ut over sine oppdrag og sine fullmakter. Utkilen er da ikke bundet av de valutahandler Portman gjorde i Utkilens navn, jf. motsetningsslutningen fra avtaleloven §10 første ledd. Utgangspunktet er Utkilens uttrykte ønsker om å begrense risikoen ved å ha valutalån, men uten å drive valutaspekulasjon og gamble for å oppnå kortsiktige gevinster. Det siste lå utenfor Utkilens forretningsprofil, og ønskene hadde dessuten bakgrunn i Utkilens valutaproblemer fra tidligere, som Portman hadde bidratt til å løse. Til valutahandelen hadde Portman heller ikke slikt samtykke fra långivende bank som fullmaktsavtalene krever. Portman startet for øvrig valutahandel i Utkilens navn allerede før fullmaktsavtalene var inngått.

At Portman gikk utover sine skriftlige oppdrag og sine skriftlige fullmakter, følger av en naturlig fortolkning av fullmaktsdokumentene. Fullmaktsdokumentene var utarbeidet som standardfullmakter av banken og Portman. Disse var i denne sammenhengen profesjonelle i forhold til Utkilen, som hadde begrenset innsikt i og erfaring med valutahandel.

Det fremgår direkte av fullmaktsdokumentene at valutahandelen skulle ha tilknytning til og være begrenset av henholdsvis Utkilens innskudd og Utkilens gjeld. Innskuddsstyringen ga fullmakt til å foreta valutaterminhandler, ikke spothandler, og den satte en klar ramme for den «gearing» dvs. den investeringsramme som var tillatt, nemlig 1,6 ganger innskuddsbeløpet. Også gjeldsstyringen ga fullmakt til å foreta valutaterminhandler, ikke spothandler, og den satte en klar ramme ved at gjeldsstyringen var begrenset til å kunne endre gjeldens valuta innen rammen av gjeldens pålydende. En slik begrensning er for øvrig i samsvar med bankers normalnormer for gjeldsstyring.

De samme begrensninger fremgår av de system- eller produktbeskrivelser Ove Utkilen fikk da PMS og PDMS ble presentert for ham av Portman. Utkilen bestrider at han før undertegningen av fullmaktsdokumentene

Side:1636

fikk orientering om og godtok at Portmans valutahandel var ment å skulle foregå uten andre begrensninger enn bankens kredittlinjer. Valutahandelen som inngikk i gjeldsstyringen, skulle bestå i terminhandler, med forfall ved lånenes renteforfall (roll-over) hver 6. måned. Alle handler skulle således komme til oppgjør ved renteforfall, noe som var forutsatt også i bestemmelsene om oppdragenes varighet og i bestemmelsene om suksessgodtgjørelse. Ved å godta at Portman rullerte tap i nye handler til konstruerte kurser, medvirket banken til at tapene ikke ble opplyst til Utkilen på en forståelig måte. Banken hadde etter omstendighetene er selvstendig plikt til å orientere Utkilen om tapsrisikoen.

Den puljehandelen Portman drev, lå i seg selv utenfor fullmaktene. Iallfall lå den måten puljehandelen ble gjennomført på, med sin uryddighet og manglende notoritet, utenfor fullmaktene. Det var ikke på forhånd bestemt skriftlig hvorledes gevinster og tap skulle fordeles på deltakerne i puljen. Faktisk ble gevinster og tap fordelt ulikt, slik at Utkilen ble godskrevet en vesentlig mindre andel av gevinstene enn den andel av tapene som rederiet ble belastet. En del gevinster ble trukket ut og godskrevet enkelte deltakere alene. En del handler ble flyttet fra en kunde til en annen. Tap ble i flere tilfelle liggende ufordelt i flere måneder. Det har betydning at Portman og banken deltok i puljer for egen regning. Det har også betydning at Audun Lekve i 1989 var den reelle valutasjef i Bergensbanken, og at andre personer fra Portman arbeidet med valutasaker i banken.

Det lå utenfor Portmans fullmakter å oppta den kreditt i banken som ble ytet for å få til den rullering av tap som fant sted, både utenfor og innenfor puljehandelen. Dette var en dyr kreditt, som Utkilen ikke hadde noe behov for. Iallfall når det gjelder kreditten, hadde Utkilen krav på direkte henvendelse fra banken. Hvorledes kreditten kom i stand er uklart.

Fullmaktsdokumentene må tolkes i lys av det som var alminnelig oppfatning om retningslinjer for bankers gjeldsstyring. Bergensbankens valutahandel med Portman som fullmektig for Utkilen var ikke i samsvar med vanlig og god bankpraksis.

Fullmaktsdokumentene må også tolkes i lys av den da gjeldende offentlige valutaregulering, som på den tid oppdragene ble gitt, innebar at valutahandel måtte ha tilknytning til andre forretningsmessige transaksjoner. Portmans fullmakter ble ikke endret etter at det i 1990 ble lempet på den offentlige valutareguleringen.

Portmans skriftlige fullmakter ble ikke utvidet gjennom noen form for praksis mellom Utkilen og banken. Noen toleransefullmakt er det således ikke plass for her. Utkilen ble ikke av banken orientert på adekvat måte. Puljehandelen ble holdt helt skjult for Utkilen, og de rapporter Utkilen fikk, var ikke dekkende. Dette gjelder også de rapportene som ble gitt ved årsskiftet 1991-92 og utover i 1992. Når banken ikke i ettertid er i stand til å dokumentere transaksjonene, var den heller ikke i stand til å gi adekvat informasjon i de aktuelle år.

Utkilen har ikke utvist noen passivitet når det gjelder Portmans overskridelser av fullmaktene, som kan tillegges betydning som grunnlag for fullmakt. Ved så store tap som det her er tale om, må det kreves en høy terskel for at passivitet skal kunne tillegges betydning til skade

Side:1637

for Utkilen. Det fremgår dessuten uttrykkelig av fullmaktsdokumentene at fullmaktene bare kunne endres ved ny skriftlig avtale. Den eventuelle utvidelse av Portmans fullmakter kan iallfall ikke omfatte puljehandelen. Valutahandelens alminnelige strenge reklamasjonsregler eller andre passivitetsregler kan ikke få anvendelse så langt Utkilen ikke hadde fått informasjon.

Banken var i ond tro med hensyn til Portmans overskridelser av sine fullmakter. Til «forskrifter» i avtaleloven §11 første ledds forstand hører også fullmaktsgiverens uskrevne, men tilkjennegitte formål og forutsetninger. Banken burde ha forstått at Utkilen ikke ville gi seg inn i valutaspekulasjon som ved sin risikoeksponering kunne ha ført til utslettelse av selskapene. Banken lot Portman handle i strid med Utkilens interesser. Banken oppfylte heller ikke sin opplysningsplikt, jf. finansieringsvirksomhetsloven §2-11 og §2-12 første ledd. Engasjementet var dessuten i strid med finansieringsvirksomhetsloven §2-10 første ledd. I denne sammenheng må det også legges vekt på erstatningsrettslige vurderinger: Banken voldte ved sin uaktsomhet de valutatap som er oppstått for Utkilen. Ikke minst det nære forhold som i 1988-89 hadde vært mellom banken og Audun Lekve og andre personer i Portman, måtte skjerpe bankens aktsomhetsplikt.

Ved aktsomhetsvurderingen må det tillegges vekt at bankens valutahandel ikke var i samsvar med de krav til organisering som fulgte av valutareguleringsforskriften av 27. juni 1990 nr. 595 §14-6, og heller ikke i samsvar med allmenne krav til rutiner for og intern kontroll av slik virksomhet. En rekke poster kan ikke legitimeres ved regnskapsmateriale, som banken hadde plikt til å oppbevare. De ankende parter har rettet generell kritikk mot banken når det gjelder regnskapsførsel, intern kontroll, organisering for øvrig og forretningspraksis, og gjort gjeldende at Utkilen ikke kan være bundet av Portmans handler med en slik bank.

Banken må også identifiseres med sitt styremedlem Rolf Mikkelsen, som var finansdirektør i en annen rederigruppe som handlet valuta gjennom Portman. Mikkelsen hadde satt seg inn i den måten Portmans valutahandel ble drevet på, og hadde på vegne av den rederigruppe hvor han var ansatt, stilt vilkår som banken av seg selv burde ha gitt samtlige valutakunder.

De avtaler med Utkilen som banken inngikk via Portman, var i strid med allmenne avtalerettslige regler og prinsipper og også med allmenne regler og kutymer for bankvirksomhet og verdipapirhandel. Måten valutahandelen i banken var organisert på, varetok ikke behovet for notoritet. Utkilen har også vist til verdipapirhandelloven av 1985 §18, §19 og §39 og dessuten til eiendomsmeglingsloven §3-1, om omsorgsplikt overfor kunder. Overtredelse av slike normer må lede til at Portmans valutahandler er ugyldige.

De handler Portman gjorde i Utkilens navn, er også ellers ugyldige, idet de strider mot såvel avtaleloven §33 og §36 som alminnelige krav til lojalitet i avtaleforhold og Utkilens klare forutsetninger. Banken kunne i dette tilfelle ikke holde seg til Portman alene, men pliktet å forholde seg til Utkilen, ved å ta direkte kontakt med denne. Særlig når det ses hen til det ekstraordinært store omfang som Portmans valutahandel for Utkilen hadde og de tap som etter hvert inntrådte, må det legges til

Side:1638

grunn at banken forsto eller burde forstå at Portman overskred sine oppdrag. Bankens krav er derfor i strid med redelighet.

Det gjøres også gjeldende at oppdragene og fullmaktene til Portman ikke hadde tilstrekkelig hjemmel i beslutninger i de enkelte Utkilen-selskaper. Avtalene var i aksjeselskapet ikke behandlet av generalforsamlingen og i kommandittselskapene ikke av selskapsmøtene, jf. selskapsloven §3-6. De lå utenfor den fullmakten styret i aksjeselskapet hadde etter aksjeloven av 1976 §8-7 første ledd jf. §8-15, og utenfor de fullmaktene styrene og komplementaren i kommandittselskapene hadde etter selskapsloven §3-10 jf. §2-22 annet ledd.

Det bestrides at Anders Utkilens Rederi AS eller Ove Utkilen hefter etter avtaleloven §25 for de valutahandler Portman inngikk i selskapenes navn.

En vesentlig del av bankens krav er foreldet. Det må legges til grunn at det oppsto ett krav fra hver valutahandel som gikk med tap, og at det enkelte krav forfalt da handelen var utført eller terminen var avsluttet. At tap ble rullert i nye handler, utskyter ikke forfallsdagen for tapet. Det var ikke avtalt noen kontokurantordning.

De ankende parter har nedlagt denne påstand:

«1) De ankende parter frifinnes.

2) De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av lovens renter fra forfall til betaling skjer.»

Ankemotparten, Bergensbanken ASA, henholder seg i det vesentlige til lagmannsrettens dom og begrunnelse, og har i hovedsak anført:

Det må legges vesentlig vekt på valutahandelens karakter. Valutahandel pågår verden rundt og gjennom hele døgnet, etter egne strenge spilleregler. Den enkelte valutahandel skjer raskt, ofte ved muntlig ordre over telefon. Når dokumentasjon oversendes for eventuell protest, må denne fremkomme innen strenge reklamasjonsfrister. De strenge reklamasjonsfrister må gjelde for Utkilens innsigelser mot Portmans valutahandler i Utkilens navn. Bergensbanken har ikke hatt oppdrag fra Utkilen, men vært valutabank for Portman. Valutahandelens karakter har gjort det vanskelig å rekonstruere de mer enn 4000 handler som Portman har foretatt for Utkilen.

Utkilen må på de springende punkter identifiseres med Portman som fullmektig. Portman hadde fullmakter til i Utkilens navn å håndtere alle sider ved den valutahandelen som saken gjelder, også mottakelse av dokumentasjon og eventuelle protester mot denne. Banken hadde ikke innsikt i den rapportering som fant sted fra Portman til Utkilen. Portman handlet dessuten valuta for Utkilen også i andre finansinstitusjoner, slik at banken ikke kunne ha oversikt over Portmans samlede oppdrag for Utkilen og Utkilens samlede tapseksponering. Utkilen har for øvrig i flere tilfelle avvist henvendelser fra banken, og henvist disse til Portman, som hadde oversikten. Om identifikasjon i avtaleforhold har ankemotparten vist til generell teori og en rekke eksempler og gjort gjeldende at tilsvarende synspunkter må gjelde forholdet mellom Utkilen og Portman. Utkilen må dessuten bære risikoen for at Portman eventuelt gikk utenfor sine fullmakter.

Ved tolkningen av fullmaktsdokumentene må det sees bort fra flere

Side:1639

bestemmelser i disse som ikke fikk noen realitet. Det fremgår klart at Portman også kunne og skulle foreta valutahandler som ikke var direkte håndtering av henholdsvis innskuddet og lånene, som fortsatt lå hos Utkilen. Det samme fremgår av Portmans system-/produktbeskrivelser. Ove Utkilen hadde skaffet seg atskillig innsikt i valutaspørsmål, ikke minst gjennom det nære samarbeid og de møter som hadde funnet sted og de rapporter om rederiet som Vector/Portman hadde utarbeidet i 1988-89.

I fullmaktsdokumentene, som var standardiserte, var det ikke satt noen volumbegrensninger for Portmans valutahandel i Utkilens navn. Innskuddets og lånenes pålydende satte således ikke noen grenser. Det eneste risikoreduserende element var Portmans kompetanse og evne til skjønn. Utkilen hadde ubegrenset tillit til Portman på valutaområdet. Utkilen kunne, som andre kunder av Portman gjorde, ha satt sine individuelle begrensninger, men fant ikke grunn til det. Utkilen må ha en tung bevisbyrde for at det ble fastsatt begrensninger, og denne bevisbyrden er ikke oppfylt. Andre bankers gjeldsstyringsordninger er uten interesse i saken.

Da oppdragene startet, var Utkilen og Portman enige om at tap på valutahandler ikke uten videre skulle komme til oppgjør, men legges over i nye handler etter konstruerte kurser. Dette var en del av Portmans strategi, som skulle vareta kundens likviditetsmessige behov. Rullering som nevnt skjedde allerede ved starten av fullmaktsperioden, på grunnlag av valutahandler Portman hadde vært involvert i som rådgiver for Utkilen i 1988-89. Handelen med omlegging av tapsposisjoner i rentecrosser, særlig etter årsskiftet 1991-92, ble av Portman uttrykkelig klarert med Terje Jørgensen i møtet 6. januar 1992.

Puljehandelen lå innenfor fullmaktene. Det bestrides at Utkilen gjennom oppgjør av puljene ikke ble godskrevet alle andeler i gevinster rederiet hadde krav på, og at det ble belastet andeler i tap andre skulle bære. Puljehandelen ble drevet av Portman, og banken handlet etter handlelister og fordelte resultater etter fordelingslister, begge deler levert av Portman.

Alle valutahandler ble av banken behandlet på vanlig måte i forhold til Portman som Utkilens fullmektig. Således ble alle valutahandler bekreftet ved sluttsedler og periodiske oversikter. Banken hadde ikke plikt til å gi rapporter til Utkilen, som skulle få informasjon av Portman.

Utkilen-selskapene var ikke organisert slik at faresignaler ble fanget opp, og regnskaps- og revisjonssystemet var ikke lagt opp slik at alle valutatransaksjoner kom til behandling.

Ved årsskiftet 1991-92 ble Utkilen i møtet mellom Portman/Audun Lekve og Terje Jørgensen orientert om alle de vesentlige valutaposisjoner Portman hadde tatt for Utkilen, om de latente tap som forelå og om strategien med å hente tapene inn ved å sette rentecrosser med forfall 15. oktober 1992. Samtidig fikk Utkilen saldooppgave over sine valutaposisjoner med sikte på å gi bekreftelse til bankens revisjon. Posisjonsoversiktene ble returnert banken med påtegning av Utkilens regnskapssjef, Terje Jørgensen. Våren 1992 fikk Utkilen fyldige rapporter fra Portman. Ove Utkilen må ha blitt orientert av Terje Jørgensen.

Uansett tolkningen av fullmaktsdokumentene er Utkilen derfor bundet ved sin konkludente atferd når det gjelder Portmans valutahandel,

Side:1640

særlig etter årsskiftet 1991-92. Når Utkilen tolererte at Portman fortsatte etter dette tidspunkt, og etter det opplegget som var presentert av Audun Lekve i møtet med Terje Jørgensen, foreligger et særlig grunnlag for fullmakt. En toleransefullmakt for Portman er ikke betinget av at Utkilen hadde fullt kjennskap til Portmans handler.

Fra Utkilens side foreligger iallfall en passivitet som gir et særlig grunnlag for en fullmakt til Portman. Utkilen burde ha fulgt bedre med og satt i gang undersøkelser av Portmans valutahandel i Utkilens navn. De rapporter Utkilen fikk, viste at handelen hadde et betydelig omfang, og også noe om handelens karakter. Allerede unnlatt reklamasjon mot de enkelte sluttsedler må tillegges betydning; Utkilen må for så vidt identifiseres med Portman. Om betydningen av sluttsedler i valutahandel er det blant annet vist til verdipapirhandelloven av 1985 §26 annet ledd og §43 2. punktum.

Valutareguleringen er uten betydning for tolkningen av Portmans fullmakter. På den tiden de aktuelle valutahandler ble foretatt, var valutahandelen liberalisert, og handlene ikke i strid med reguleringen. En del interne problemer som banken hadde med sine systemer og sin organisasjon da valutahandelen begynte å vokse, er også uten betydning for forholdet mellom Utkilen og banken.

Banken var ikke i ond tro med hensyn til om Portman eventuelt overskred sitt oppdrag. Utkilen har på dette punkt en bevisbyrde, som ikke er oppfylt.

Det bestrides at Portmans valutahandler i Utkilens navn er ugyldige. Det er uklart hvilke omstendigheter Utkilen påberoper i forhold til avtaleloven §33, og det foreligger iallfall ingen kausal villfarelse hos Utkilen. Banken har ikke brutt noen lojalitets- eller omsorgsplikt overfor Utkilen. Banken har utført en lang rekke enkelthandler etter oppdrag fra Portman som Utkilen er blitt part i. Forholdet mellom Utkilen og banken er ikke et langsiktig kontraktsforhold, hvor det kan være spørsmål om å opprettholde et balansert forhold mellom fordeler og byrder.

Det bestrides at valutahandelen lå utenfor den kompetanse styrene i Utkilen-selskapene hadde, jf. aksjeloven av 1976 §8-7 og selskapsloven §3-10. Alle selskapene drev internasjonal skipsfart. Den valutamessige siden av inntekter og utgifter, fordringer og låneforpliktelser i et rederi som driver internasjonalt, er en sentral del av virksomheten. Banken var heller ikke her i ond tro med hensyn til eventuell overskridelse av styrenes kompetanse, jf. aksjeloven av 1976 §8-15 og selskapsloven §3-13 jf. §2-22. Utkilen har bevisbyrden for ond tro, som ikke er oppfylt. Under enhver omstendighet har selskapenes eiere godtatt Portmans fullmakter i ettertid.

Anders Utkilens Rederi AS og Ove Utkilen hefter eventuelt etter avtaleloven §25 første ledd.

Bankens krav er ikke foreldet. Kravet gjelder valutahandler som forfalt i 1992 og 1993. Det kan ikke tas hensyn til at det har foreligget tap på tidligere handler, heller ikke til at disse måtte være rullert til handler med forfall i 1992 eller 1993.

Ankemotparten har nedlagt denne påstand:

«1. Gulating lagmannsretts dom, domsslutningens punkt 1 5, stadfestes.

2. De ankende parter dømmes in solidum til å erstatte Bergensbanken

Side:1641

ASA' omkostninger for Bergen byrett, Gulating lagmannsrett og Høyesterett, herunder utgifter til fagkyndige meddommere for Bergen byrett, med tillegg av lovens morarente fra forfall til betaling skjer.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, og kan i hovedsak tiltre lagmannsrettens begrunnelse. Ved min egen bevisbedømmelse legger jeg for øvrig betydelig vekt på det lagmannsretten bygger på etter umiddelbar bevisførsel.

Innledningsvis nevner jeg at partene er enige om kravenes beløp og den renteberegning som skal foretas hvis anken ikke fører frem. Ankesaken er således begrenset til tvisten om hvorvidt Bergensbanken har grunnlag for sitt krav mot rederiet. De ankende parter har riktignok anført at kravet må justeres for et beløp som vedrører Norges Hypotekinstitutt AS. Dette er imidlertid ikke utredet nærmere, og jeg finner å måtte legge avtalen 8. februar 1993 til grunn.

I prosedyren for Høyesterett har de ankende parter i atskillig utstrekning gått inn på hva som hevdes å være lovlig og god forvaltning, intern kontroll, regnskapsførsel og revisjon i banker i forbindelse med valutahandel, og det er gjort gjeldende at Bergensbanken ikke oppfylte de krav som gjaldt. Disse anførslene går jeg ikke nærmere inn på, idet jeg ikke kan se at de kan få noen betydning for avgjørelsen av saken.

Jeg presiserer ellers at forholdene mellom Utkilen og Portman og mellom Portman og Bergensbanken ikke omfattes av saken, som er begrenset til forholdet mellom Utkilen og Bergensbanken. Portman er gått konkurs, og Utkilens forhold til Portman er ikke godt belyst i saken. Jeg nevner spesielt at de systemer Portman benyttet PMS og PDMS ikke er nærmere utredet. Portmans ordregivning til banken er heller ikke klarlagt fullt ut. Den puljehandel som har stått sentralt i saken, synes som jeg kommer tilbake til fra bankens side å være utført i samsvar med ordrer Portman ga. Men ordrene og særlig Portmans viderebehandling av valutahandlene, er blitt stående nokså perifert i saken. De fullmaktsspørsmål saken gjelder, kan derfor ikke fullt ut settes inn i sin rette sammenheng.

Jeg behandler først spørsmålet om Portmans oppdrag fastsatte begrensninger med hensyn til arten og omfanget av den valutahandel som Portman kunne foreta i Utkilens navn, herunder den eksponering vedrørende valutarisiko som Portman kunne utsette Utkilen for.

Opptakten til at Portman fikk oppdragene av Utkilen har betydning for forståelsen av disse og av fullmaktene på dette punkt. Som nevnt foran, hadde Utkilen i 1988-89 handlet valuta i eget navn, både når det gjaldt fraktinntekter og når det gjaldt skipspantelån. Portman hadde vært Utkilens rådgiver i forbindelse med dette. På samme måten som lagmannsretten legger jeg dessuten til grunn at Portman også hadde handlet valuta i Utkilens navn i tilknytning til skipspantelånene allerede i 1989. Portman hadde hos Utkilen opparbeidet det vitner har kalt «full tillit» når det gjaldt valutaspørsmål. Med dette utgangspunkt drøftet Utkilen og Portman selvstendige oppdrag for Portman til å gjøre valutahandler i Utkilens navn. Jeg legger til grunn at drøftelsene skjedde på grunnlag av de skriftlige system- eller produktbeskrivelser som Portman hadde utarbeidet som alminnelige kundeorienteringer. I den skriftlige orienteringen

Side:1642

om «Portman Porteføljestyringssystem», som jeg altså bygger på at Utkilen fikk, heter det blant annet:

«Portman Porteføljestyringssystem (PPS) er utviklet for å kunne utnytte de betydelige rente-forskjellene som finnes mellom ulike internasjonale valutaer. Ved strategisk styring av porteføljen på de internasjonale rente- og valutamarkedene skapes høyere avkastning enn om midlene var plassert som ordinære valutainnskudd i en eller flere valutaer. [...] Midlene som investeres i PPS blir plassert som sikre bankinnskudd i utvalgte valutaer, i valuta-terminforretninger og i ulike rentekontrakter. PPS har en strategisk oppbygget portefølje for å begrense valutarisikoen, samtidig som den øker potensialet for god avkastning for våre kunder. Målsettingen med PPS er å øke våre kunders avkastning utover det som ordinære, risikofrie renteinnskudd i én valuta ellers ville ha gitt. [...] Risikoprofilen i PPS er sammensatt med tanke på sikkerhet og rimelig avkastning. Porteføljen vil til enhver tid være sammensatt av 4 til 10 forretninger i ulike markeder og med ulik tidshorisont. Valutaterminforretningene vil inngås med varierende løpetid, slik at man får en avdekning mot forskjellig tidsmessige svingninger på rentemarkedet. Plasseringer skal gjenspeile en effektiv og lønnsom differensiering mellom ulike valutaer. Portman foretar aldri en plassering som kun er basert på at man skal oppnå en bestemt kursgevinst ved et gitt markedsutfall. Det er et krav at det må være et renteelement i favør av investeringen.»

I den skriftlige orienteringen om «Portman Gjeldsstyringssystem», som jeg også legger til grunn at Utkilen fikk, heter det blant annet:

«Gjennom Portman Gjeldsstyringssystem bidrar vi til at den effektive lånekostnad blir lavere enn den nominelle rente på bedriftens opprinnelige lån. Samtidig reduseres valutarisikoen. [...] Portman Gjeldsstyringssystem kan benyttes uavhengig av lånets størrelse, løpetid, avdragsstruktur eller formål. Det fungerer uavhengig av om lånet er gammelt eller nytt, eller hvilken finansinstitusjon som har gitt lånet. Portman Gjeldsstyringssystem kombinerer lavere effektiv rente og bedre kontantstrøm med begrenset risiko for selskapet. En slik ordning kan bidra til en betydelig lettelse av bedriftens gjeldsbyrde. [...] Lånets sammensetning vil forbli uendret frem til neste renteforfall. Gjennom effektiv bruk av valutaterminforretninger vil sammensetningen av lånet endres fortløpende i henhold til de rådende markedsforhold. [...] Valutafinansieringen vil overvåkes kontinuerlig, og sammensetningen av lånet vil endres en rekke ganger i løpet av renteperioden. Lånet vil til enhver tid være sammensatt av en blanding av de 20 mest handlede valutaene i verden. [...] Det risikoreduserende element i PDMS består først og fremst av en utstrakt bruk av porteføljestyrings-teknikker og dernest en kontinuerlig overvåking av rente- og valutamarkedene. [...] Den effektive lånekostnaden ved styring av lån gjennom PDMS er tredelt; nominell rente, kurs-svingning og administrasjons- og suksess godtgjørelse. [...] Lånets effektive rentekostnad påregnes og vil variere i henhold til valutakurs og renteutviklingen i de ulike valutaer som PDMS er sammensatt av i den aktuelle renteperioden.»

I et brev 19. juni 1989 til en annen rederigruppe gjorde Portman nærmere rede for alternative utforminger av tilsvarende oppdrag som ble tilbudt Utkilen. Fra dette brevet gjengir jeg punkt

Side:1643

«5. Fullmakter - Eksponering.

Vår teknikk baserer seg på bruk av fullmakter, der Portman AS får anledning til å inngå forpliktende valutaforretninger på vegne av det enkelte selskap som deltar i systemet. Disse fullmaktene gir imidlertid ikke anledning for Portman til på noen som helst måte å disponere over selskapenes konti direkte eller indirekte. [...] Som beskrevet under pkt. 2 har vi behov for å kunne bygge opp en terminportefølje i det enkelte selskap. Fullmaktene som gies vil derfor ha en ramme som på gjeldssiden pleier å overstige utestående gjeld med en faktor på 6. Denne faktoren blir imidlertid avtalt individuelt med den enkelte kunde. På porteføljesiden er faktoren i henhold til produktbeskrivelsen 0,6, men også her kan denne avtales individuelt, avhengig av hvilken risikoprofil man ønsker å legge til grunn. Det bør imidlertid understrekes at begge de nevnte faktorer er konservative i forhold til det man kan oppfatte som en «norm» i valutamarkedene.» (kursiv tilføyd)

Utkilen synes ikke å ha fått tilsvarende skriftlig informasjon som dette brevet. Men jeg legger til grunn at en innholdsmessig tilsvarende orientering og dessuten opplysninger om Portmans hovedstrategier med kjøp av USD mot salg av lavrentevalutaer og bruk av rentecrosser, som jeg har nevnt foran, ble gitt muntlig til Utkilen. Jeg legger også til grunn at drøftelser av omfang og eksponering for Utkilen ved Portmans eventuelle valutahandel for rederiet fant sted før fullmaktsavtalene ble undertegnet. Det virker usannsynlig at den erfarne forretningsmannen Ove Utkilen ikke gikk inn på slike spørsmål før han forpliktet selskapene. Det foreligger riktignok ikke sikre opplysninger om at bestemte, kvantitative begrensninger ble diskutert eller avtalt muntlig. Ove Utkilen har i bevisopptak for Høyesterett forklart at han vedrørende gjeldsstyringen bygget på de begrensninger som fremgikk av Portmans produktbeskrivelse. Audun Lekve har på sin side i en erklæring til Høyesterett uttalt om PMS-fullmakten: «Fullmakten var åpen med hensyn til de posisjoner som kunne inntas. Det var imidlertid kutyme i markedet om at man gearet inntil 20 ganger utgangsbeløpet.» Om PDMS-fullmakten har Audun Lekve i den samme erklæringen uttalt: «Valutalånet satte ikke noen rammer for handelen. Handelen var knyttet til lånet. Dersom valutalånet skulle være en beløpsmessig ramme for handelen, ville hele strategien være umulig idet vi da ikke kunne benytte rente-crosser. Rentecrosselementet var et avgjørende poeng ved hele produktet som hjelpemiddel for å dekke oppståtte tap.» Jeg finner etter dette å måtte bygge på at Utkilen mente å gi Portman nokså åpne oppdrag og fullmakter til å handle valuta i Utkilens navn.

I februar 1989 gjorde Utkilen på grunnlag av drøftelsene med Portman, som «Investor» en innskuddsavtale med Bergensbanken som «the Bank» med blant annet disse bestemmelser:

«1. Deposit.

The Investor will deposit an amount of USD 1.000.000,- (hereinafter called the «Deposit») over which the Investor has given Portman full power of attorney to invest in accordance with Portman's Portfolio Management System.

2. Accounts with the Bank.

The Investor has agreed to open the following two (2) accounts with the Bank:

Side:1644

1. the A-account: to which the Deposit will be credited on the date of deposit

2. the B-account: to which the accrued and paid-in return on the Deposit will be credited.

3. Authorization.

The Investor hereby authorizes the Bank to use any amount credited to or to be credited to the A-account to cover any accrued loss as a result of a negative return on the Deposit on investments through the Portfolio.

The Investor further authorizes the Bank to debit the B-account for fees to Portman.

[...]

5. Indemnification of the Bank

The Bank does not participate in any form or matter as regards the Power of Attorney between the Investor and Portman A/S, and the Bank has no responsibility whatsoever regarding the same Power of Attorney.

[...].»

Utkilen ga ved innskuddsavtalen banken myndighet til å debitere den A-kontoen som ble opprettet «any accrued loss as a result of a negative return on the Deposit on investments through the Portfolio». B-kontoen skulle etter avtalen være en konto for «Return on investment (ROI)» «to which the accrued and paid-in return on the Deposit will be credited». Senere forholdt banken seg til disse valutakontiene i samsvar med avtalen, og Utkilen fikk vanlig dokumentasjon om dette direkte fra banken.

Samtidig med at avtalen med banken ble inngått, undertegnet Utkilen som «Investor» og Portman som mellommann en avtale om «Power of Attorney» for Portman. I denne innskuddsstyringsfullmakten, som samtidig var en oppdragsavtale mellom Utkilen og Portman, var inntatt blant annet følgende bestemmelser:

«1. Purpose and definitions.

This Power of Attorney sets out the terms and conditions upon and subject to which the Investor agrees to appoint Portman to handle all transactions in connection with the Investor's deposit of USD 1.000.000,- (hereinafter called the «Deposit») in A/S Bergens Skillingsbank (The «Bank») on behalf of the Investor through Portman's Portfolio Management System (Hereinafter called the «Portfolio»). [...] In this Power of Attorney, the following words and expressions shall have the meaning set opposite them below:

«Deposit Agreement»: An agreement in the terms and form as set out in Appendix 1. hereto.

«Deposit Date»: The date on which the Deposit is deposited by the Investor at his Investment Account with the Bank.

«Deposit Period»: A period starting from the Deposit Date and ending 6 months thereafter, or such later period of 6 months' length starting at a date falling at a multiple of 6 months after the Deposit Date.

«Investment Account»: The account with the Bank to which the Investor has deposited his Deposit.

[...]

«ROI Account»: The account with the Bank to which the accrued and paid-in Return on Investment (ROI) will be deposited.

Side:1645

2. Authorization.

The Investor hereby authorizes Portman to use the Deposit to enter into such investments on behalf of the Investor as Portman in its sole discretion may deem interesting at any relevant point of time, but subject to the restrictions described in the sections below. [...]

3. Deposit periods.

The Investor has decided to hold the Deposit within the Portfolio for a period starting on the Deposit date, which date shall coincide with the 1st business day of a calendar month, and ending 6 months thereafter. [...] At the end of each 6 months period, the Deposit will be renewed for an additional 6 months period, unless the Investor has tendered a withdrawal notice to the Bank with a copy to Portman.

4. Return on investment (ROI)/leverage.

The investments entered into through the Portfolio will be chosen in order to maximize the return on the Deposit. The ROI will be measured in USD against the initial Deposit in USD made by the Investor. The portfolio of investments will be composed given the following investment restrictions:

1. 60 pct. of the Deposit will at all times consist of USD-based investment objects (i.e. Eurodollar-deposits, US T-bonds, US T-bills etc.)

2. a maximum of 40 pct. of the Deposit will be exchanged for investments in non-USD assets

3. additionally, investment positions equivalling a maximum of 60 % of the Deposit will from time to time be entered into in the form of interest- and currency instruments not requiring front-end investments other than margin deposits/calls.

5. Covenants.

Portman hereby agrees that until the Deposit, adjusted for accrued and realized return, has been released by the Bank to the Investor, it will

a) furnish the Investor with monthly reports informing about the investment portfolio and about accrued and paid-in return on investment

b) carry out all investments and/or transactions through the Bank or through such other bank as the Bank has agreed to in writing.

6. Representations and warranties

[...] The Investor hereby confirms that it has commercial transactions in foreign currency, allowing the Investor to make deposits in such currancies.

7. Payment of return on investment.

The Investor will be credited accrued and paid-in return on the Deposit every 6 months, first time 6 months after the Deposit date. [...] The crediting of the return to the ROI Account will depend on whether the underlying investments have passed their respective maturity dates.

8. Administration and success fees to Portman.

Portman will charge an administration fee of 0,5% of the Deposit plus a success fee depending on the size of the accrued and paid-in return. Both fees will be debited the ROI Account every six (6) months in arrears.[...] The success fee will be calculated on the basis of the scale below and by comparing the accrued return on investment to the 6 months LIBID-rate prevailing in the London Interbank Market at the 1st business day of the relevant deposit period.[...] Success fee scale:

Improvement compared to LIBID (p.a.) Success fee to Portman (p.a.)

Side:1646

Interval no. 1: 0 2 % 0.00 % of interval

Interval no. 2: 2 5 % 10.00 % of interval

Interval no. 3: 5 8 % 20.00 % of interval

Interval no. 4: 8 10 % 25.00 % of interval

Interval no. 5: above 10 % 30.00 % of interval

9. Withdrawal of deposit.

The Investor is allowed to withdraw the Deposit by tendering the Withdrawal Notice to the Bank with a copy to Portman. [...]

10. Amendments and waivers.

This power of Attorney may only be amended or varied by a dokument in writing signed by Portman and the Investor.

[...].»

Den 23. januar 1990 undertegnet fire Utkilen-selskaper som «Borrower» og Portman som mellommann likelydende avtaler om «Power of Attorney» for Portman. Den 7. august 1990 undertegnet Anders Utkilens Rederi AS en tilsvarende avtale om «Power of Attorney» for Portman for et nybygg, som senere ble overtatt av KS Fostraum. I disse gjeldsstyringsfullmaktene, som samtidig var oppdragsavtaler mellom selskapene og Portman, var inntatt følgende bestemmelser:

«1. Purpose and definitions.

This Power of Attorney sets out the terms and conditions upon and subject to which the borrower agrees to appoint Portman to handle all transactions in connection with the Borrower's loan of [beløp i DEM eller NLG] (hereinafter called the «Loan») in [låneinstitusjon] (hereinafter called the «Bank») on behalf of the Borrower through Portman's Debt Management System (hereinafter called the «PDMS»). [...] In this Power of Attorney, the following words and expressions shall have the meaning set opposite them below:

«Starting date»: The date on which the Loan is transferred to PDMS.

«Running Period»: A period starting from the Starting Date and ending at the next roll-over date of the Loan.

[...]

«Currency Composition»: The mixture of foreign currencies at any one time as used by PDMS.

«Effective Borrowing Cost»: The accrued interest on the Loan, with deduction/addition of currency gains/losses and/or changes in the value of the Loan calculated in the denomination currency of the Loan.

«Denomination Currency»: The currency in which the Loan was originally granted and which specifies the repayment schedule of the Loan.

2. Authorization.

The Borrower hereby authorizes Portman to change the Currency Composition of the Loan as Portman in its sole discretion may deem interesting at any relevant point of time, Portman will further choose the interest periods of the Loan, within the limits set by the Loan Agreement.

Side:1647

3. Running periods.

The Borrower has decided to hold the loan within the PDMS for a period starting on the Starting Date and ending on the next roll-over date. [...] At the next roll-over date, the loan will be renewed for an additional 6 months period, unless the borrower has tendered a Withdrawal Notice to the Bank with a copy to Portman.

4. Borrowing cost.

The Currency Composition entered into through the PDMS will be chosen in order to minimize the Effective Borrowing Cost on the Loan. The Effective Borrowing Cost will be measured in the Denomination Currency of the Loan against the value of the Loan in the Denomination Currency at the Starting Date.

5. Covenants.

Portman hereby agrees that it will:

a) furnish the Borrower with monthly reports informing about the Effective Borrowing Cost.

b) carry out all changes in the Currency Composition through the Bank or through such other bank as the Bank has agreed to in writing.

6. Representations and warranties.

[...]The Borrower hereby confirms that the Borrower has the necessary permits and/or is fulfilling all governmental requirements for borrowing funds in foreign currencies.

7. Payment of interest.

The Borrower will pay interest on the Loan according to the Loan Agreement. The interest will be regulated and payable adjusted for the cash-effects of any currency gains /losses.

8. Administration and success fees to Portman.

Portman will charge an administration fee of 0,15 % per year of the Loan plus a success fee depending on the Effective Borrowing Cost. The administration fee is payable every 6 months in advance, while the «success -fee» is payable every 6 months in arrears. [...] The success fee will be calculated on the basis of the scale below and by comparing the Effective Borrowing Cost to the 6 months weighted LIBOR-rate of the currency mixture at the start of each 6 months period prevailing in the London Interbank Market at the 1st business day of the relevant Running Period. [...]

Success fee scale:

Improvement compared to Success fee to

weighted LIBOR (p.a.) Portman (p.a.)

Interval nr. 1 0 2% 0.00 % of interval

Interval no. 2 2 4% 10.00% of interval

Interval no. 3 4 6% 20.00% of interval

Interval no. 4 6 8% 25.00% of interval

Interval no. 5 above 8% 30.00% of interval

9. Withdrawal of power of attorney.

The Borrower is allowed to withdraw the Loan by tendering the Withdrawal Notice to Portman with a copy to the Bank five days prior to the actual Withdrawal. [...] The Loan will at the Borrower's option be transfered to the Denomination Currency. The «Success-fee» will be calculated and is payable at the actual withdrawal date.

10. Amendments and waivers.

Side:1648

This Power of Attorney may only be amended or varied by a document in writing signed by Portman and the Borrower.

[...].»

Som nevnt foran, overtok Portman aldri håndteringen av Utkilens innskudd i Bergensbanken som kreditorrepresentant eller Utkilens gjeld i forhold til lånekreditorene som debitorrepresentant. Innskuddsstyringsfullmakten punkt 7 forutsetter at Utkilen skulle disponere innskuddskontiene selv, noe han også gjorde ved å motta kontobekreftelser m.v. Og gjeldsstyringsfullmakten punkt 7, som direkte gjaldt rentebetaling, forutsetter at Utkilen skulle håndtere lånene selv, noe han også gjorde. Dessuten ble de bestemmelser i fullmaktsavtalene som hadde relasjon til den valutaregulering som gjaldt i 1989-90, uten gjenstand etter liberaliseringen fra 1. juli 1990. Flere av bestemmelsene i de skriftlige fullmaktene var således uten praktisk betydning. Dette må tillegges en viss betydning ved tolkningen av fullmaktsavtalene også ellers.

Når det gjelder uttrykket «change the Currency Composition of the Loan» i gjeldsstyringsfullmakten punkt 2, fremgår det direkte at dette ikke refererer til formell endring av skipspantelånenes valuta, men til valutahandler som kunne gjøres innen rammen av PDMS. Det er uomtvistet at Portman på dette grunnlag kunne gjøre terminhandler med forfall ved lånenes renteforfall (roll-over); gjeldsstyringsfullmakten punkt 3 underbygger for øvrig dette. Men jeg kan ikke se at spothandler og andre valutahandler er utelukket. Etter innskuddsstyringsfullmakten er det klart at det er valutahandler det er tale om, og her er det også klart at spothandler ligger innenfor fullmakten, selv om det av punkt 3 fremgår at fullmakten gjelder for innskuddsperioder på seks måneder om gangen.

Det er omtvistet om fullmaktene i utgangspunktet satte beløpsmessige begrensninger for Portmans valutahandel og for adgangen til å eksponere Utkilen ved slik handel. Ut fra mitt syn på saken, som jeg kommer tilbake til, er det ikke nødvendig å ta standpunkt til dette. Portman bygget imidlertid på at slike begrensninger ikke fulgte av fullmaktsavtalene, og handlet deretter.

Bergensbanken har gjort gjeldende at de reklamasjonsreglene som gjaldt for Portmans valutahandler i banken, må avskjære Utkilens anførsler om beløpsmessige begrensninger i Portmans fullmakter. Jeg er ikke enig i det. Unnlatt reklamasjon etter disse reglene kan ikke begrunne fullmakter for Portman.

Derimot må det etter min mening legges vesentlig vekt på at Utkilen ikke etablerte noen kontrollordning for Portmans valutahandel, verken da oppdragene til Portman ble gitt eller senere, men viste Portman nærmest ubegrenset tillit. Dette er påfallende all den tid Utkilen ved egen erfaring måtte være klar over at valutahandel er risikofylt, ja, nettopp går ut å på å ta risiko hvis man er ute etter gevinster. Utkilens vidtgående tillit til Portman og rederiets unnlatelse av å etablere noen egen kontrollordning må etter min mening begrense adgangen til å påberope overskridelser av fullmaktene i ettertid når tap er realisert.

Det må også begrense adgangen til å påberope overskridelser av fullmaktene at Utkilen heller ikke sørget for å få etablert noen fullgod rapporteringsordning for Portmans valutahandel for rederiet. De månedlige

Side:1649

rapporter Portman skulle gi i henhold til fullmaktsavtalene, og som Portman også ga, var etter ordlyden noe forskjellig regulert i avtalene. Etter innskuddstyringsfullmakten punkt 5 skulle det informeres «about the investment portfolio and about accrued and paid-in return on investment». Dette kunne tyde på at Portman skulle opplyse om alle de valutaposisjoner Portman hadde tatt for Utkilen, selv om tap ikke er nevnt. Men bestemmelsen synes å ha vært praktisert slik at opplysningen om «investment portfolio» bare gjaldt innskuddet på 1 mill. USD omregnet til NOK etter kurs for perioden. Kursgevinster eller -tap for så vidt inngikk i den effektive avkastningen på innskuddet. Gjeldsstyringsfullmakten punkt 5 påla Portman bare å informere om «Effective Borrowing Cost», som var nøyaktig definert i fullmaktsavtalenes intimasjon, og klart nok ikke omfattet de uforfalte valutaposisjoner Portman hadde tatt for Utkilen. Utkilen forbeholdt seg verken overfor Portman eller overfor banken noen rett til å få kopier av de sluttsedler og øvrige dokumenter vedrørende valutahandler som banken sendte Portman. Jeg må legge til grunn at Utkilen overfor banken ved et par anledninger uttrykkelig fraba seg å få slik dokumentasjon tilsendt direkte, med den begrunnelse at det bare var Portman som kunne ta standpunkt til om det som fremgikk av dokumentasjonen var korrekt.

Jeg tar ikke standpunkt til om de nevnte unnlatelser fra Utkilens side er tilstrekkelige til å begrunne den oppfatning av Portmans fullmakter som banken la til grunn. Avgjørende for dette spørsmålet er etter min mening den holdning Utkilen inntok i forbindelse med de valutatap som rederiet ble opplyst om i desember 1991, og som ble behandlet i møter 6. og 27. januar 1992. Utkilen ble dessuten opplyst om tap ved de saldolister som bankens internrevisjon hadde sendt til Utkilen for å få bekreftelse for bankens årsoppgjør per 31. desember 1991.

I møtet 6. januar 1992 deltok som nevnt Terje Jørgensen og Audun Lekve. Møtet kom i stand etterat banken hadde bedt Lekve om å ta kontakt med kunder, blant andre Utkilen, om valutatap som var registrert i 3. tertial 1991. I møtet fremla Lekve lister utskrevet fra Portmans datasystem, som omfattet iallfall en vesentlig del av de posisjoner Portman hadde tatt for Utkilen, og som ikke var gjort opp. Listene viste betydelige tap for Utkilen. Lekve forklarte tapene med at en utro person i Portman hadde overskredet sine interne fullmakter. Han opplyste videre at denne personen var fjernet, og at Lekve selv skulle forestå innskudds- og gjeldsstyringen fremover. Jeg legger til grunn at Lekve i møtet skisserte sin strategi med å sette rentecrosser med forfall 15. oktober 1992. Rentecrossene ville under gitte forutsetninger vinne inn gevinster som var tilstrekkelige til å dekke det tapet som var registrert. Det var i tilfelle nødvendig å øke volumet av valutahandelen. Jeg legger til grunn at Lekve påpekte også dette. Jørgensen var, ifølge sin erklæring til Høyesterett, mest opptatt av om det var noe som måtte hensyntas i Utkilen-selskapenes årsoppgjør for 1991. Lekve svarte at markedsverdien av de samlede valutaposisjoner ved årsskiftet med den skisserte strategien var «pluss minus null». Det ble derfor ikke tatt hensyn til valutaposisjonene i Utkilen-selskapenes årsoppgjør. Posisjonene ble heller ikke etter det som er opplyst nærmere vurdert av selskapenes revisor. Jeg må legge til grunn at Jørgensen rapporterte om møtet til Utkilens nyansatte finansdirektør Ole Johan Eikanger og til Ove Utkilen.

Side:1650

Det foreligger sprikende forklaringer om hvor stort tapsbeløp som ble opplyst i møtet 6. januar 1992. Det ble iallfall opplyst om tap på 5,3 mill. NOK. Det som i denne sammenhengen er viktig, er at Utkilen etter møtet måtte være blitt klar over at Portman hadde handlet valuta i Utkilens navn utover de fullmaktsgrenser Utkilen nå hevder gjaldt for fullmaktene. Dette gjelder både valutahandelens omfang, de enkelte handlers løpetid utover lånenes renteforfall og den eksponering Utkilen var blitt utsatt for og ville bli utsatt for ved fortsatt handel. Utkilen gjorde ingen ting med dette, verken overfor Portman eller overfor banken.

Den 27. januar 1992 deltok Ove Utkilen og Ole Johan Eikanger sammen med Terje Jørgensen i et nytt møte med Audun Lekve. Møtet dreide seg ikke om valutatapene direkte, men om hvorvidt Lekve ville makte å håndtere innskudds- og gjeldsstyringen alene, etter at hans nærmeste medarbeidere hadde sluttet hos Portman. Selv om valutatapene ikke var tema, var det disse som var bakgrunnen for den uro Utkilen følte før møtet kom i stand, og burde ha gitt foranledning til å stille eventuelle spørsmål ved Portmans oppdrag og fullmakter. Slike spørsmål ble imidlertid ikke reist da. Jeg gjengir følgende fra den forklaring Ole Johan Eikanger har gitt i bevisopptak for Høyesterett:

«På spørsmål om vitnet i møtet [27. januar 1992] hadde interesse av hvilke fullmaktsoverskrifelser som var foretatt og hvilke posisjoner rederiet nå hadde og betydningen av det som var skjedd for rederiet, svarte vitnet at posisjonene ikke var tema på møtet. Vitnet oppfattet situasjonen som OK i forhold til tidligere, og ville ikke legge seg opp i hva Portman skulle gjøre eller ikke gjøre med dem. Dette var helt i Portmans fullmakt. Vitnet vil her presisere at det var Portman som hadde fullmaktene, vitnet hadde ikke. Det var også Portman som hadde kompetansen. Poenget var at vitnet fortsatt hadde tillit til Portmans kompetanse og har en oppfatning av at det ville være galt å gå inn med en delvis styring av Portman. Tilliten gjaldt både Portmans etterrettelighet og kompetanse.»

Også de saldolistene som ble sendt fra bankens internrevisjon til Utkilen via Portman i januar 1992, omfattet iallfall det vesentligste av de åpne terminhandler som da var inngått i Utkilens navn. I sin erklæring til Høyesterett har Terje Jørgensen forklart om dette:

«I brevene ba banken om bekreftelse av de inngåtte terminforretninger. Jeg fant listene lite forståelige og i en travel tid med årsoppgjør la jeg de til side. Senere purret banken telefonisk på listene, Jeg sa jeg hadde problemer med å forstå dem og at det var AL [Audun Lekve] som hadde gjort forretningene. Banken ba meg da ta kontakt med Portman, og ved henvendelse til AL bekreftet han at listene var riktige. På bakgrunn av det møtet vi hadde hatt den 6. januar [1992] hadde jeg ingen betenkeligheter med å signere listene. Verken banken eller AL antydet at det her lå store tap.»

Jeg tilføyer at de månedlige rapporter som Portman i 1992 sendte Utkilen i henhold til fullmaktsavtalene punkt 5, hadde samme karakter som de lister som ble overlevert i møtet 6. januar 1992, og omfattet iallfall det vesentligste av de valutaposisjoner som Portman hadde tatt i Utkilens navn, med forfall klart utover lånenes renteforfall.

Side:1651

Når Utkilen slik fra årsskiftet 1991-92 opprettholdt oppdragene til Portman og tolererte at Portman fortsatte valutahandelen, uten at noen form for kontrollordning ble etablert nå heller, og uten at det kom noen reaksjoner på grunnlag av de opplysninger som ble gitt i møtene og i den mer fyldestgjørende rapportering fra Portman som fant sted i 1992, må Utkilen etter min mening være bundet av de valutahandler fra Portmans side som saken gjelder.

Utkilen har gjort gjeldende at selv om Portman hadde fullmakter, var Bergensbanken uberettiget til å bygge på disse fordi banken gjennomførte valutahandelen med Portman på en måte som var rettsstridig overfor Utkilen. Jeg finner at denne anførsel ikke kan føre frem.

Som nevnt foran, er Portmans valutahandler med Bergensbanken i Utkilens navn ikke godt opplyst i saken. Verken PMS-systemet eller PDMS-systemet er dokumentert eller klart beskrevet. Det samme gjelder selve valutahandelen, særlig den puljehandel Portman drev med Utkilen som deltaker. Et notat som ble utarbeidet i desember 1991 etter et møte mellom Portman og Bergensbanken, viser at Portmans valutahandel hadde skapt visse problemer for banken. Fra notatet gjengir jeg følgende om løsninger som også viser hvilke problemer som hadde foreligget på forhånd:

«Det skal etableres handlelimits på alle kunder på grunnlag av sperrede pantsatte innskudd og/eller kredittklarering. (se egen rutine). [...] Det skal foreligge skriftlig/underskrevet melding om prosentvis fordeling pr. kunde innenfor puljer (Vector 5, Seatrans etc). Denne er gyldig inntil ny melding foreligger. D.v.s. at man ikke kan endre fordeling når man ser resultatet av spotforretningene. [...] Fordeling av forretninger mellom Vector-porteføljene og andre kunder i Vector-systemet skal foretas umiddelbart. D.v.s. at forretninger ikke først kan bokføres på en av Vector-porteføljene, for så å kanaliseres og fordeles på de ulike kunder. [...] Det skal foreligge skriftlig avtale mellom banken og Portman a/s på forretninger som skal rulles videre på gammel kurs. Dette skal kun skje pga manglende lines i banken. Årsaken til dette forholdet skal være at banken kun oppnår dekning i markedet for en kortere periode enn det forfallet Portman a/s har valgt for sine forretninger. [...] Det er ikke tillatt å rulle videre forretninger på gammel kurs der det ikke foreligger skriftlig avtale. På den andre side skal forretninger rulles på gamle kurser hvis det foreligger avtale. [...] Hvis kundene har lagt ut disagio (minusforretninger) på termin, skal agio (plussforretninger) alltid legges mot slike forfall. [...] Plussforretninger kan ikke legges mot minusforretninger som ved skriflig avtale skal rulles videre, med mindre agio benyttes til å redusere disagio på forretninger som skal rulles videre. [...] Fordeling med terminforretninger pr. kunde skal skje etter spothandel i max en måned, eller når akkumulert disagio i spothandelen overstiger 5.000.000 kr. [...] Portman a/s skal, minst 2 ganger årlig, bistå bankens revisjon med utsendelse av forespørsler vedrørende kundenes terminportefølje, for direkte retur til banken med kundens egenhendige signatur. [...] Portman a/s holdes ansvarlig for å gi kundene tilstrekkelig informasjon om kundens eksponering og forpliktelser overfor banken. [...] Portman a/s skal, uten ugrunnet opphold, informere a/s Bergens Skillingsbank om oppsigelser eller endringer i kundenes kontraktsforhold.»

At Bergensbanken slik hadde problemer med Portmans valutahandel,

Side:1652

betyr ikke i seg selv at banken handlet urettmessig overfor Utkilen ved å bygge på Portmans fullmakter.

I denne sammenhengen omtaler jeg også en del spesielle forhold som har vært trukket særskilt frem av de ankende parter i prosedyren. Generelt bemerker jeg til disse anførsler at de ankende parters prosedyre har vært preget av en sammenblanding av Portmans handlinger og bankens handlinger. De ankende parter vil belaste banken en rekke forhold som iallfall i det vesentlige må tilskrives Portman, og hevder på dette grunnlag at de er ubundet av de av Portmans valutahandler som kravene i saken bygger på.

Ett slikt forhold som har vært trukket særskilt frem, er at Utkilen ved flere betydelige valutahandler ble belastet det som er betegnet et inngangstap. Inngangstap vil si at en valuta er handlet til en kurs som er høyere enn markedskursen på det aktuelle tidspunkt. Det er ikke omstridt at slikt inngangstap har forekommet; derimot et det tvist om forklaringen. Bankens sakkyndige vitner har funnet tre forklaringer: For det første ble en del valutahandler utført i andre tidssoner enn den som Norge er i, f.eks i Singapore. For det andre ble det i en del tilfelle gjort handler for å lukke posisjoner med sikte på utbetaling av gevinster fra en valutakonto. For det tredje ble tap rullert i nye forretninger. Jeg legger dette til grunn og kan, som lagmannsretten, ikke se at dette var disposisjoner som var i strid med Portmans oppdrag eller fullmakter. Det var derfor ikke urettmessig av banken å bygge på Portmans ordrer og å legge inn inngangstap i slike tilfelle.

Når det mer generelt gjelder Portmans rullering av tap på valutahandler, var dette en del av Portmans strategi, som var opplyst til Utkilen. Som nevnt foran, må jeg legge til grunn at Audun Lekve forklarte og fikk aksept på bruk av denne strategien før fullmaktene ble gitt. Iallfall etter møtene i 1992 måtte det være helt klart at rullering skulle skje. Rullering var derfor etter min mening i fullt samsvar med de oppdrag Utkilen hadde gitt Portman. At rullering kanskje kunne ha en diskutabel side mot de regnskapsregler som gjaldt for Utkilen, er uten betydning for den rent fullmaktsrettslige side av forholdet. Jeg tilføyer at verken Utkilens regnskapssjef eller Utkilens revisor, etter det som er opplyst, gjorde noen regnskapssak av rulleringen. At rulleringen iallfall til dels skjedde på basis av kreditt fra banken, fremstår som en del av systemet. Kredittklareringen som fant sted i september 1991 hadde klar sammenheng med dette og bygget på regnskapsopplysninger innhentet direkte fra Utkilen.

Utkilen har med styrke gjort gjeldende at banken gjorde feil i forhold til Utkilen ved å la Portman gjennomføre puljehandelen på den måten som faktisk ble benyttet. Det er anført at det var feil å operere med puljer hvor deltakerne handlet med flere slag valuta. Det er videre anført at det var feil at de kunder som innen en pulje deltok i handel med én valuta, var andre enn de som innen samme pulje deltok i handel med en annen valuta. Spesielt er det anført at det var feil at banken ikke sørget for å ha fordelingslister for resultatene av puljehandlene før disse ble satt i gang.

Det er på det rene at det var Portman som utformet og drev puljehandelen i forhold til banken. Det var ikke banken som drev puljehandelen i Utkilens og andre kunders navn. Banken var altså Portmans

Side:1653

motpart også ved puljehandelen. Om puljehandelens innhold viser jeg for øvrig til lagmannsrettens sammenfattende vurdering, som jeg legger til grunn:

«Med en kundegruppe i antall på over 20, kunne det bety at i en handel med en valutatype, ville fordelingen kundene imellom bli forskjellig enn om en handlet i en annen valutatype. Hadde en og samme kunde flere lån i forskjellige valutaer, ser man raskt at der kunne være mange tenkte fordelingsnøkler for forrretninger alt etter hvilken valutatype man handlet i puljen. Likeledes kunne det variere kundene imellom i beløpsstørrelsene. Poenget er at ved puljehandel foregikk det flere handler parallelt, og dels deltok en og samme kunde i flere «underpuljer». Resultatene måtte da variere etter som forretningene ble avsluttet, etter som forretninger helt eller delvis var fornyet og til dels slått sammen, etter som man tok gevinster hvor de oppstod, men rullet tapene videre osv. Dette måtte resultere i at den prosentvise fordeling kundene i mellom til slutt, ved oppgjørets dag, ville kunne bli forskjellig. Altså på bakgrunn av at hver kunde ikke hadde vært med med like store andeler i alle forretninger, noen gevinster var utbetalt, mens tap gikk videre og da kanskje i kombinasjon med andre forretninger. Det hele kan synes komplisert og uoversiktlig, og lagmannsretten er enig i at det ved en slik utstrakt handel, med flere puljer som igjen hadde «underpuljer» kunne være fare for feilfordelinger, og for den saks skyld forfordelinger. Men i første rekke var det Portman som holdt oversikten over puljehandelen, det er utgangspunktet. [...] Lagmannsretten legger til grunn ut fra vitneførselen at fordelingslistene i hovedsak har foreligget i forkant av de enkelte puljehandler, og at banken har foretatt den fordeling som fremkommer på bakgrunn av Portmans instruksjoner om dette. Noen manipulering fra bankens side finnes ikke bevist. [...] Det forhold at det ble foretatt puljehandel må etter lagmannsrettens vurdering ha vært kjent for Utkilen. I alle fall burde det være kjent.»

Jeg kan etter dette ikke se at banken gjorde feil i forhold til Utkilen ved å handle valuta med Portman innen rammen av de puljer Utkilen deltok i.

Utkilen har også påberopt at banken lot Audun Lekve og andre personer i Portman handle valuta i eget navn og ta del i fordelingen av puljehandler. Videre har Utkilen anført at banken selv deltok i Portmans puljehandler. Dessuten har Utkilen gjort gjeldende at det ble opptatt et lån på ca 4 mill. NOK i Utkilens navn i Norges Hypotekinstitutt AS, og at midlene ble overført til Bergensbanken. Omstendighetene ved disse forhold er dårlig opplyst i saken, men jeg er enig med lagmannsretten i at forholdene iallfall ikke kan lede til at Utkilen er ubundet av de valutahandler Portman har foretatt i rederiets navn.

Det spørsmål som kunne fremstå som tvilsomt i saken, er om banken var tilstrekkelig aktsom overfor Utkilen med hensyn til omfanget av Portmans valutahandel i Utkilens navn og den tapseksponering Utkilen ble utsatt for. Det er på det rene at omfanget av valutahandelen i Utkilens navn var stort, og også at eksponeringen for Utkilen var betydelig som en konsekvens av blant annet omfanget. At banken i september 1991 var «komfortabel» etter den kredittklarering av Utkilen-selskapene som fant sted for bankens interne formål, er ikke avgjørende i denne sammenhengen. Hvis man kunne se bort fra møtene i januar 1992 og

Side:1654

den utvikling som fulgte etter disse, er det mye som taler for at banken burde ha stilt Utkilen kontrollspørsmål om valutahandelens omfang og om eksponeringen. At Portman ved valutahandel i andre finansinstitusjoner kunne ha begrenset eksponeringen, gir ikke tilstrekkelig grunnlag for at banken kunne unnlate å stille slike spørsmål. Men etter møtene i januar 1992 og det som hendte videre i 1992, var det etter min mening ikke uaktsomt av banken å bygge på at omfanget av valutahandelen og eksponeringen var godtatt av Utkilen.

Jeg behandler så Utkilens innsigelse om at Portmans valutahandler i hans navn er ugyldige. Det faktiske grunnlag for denne innsigelsen er de forhold som er omtalt foran.

Som rettslig grunnlag har Utkilen særlig vist til bestemmelser i lovgivningen om verdipapirhandel og finansieringsvirksomhet, som regulerer finansinstitusjoners og mellommenns kundebehandling. Jeg kan ikke se at eventuelle brudd fra bankens side på slike bestemmelser kan lede til at de valutahandler for Utkilen som det er tale om i saken, kan anses ugyldige. Verdipapirhandelloven av 1985, som her kunne være mest aktuell, gjaldt for øvrig ikke valutahandel.

Utkilen har også vist til avtaleloven §33 og §36. Etter min mening kan heller ikke disse bestemmelser få anvendelse i saken. De forhold som kunne ha betydning etter bestemmelsene, har jeg allerede tatt i betraktning i forbindelse med drøftelsen av det aktsomhetskrav som måtte stilles overfor banken i forhold til fullmaktene. Forholdene kan da ikke tillegges vekt i en ny omgang etter ugyldighetsreglene.

Det samme gjelder anførselen om at banken har overtrådt kravet til lojal handlemåte overfor motpart i avtaleforhold.

Jeg behandler så Utkilens anførsel om at Ove Utkilen ikke hadde tilstrekkelig ryggdekning i Utkilen-selskapene da han ga Portman PMS- og PDMS-fullmaktene. I anførselen ligger at man ved dette leddet i transaksjonsrekken står overfor den situasjonen avtaleloven §25 regulerer.

Det var styrene i de respektive selskapene som besluttet å gi Ove Utkilen fullmakt til å inngå fullmaktsavtalene med Portman, etter at Audun Lekve i møter hadde informert styrene om oppdragene. Spørsmålet er dels om styret i Anders Utkilens Rederi AS gikk ut over sin kompetanse og fullmakt etter aksjeloven av 1976 §8-7 første ledd jf. §8-15, dels om styrene i kommandittselskapene gikk ut over sine kompetanser og fullmakter etter selskapsloven §3-10 første ledd jf. §3-13 annet ledd og §3-6 annet ledd bokstav a jf. §2-22 annet ledd.

Jeg finner at beslutningene om å gi Portman de aktuelle fullmaktene omfattes av begrepet «forvaltningen av selskapet», slik dette er brukt i aksjeloven av 1976 §8-7 første ledd og i selskapsloven §3-10 første ledd. Utkilen-selskapene eide alle skip som var lånefinansiert i valuta. Dette var utgangspunktet for oppdragene til Portman. Og selskapene drev i samsvar med sine vedtektsbestemte og registrerte formålsbestemmelser skipsfart, også internasjonal skipsfart, hvor de opptjente fraktinntekter og pådro seg utgifter i valuta. Valutahandel må da etter min mening anses som en integrerende del av selskapenes virksomheter, og jeg er enig med lagmannsretten i at valutahandel objektivt sett måtte anses egnet til å fremme selskapenes formål og eiernes interesser. Ove Utkilen må derfor anses for å ha hatt nødvendige fullmakter fra selskapene

Side:1655

til å inngå fullmaktsavtalene med Portman. Også i denne sammenhengen har den etterfølgende utvikling betydning.

Til slutt behandler jeg Utkilens innsigelse om foreldelse av en vesentlig del av bankens krav. Heller ikke denne innsigelse kan etter min mening føre frem. Det er på det rene at de krav saken gjelder, forfalt i 1992 og 1993. Utkilens innsigelse går ut på at dette var krav som skyldtes tap som gjennom terminhandler var rullert fra 1989-90, og således var forfalt allerede da. I og med at tapene ikke ble gjort opp, men ført videre i ny regning etter en strategi som Utkilen var kjent med, må imidlertid de nye forfallstidene være avgjørende for foreldelsesspørsmålet. Jeg tar ellers ikke standpunkt til hvorvidt bankens krav faktisk kan koples til eldre tap på den måten som er anført.

Anken har etter dette ikke ført frem på noe punkt. På grunn av de endringer i partsstilling som har funnet sted, bør det utformes ny domskonklusjon.

Jeg finner at lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse vedrørende behandlingen i de tidligere instanser må bli stående med den begrunnelse lagmannsretten har gitt, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd. Likeledes bør lagmannsrettens avgjørelse om likedeling av utgiftene til fagkyndige meddommere i byretten bli stående.

For Høyesterett må Bergensbanken tilkjennes saksomkostninger etter tvistemålsloven §180 første ledd. Omkostningsoppgaven fra bankens prosessfullmektig lyder på 2.216.948 kroner, herav 1.900.000 kroner i salær, som omfatter også bevisopptakene m.v. Til dette bemerker jeg at ankesaken for Høyesterett foreligger i hovedsak i den samme skikkelse som ankesaken for lagmannsretten. Rettslig sett er det ingen endringer av betydning. Jeg bemerker også at bankens prosessfullmektig har ført ankesaken for Høyesterett i vesentlig større bredde rettslig sett enn nødvendig. På denne bakgrunn finner jeg at salæret ikke bør fastsettes høyere enn til 1.500.000 kroner.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. KS AS Sydstraum betaler til Bergensbanken ASA 1.676.171,91 enmillionsekshundreogsyttisekstusenetthundreogsyttien 91/100 kroner med tillegg av renter som fastsatt i avtale 8. februar 1993.

2. KS Fostraum betaler til Bergensbanken ASA 7.724.475,99 sjumillionersjuhundreogtjuefiretusenfirehundreogsyttifem 99/100 kroner med tillegg av renter som fastsatt i avtale 8. februar 1993.

3. Anders Utkilens Rederi AS betaler til Bergensbanken ASA 14.171.772,64 fjortenmillioneretthundreogsyttientusensjuhundreogsyttito 64/100 kroner med tillegg av renter som fastsatt i avtale 8. februar 1993.

4. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke. Utgiftene til fagkyndige meddommere i byretten deles med en halvpart på KS AS Sydstraum, KS Fostraum og Anders Utkilens Rederi AS, som hefter for beløpet én for alle og alle for én, og en halvpart på Bergensbanken ASA.

5. I saksomkostninger for Høyesterett betaler KS AS Sydstraum, KS Fostraum og Anders Utkilens Rederi AS én for alle og alle for én til Bergensbanken ASA 1.816.948,- enmillionåttehundreogsekstentusennihundreogførtiåtte

Side:1656

kroner med tillegg av 12 tolv prosent årlig rente fra oppfyllelsesdagen til betaling skjer.

6. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Coward: Likeså.

Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. KS AS Sydstraum betaler til Bergensbanken ASA 1.676.171,91 enmillionsekshundreogsyttisekstusenetthundreogsyttien 91/100 kroner med tillegg av renter som fastsatt i avtale 8. februar 1993.

2. KS Fostraum betaler til Bergensbanken ASA 7.724.475,99 sjumillionersjuhundreogtjuefiretusenfirehundreogsyttifem 99/100 kroner med tillegg av renter som fastsatt i avtale 8. februar 1993.

3. Anders Utkilens Rederi AS betaler til Bergensbanken ASA 14.171.772,64 fjortenmillioneretthundreogsyttientusensjuhundreogsyttito 64/100 kroner med tillegg av renter som fastsatt i avtale 8. februar 1993.

4. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke. Utgiftene til fagkyndige meddommere i byretten deles med en halvpart på KS AS Sydstraum, KS Fostraum og Anders Utkilens Rederi AS, som hefter for beløpet én for alle og alle for én, og en halvpart på Bergensbanken ASA.

5. I saksomkostninger for Høyesterett betaler KS AS Sydstraum, KS Fostraum og Anders Utkilens Rederi AS én for alle og alle for én til Bergensbanken ASA 1.816.948,- enmillionåttehundreogsekstentusennihundreogførtiåtte kroner med tillegg av 12 tolv prosent årlig rente fra oppfyllelsesdagen til betaling skjer.

6. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom.