HR-1999-70 - Rt-1999-1517

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1999-10-26
Publisert:	HR-1999-00070 - Rt-1999-1517 (370-99)
Stikkord:	(Selbusjøen-dommen, Mysis-dommen), Forvaltningsrett, Miljørett, Erstatningsrett, Skade på fiske, Vassdragsrett
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om erstatning for redusert røyefiske i Selbusjøen som følge av utsetting av krepsdyret Mysis relicta i 1973. Utsettingen ble foretatt av Direktoratet for jakt, viltstell og ferskvannsfiske, nå Direktoratet for naturforvaltning. Dissens: 3-1
Saksgang:	Midt-Trøndelag herredsrett saknr 1996-098 A - Frostating lagmannsrett LF-1997-106 A - Høyesterett HR-1999-00070, nr. 202/1998
Parter:	Staten v/Miljøverndepartementet (advokat Steinar Mageli) mot Selbusjøen og Klæbu grunneierlag (advokat Svein Arild Pihlstrøm)
Forfatter:	Oftedal Broch, Bruzelius, Matningsdal, Aasland, Dissens: Kst dommer Krüger
Lovhenvisninger:	Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964) §31, §30, §34, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Vassdragsloven (1940) §8, Forvaltningsloven (1967) §2, Lakse- og innlandsfiskloven (1992) §12, §13

Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder krav om erstatning for redusert røyefiske i Selbusjøen som følge av utsetting av krepsdyret Mysis relicta i 1973. Utsettingen ble foretatt av Direktoratet for jakt, viltstell og ferskvannsfiske, nå Direktoratet for naturforvaltning.

Selbusjøen er en innsjø - en smal innlandsfjord - i Sør-Trøndelag med et flateinnhold på ca 60 km2. Den er ca 3 mil lang med største bredde i øst, 4,5 km. Største dybde er 204 m og gjennomsnittsdybden 69 m. Størstedelen av Selbusjøen ligger i Selbu kommune, mens den vestligste del ligger i Klæbu kommune.

Selbusjøen ble regulert til kraftformål ved kongelig resolusjon 6. juni 1919. Konsesjonsvilkårene anga opprinnelig en reguleringshøyde på 11,3 m, men denne ble senere på grunn av rasfare redusert til 6,3 m. Neavassdraget, som renner ut i Selbusjøen, er senere blitt regulert i flere etapper frem til 1980-årene.

Selbusjøen har tradisjonelt gitt et godt fiske, i hovedsak røye, men også ørret. Ved vassdragsreguleringer vil livsvilkårene for fiskebestanden erfaringsmessig påvirkes negativt på to måter. For det første vil fiskens reproduksjonsevne svekkes på grunn av dårligere gytemuligheter. For det annet vil bunndyrproduksjonen, og dermed næringsgrunnlaget for fisken, bli redusert gjennom tørrlegging av større områder i forbindelse med nedtapping. I Selbusjøen førte reguleringene særlig til at ørretfisket ble redusert, mens røyefisket, som var ca 4 ganger så stort, holdt seg bedre oppe. Den fiskerisakkyndige under det siste reguleringsskjønnet, professor Arnfinn Langeland, anslo i 1981 at reguleringen hadde redusert ørretfisket med 50 prosent og røyefisket med 10 prosent.

Side:1518

Som følge av det reduserte ørretfisket ble konsesjonshaveren, Trondheim Elektrisitetsverk, med hjemmel i kongelig resolusjon 23. august 1968 pålagt årlig å sette ut 20.000 settefisk av ørret. I oktober 1972 rettet Innlandsfiskenemnda for Selbu en henvendelse til Selbu kommune og ba om at antall settefisk av ørret måtte økes til 100.000 pr. år. Kommunen sendte anmodningen videre til Direktoratet for jakt, viltstell og ferskvannsfiske.

Henvendelsen fra Selbu kommune ble sendt til uttalelse blant annet til Konsulenten for ferskvannsfisket i Trøndelag og til Laboratoriet for ferskvannsøkologi og innlandsfiske ved Universitetet i Trondheim (LFI). Begge institusjonene ga uttrykk for at næringsforholdene for en økt ørretstamme i Selbusjøen først burde undersøkes, blant annet ved utsetting av merket fisk.

Direktoratet skrev deretter til Selbu kommune 7. juni 1973:

«På grunnlag av de uttalelser som er innkommet, er det besluttet å sette i gang undersøkelser og forsøk med tiltak til fremme av fisket i Selbusjøen. Tilsvarende undersøkelser vil også bli gjennomført i Stugusjøen i Tydal kommune. Arbeidet vil bli foretatt som et samarbeidsprosjekt mellom LFI og Direktoratet. I korthet går forslaget ut på følgende:

I. Undersøke beskatning og næringsgrunnlaget i sjøene for en eventuell økning i utsettingene av settefisk av ørret.

II. Søke å bedre fiskens kvalitet og næringsgrunnlag, spesielt for ørret, ved utsetting av nye næringsdyr.»

Tiltaket under I ble i brevet nærmere beskrevet å bestå av forundersøkelser sommeren 1973 og deretter et omfattende program for utsetting av merket ørret 1973-75. Tiltaket under II om utsetting av nye næringsdyr fremmet direktoratet på eget initiativ. Det hadde tidligere ikke vært omtalt verken fra kommunen eller høringsinstansene. I brevet kommenterte direktoratet tiltaket slik:

«Utsettingene av nye næringsdyr er et langsiktig prosjekt hvor det vil ta minimum 10 - 12 år før en har full oversikt over de praktiske resultater. En tar sikte på høsten 1973 å overføre det relikte krepsdyret Mysis relicta fra Blåsjøen i Jämtland til Selbusjøen og Stugusjøen. Dette krepsdyret har tidligere blitt overført til en rekke regulerte vann i Sverige og er i Norge utsatt i Limingen og Bangsjøene i Nord-Trøndelag og Benna i Sør-Trøndelag.

Det vil i årene fremover bli foretatt regelmessige kontroller om en får etablert Mysis-bestander i de to sjøene og deres betydning som næringstilskudd for røya og ørreten i sjøene.

En ber om at kommunen og innlandsfiskenemnda underretter de impliserte om de forsøk som skal gjennomføres, og ber samtidig om at eventuelle innvendinger mot utsettingene av Mysis blir oversendt Direktoratet så snart som mulig.

En vil her gjøre oppmerksom på at hverken Direktoratet, dets forskningsavdeling eller Søtvattenslaboratoriet i Sverige, som har ledet de svenske utsettingene, har noen betenkeligheter ved slike overføringer. Dette gjelder både spredning av sykdommer og andre ulemper for fisken eller dens øvrige næringsgrunnlag. En viser til vedlagte uttalelse av vit.kons Per Aass av 9. april 1969 angående utsettinger av Mysis i Limingen.»

Side:1519

Den vedlagte uttalelsen var en søknad fra vitenskapelig konsulent Per Aass om å utsette mysis fra Blåsjøen i Limingen, noe som fant sted høsten 1969, og det redegjøres for de positive svenske erfaringene.

Jeg innskyter at Mysis relicta er et lite krepsdyr som kan bli inntil 2 cm langt, og som har overlevd i mange innlandsvann fra tidligere istider da disse vannene hadde forbindelse med havet. I Sverige hadde dr. Magnus Fürst, sjefen for det svenske Sötvattenslaboratoriet, vært den ledende eksperten. Den opprinnelige hypotesen bak utsetting av mysis var - kort gjengitt - at dette krepsdyret om dagen oppholder seg på bunnen av sjøen, der det spiser planter og dyr som fisken ellers ikke får tak i. Om natten stiger så mysis opp mot overflaten, og kan da selv bli føde for fisken som svømmer i de høyere vannlag.

Brevet av 7. juni 1973 til Selbu kommune sendte direktoratet i kopi blant annet til Selbu og Klæbu innlandsfiskenemnder, og Selbu kommune sendte det til Selbusjøen grunneierlag, som omfattet grunneiere i Selbu kommunes del av sjøen. Klæbu grunneierlag fikk derimot ikke oversendt brevet. Selbu grunneierlag svarte direktoratet 10. juli 1973:

«Tiltak til fremme av fisket i Selbusjøen og Stugusjøen.

Vi har mottatt brev av 3. ds. fra Selbu Kommune hvormed fulgte kopi av brev av 7. f.m. til Selbu Kommune fra Direktoratet for jakt, viltstell og ferskvannsfiske.

Det vil sannsynligvis kommende år bli holdt nytt skjønn i Selbusjøen hvor virkningene av alle utbygginger som er foretatt i det ovenforliggende vassdrag vil bli vurdert. Forholdet vedrørende fisket i Selbusjøen vil da bli undersøkt, og det synes derfor å bli en unødig dobbeltbehandling når Direktoratet også skal iverksette sine egne omfattende forsøk.

Forslaget om utsettelse av krepsdyr i Selbusjøen anser vi for interessant. Men da dette er et typisk fagspørsmål vil vi ikke uttale oss hverken fra eller til om nødvendigheten av dette forsøk.»

Direktoratet oversendte brevet av 7. juni 1973 også til Trondheim Elektrisitetsverk, med varsel om pålegg overfor elektrisitetsverket som konsesjonshaver i Selbusjøen. Formelt pålegg med hjemmel i kongelig resolusjon 17. september 1965 punkt 12 ble sendt 31. august 1973. Ifølge dette skulle elektrisitetsverket bekoste tiltakene under punkt I i brevet av 7. juni 1973. Pålegget omfattet også dekning av utgifter til innsamling og transport av mysis for utsetting i Selbusjøen og Stugusjøen lenger oppe i Neavassdraget, jf. brevets punkt II. Men på dette punkt skrev direktoratet på ny til elektrisitetsverket 14. september 1973 - formentlig etter telefonhenvendelse fra elektrisitetsverket - og meddelte at konsesjonsvilkårene ikke hjemlet et slikt pålegg. E-verket ble deretter anmodet om å dekke disse kostnadene på frivillig basis. E-verket svarte i brev 25. september 1973 og aksepterte anmodningen, men presiserte videre

«... at selve tiltaket som sådan helt og fullt står for Direktoratets ansvar, slik at forholdet til grunneierne og rettighetshavere ordnes derfra.»

Dette brevet ble mottatt i direktoratet 1. oktober. Da hadde direktoratet allerede 26. september foretatt utsetting av ca 90.000 Mysis relicta

Side:1520

i Selbusjøen og 45.000 i Stugusjøen. Krepsarten har formert seg og spredt seg over hele vassdraget, Selbusjøen og Nidelva, som er Selbusjøens utløp, dessuten har den spredt seg via en tappetunnel til Jonsvatnet.

Utover på 1970-tallet ble det etter hvert klarlagt at den hypotesen man hadde hatt om at mysis spiste mat på sjøbunnen som ellers var utilgjengelig for fisken, og deretter selv ble spist av fisken, ikke uten videre var riktig. Dr. Fürst hadde allerede i en artikkel i 1972 redegjort for at den røya som svømte fritt omkring i vannet - «pelagisk» røye i motsetning til «bentisk» røye som svømmer ved bunnen - ikke klarer å nyttiggjøre seg mysis. Det var også kjent at mysis ikke bare spiste planter og dyr på bunnen, men også spiste dyreplankton i sjøen for øvrig, og dermed konkurrerte med røya om samme maten. Videre utover i 1970-årene oppdaget man så at der hvor mysis var sluppet ut, gikk dyreplanktonbestanden drastisk ned, noe som betød at den pelagiske røya mistet mye av sitt næringsgrunnlag. I 1978 uttalte dr. Fürst i en rapport om fisket i Blåsjøen at man sannsynligvis var vitne til den pelagiske røyas langsomme undergang. Utsettingen av mysis medførte en dramatisk nedgang i røyebestanden i en rekke svenske vann, og også i flere av de norske vannene der mysis var utsatt, herunder Selbusjøen. Men denne virkning kjente verken dr. Fürst eller Per Aass til i 1973. Det er uenighet mellom partene om det allerede våren 1973 forelå materiale som tilsa at en slik mulighet burde vært tatt i betraktning.

Ved den opprinnelige reguleringen av Selbusjøen hadde grunneierne fått erstatning fastsatt ved skjønn avholdt i 1919 og 1920. Disse skjønnene hadde ikke vurdert virkningen av de etterfølgende reguleringene av Neavassdraget, og det ble 26. januar 1973 besluttet å fremme et oppsamlingsskjønn for grunneierne til Selbusjøen med regulanten, Trondheim Elektrisitetsverk, som motpart. Dette skjønnet ble avhjemlet i 1978. Overskjønn ble begjært, men stilt i bero. Elektrisitetsverket og grunneierne inngikk deretter en avtale om erstatning for skade forårsaket av de senere reguleringene. Avtalen omfattet ikke eventuelle skader som utsettingen av mysis hadde påført fiskebestanden i Selbusjøen.

I 1984 reiste Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag søksmål mot staten med påstand om erstatning for de skader utsettingen av mysis hadde påført grunneierne gjennom det reduserte røyefisket. Partene ble imidlertid enige om å avvente videre fiskeribiologiske undersøkelser, og først 21. desember 1993 ble sak igjen reist.

Midt-Trøndelag herredsrett avsa 18. oktober 1996 dom med slik domsslutning:

«1. Staten ved Miljøverndepartementet frifinnes.

2. Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag plikter innen 2 - to - uker å betale Staten ved Miljøverndepartementet kr 145.000, - kroneretthundreogførtifemtusen - i saksomkostninger.»

Herredsretten fant at utsetting av mysis måtte ses som en faktisk handling, ikke som et forvaltningsvedtak. Utsettingen hadde hjemmel i den tidligere innlandsfiskeloven §31. Direktoratet hadde ikke handlet uaktsomt, slik at ansvar ikke kunne grunnes på skadeserstatningsloven §2-1. Riktignok fant retten grunnlag for å bebreide staten

Side:1521

saksbehandlingen forut for utsettingen ved at grunneierne ikke ble tilstrekkelig orientert. Men en bedre varsling ville ikke hatt betydning. Alt i alt var det mindre forhold staten kunne bebreides.

Grunneierlagene anket til lagmannsretten som 26. februar 1998 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Staten v/Miljøverndepartementet betaler erstatning til Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag i fellesskap med 5.000.000 - femmillioner - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse med tillegg av 12 - tolv - % rente til betaling skjer.

2. Staten v/Miljøverndepartementet betaler saksomkostninger til Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag i fellesskap for herredsretten med 314.274 kroner og for lagmannsretten med 287.118 kroner, til sammen 601.392 - sekshundreogettusentrehundreognittito - kroner med betalingsfrist 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Lagmannsretten kom til at utslippet av mysis var beheftet med så vidt stor usikkerhet og potensiale for negative konsekvenser at tiltaket krevde lovhjemmel. Slik hjemmel fant retten i innlandsfiskeloven §30, som også inneholdt en regel om objektivt erstatningsansvar for skade forårsaket av handlinger foretatt med hjemmel i bestemmelsen. Videre anså lagmannsretten utsettingen som et enkeltvedtak. Da var saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven om forhåndsvarsel og informasjonsplikt ikke oppfylt. Dette måtte antas å ha hatt betydning for vedtaket, som derfor var ugyldig. Lagmannsretten gikk likevel ikke videre med disse to grunnlag, idet retten også fant at direktoratet hadde opptrådt uaktsomt, dels ved den mangelfulle saksbehandling og dels ved at direktoratet feilvurderte risikoen ved utsettingen. Det var ikke grunnlag for å anvende en særlig lempelig aktsomhetsvurdering i saken, og staten ble funnet erstatningsansvarlig etter skadeserstatningsloven §2-1.

Staten har anket over lagmannsrettens dom. Anken gjelder bevisvurderingen og rettsanvendelsen. Erstatningsutmålingen er ikke angrepet.

For Høyesterett er det fremlagt endel nye dokumenter. Det er grunn til særlig å nevne dokumenter i tilknytning til et erstatningsoppgjør etter reguleringen av Bangsjøen i Nord-Trøndelag. Her ble mysis utsatt i 1971 av regulanten, Nord-Trøndelag Elektrisitetsverk, og den spredte seg senere til Snåsavatnet. Hensikten var å bedre fisket, som var blitt skadet ved reguleringen. Ved avtale 22. juni 1989 med grunneierne påtok E-verket seg å betale 3 millioner kroner som endelig oppgjør blant annet for «alle skader og ulemper i forbindelse med utsetting av Mysis Relicta».

Videre har grunneierlagene som nytt grunnlag for Høyesterett påberopt seg at utsetting av mysis må ses som et skadereduserende tiltak i forbindelse med vassdragsreguleringen, og at staten er objektivt ansvarlig etter ekspropriasjonsrettslige prinsipper for de skader som et slikt tiltak påfører grunneierne. Endelig har grunneierlagene frafalt et tidligere grunnlag om at erstatning skulle følge av innlandsfiskeloven §30 tredje ledd.

For øvrig står saken for Høyesterett i vesentlig samme stilling som for de tidligere retter. Om sakens bakgrunn og nærmere faktiske omstendigheter, viser jeg til de tidligere retters avgjørelser.

Side:1522

Den ankende part, Staten v/Miljøverndepartementet, har i korte trekk gjort gjeldende:

Utsetting av Mysis relicta var en faktisk handling og ingen offentligrettslig myndighetsakt. Lagmannsretten har dermed tatt feil når den har funnet at beslutningen om utsetting var et enkeltvedtak som på grunn av saksbehandlingsfeil var ugyldig. Mysisutsettingen ble foretatt som svar på en søknad fra Selbu kommune om bistand til å øke ørretbestanden i Selbusjøen.

Det bestrides at tiltaket krevde lovhjemmel. Utsetting av krepsdyr krenker ikke grunneiers eiendomsrett. Verken grunnen i Selbusjøen eller strandsonen tas i bruk ved tiltaket, og selve vannmassene i sjøen omfattes ikke av grunneiers eiendomsrett. Heller ikke er det noe inngrep i grunneiers enerett til fiske. Tvert imot var formålet med tiltaket å gjøre fiskeretten mer verdifull. I 1973 var utsetting av krepsdyr ikke forbudt, slik at det heller ikke av den grunn måtte kreves spesiell hjemmel.

Hvorvidt tiltaket likevel var så vidt inngripende at det ikke kunne gjennomføres uten hjemmel i lov eller annet rettsgrunnlag, må avgjøres ut fra en bred interesseavveining, jf. tilnærmingen i vassdragsloven §8. Hovedmomenter i denne vurderingen er følgende: Utsettingen ble gjennomført av staten som hadde et overordnet forvaltningsansvar på området. Den sentrale målsettingen frem til 70-årene var å øke avkastningen fra vassdragene blant annet ved å øke fiskemengden, med andre ord nettopp det utsettingen tok sikte på. Ut fra den kunnskap som fantes i 1973 ble det ikke regnet med at utsettingen ville medføre noen form for negative virkninger for eierne. Senere uheldige konsekvenser som ikke var kjent på gjennomføringstidspunktet, kan ikke påvirke handlingens rettmessighet.

Etter dette må det ut fra statens rolle og de manglende kjente negative virkninger for grunneierne, konkluderes med at det ikke kreves lovhjemmel. Dette måtte gjelde selv om grunneierne eller noen av dem uttrykkelig hadde protestert. Eventuelle mangler ved måten grunneierne ble søkt varslet på, kan da ikke influere på spørsmålet om tiltaket krevde lovhjemmel. Lagmannsretten har tatt feil når den har lagt til grunn at utsetting krevde lovhjemmel, og den har uriktig lagt til grunn at det ble fattet et forvaltningsvedtak om utsetting. Det er uriktig å bedømme utsettingen under synsvinkelen ugyldig forvaltningsvedtak.

Spørsmålet om staten er erstatningsansvarlig for de utilsiktede virkningene som det erkjennes at utsettingen medførte for den pelagiske røye, må løses etter den alminnelige regel i skadeserstatningsloven §2-1 om arbeidsgivers ansvar for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt av arbeidstaker under utførelse av arbeid eller verv. Prinsipalt hevdes at direktoratet er ansvarsfri fordi kunnskap om mysisens evne til å redusere næringsgrunnlaget for den pelagiske røya ikke fantes verken hos direktoratet eller de eksperter direktoratet benyttet. Vitenskapen ble først senere i 1970-årene oppmerksom på at mysis spiste opp og dermed reduserte røyas næringsgrunnlag. Det var heller intet «fullskalaeksperiment» direktoratet innlot seg på, slik lagmannsretten har omtalt det. Mysis var blitt satt ut i en rekke svenske sjøer fra slutten på 50-tallet. Direktoratet følte seg trygg på mysisens positive bidrag til fiskens næringsgrunnlag og på at utsettingen var helt risikofri. Lagmannsretten tar også feil når den har lagt til grunn at direktoratets

Side:1523

informasjon til kommunen i tilknytning til forslaget om å utsette mysis, var mangelfull.

Subsidiært anføres at det som måtte kunne bebreides direktoratet i saken, under enhver omstendighet gjelder forhold av liten betydning. De eventuelle feil er knyttet til saksbehandlingen og ville ikke ha påvirket utviklingen i saken. Direktoratets handlemåte må vurderes opp mot den såkalte «milde aktsomhetsnorm» som med bakgrunn i skadeserstatningslovens lovforarbeider og rettspraksis er etablert for det offentliges service- og bistandstiltak. Målt mot denne normen må det være klart at det ikke er begått erstatningsbetingende feil i saken.

Til ankemotpartenes nye anførsel om objektivt ansvar for staten bygd på ekspropriasjonsrettslige prinsipper, anføres for det første at det bare er i forhold til et ekspropriasjonstiltak reglene kan anvendes. Direktoratets utsetting av mysis var rettslig sett uten kobling til reguleringstiltaket. Dernest anføres at et ekspropriasjonsrettslig erstatningskrav må gjøres gjeldende mot regulanten. Det vil i denne saken si Trondheim Elektrisitetsverk.

Det nedlegges slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Miljøverndepartementet tilkjennnes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotpartene, Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag, gjør i korthet gjeldende:

Prinsipalt hevdes at staten må svare erstatning på objektivt grunnlag for de skader på røyefisket som utsettingen av Mysis relicta førte med seg.

Utsetting av et nytt næringsdyr i Selbusjøen var et tiltak med så store potensielle virkninger, som dertil ville være irreversible, at vedtaket om utsetting ifølge legalitetsprinsippet trengte lovgrunnlag. Et slikt lovgrunnlag kunne kanskje utledes av innlandsfiskeloven §31, jf. herredsrettens dom. Men direktoratet handlet ikke på grunnlag av denne bestemmelsen, og direktoratets saksbehandling brøt med forvaltningslovens regler for enkeltvedtak. Grunneierne ble ikke varslet, og de ble ikke gitt tilstrekkelig informasjon for å kunne vareta sine interesser. Hadde de fått full informasjon, må det antas at de ville ha protestert, og utsettingen ville i så fall ikke ha funnet sted.

Vedtaket er dermed ugyldig, enten på grunn av manglende hjemmel eller på grunn av mangelfull saksbehandling. Begge grunnlag fører til at staten har objektivt ansvar for de inntrufne følger.

Et objektivt erstatningsansvar må også følge ut fra ekspropriasjonsrettslige prinsipper. Utsettingen av mysis var en handling som direkte tok sikte på å avbøte skader i Selbusjøen som følge av vassdragsreguleringen. Direktoratet påla opprinnelig Trondheim elektrisitetsverk som konsesjonshaver å sette ut mysis, men kom senere til at det ikke var hjemmel for dette i konsesjonsvilkårene. Da direktoratet istedenfor selv umiddelbart gjennomførte tiltaket, tilsier hensynet til grunneierne at direktoratet handlet under samme ansvar som om konsesjonshaveren hadde foretatt dette. Og konsesjonshaver ville ha blitt erstatningsansvarlig for alle de skader som et slikt avbøtende tiltak ville ført med seg.

Endelig anføres at et objektivt erstatningsgrunnlag også må følge av

Side:1524

en ren risikovurdering med hensyn til hvor tapet bør ramme, jf. reglene om ansvar for farlig bedrift.

Subsidiært hevder grunneierlagene at staten er ansvarlig på uaktsomhetsgrunnlag etter den generelle regel om arbeidsgiveransvar i skadeserstatningsloven §2-1. Følgende forhold fremheves:

Det er en vanlig aktsomhetsnorm som gjelder for beslutningen om å sette ut mysis i Selbusjøen. Det bestrides således at vi her står overfor en service- eller bistandspreget handling fra det offentlige. Direktoratets oppgave er i første rekke å tjene og vareta miljøhensyn i vassdrag. Det kan herunder foreta ulike undersøkelser. I et tilfelle som det foreliggende, der direktoratet selv går inn med tiltak som har et potensiale for å forrykke den økologiske balanse i et vassdrag, gjelder ikke noen lav aktsomhetsstandard. Tvert om bør det kunne kreves den høyeste aktsomhet fra direktoratets side. Direktoratet kan ikke skjule seg bak ekspertuttalelser. Det hadde selv en forskningsavdeling og måtte foreta en selvstendig vurdering av risikoen ved å sette ut et nytt næringsdyr. Dertil kommer at den svenske eksperten, dr. Fürst, hadde sine erfaringer fra svenske fjellvann, mens han ikke hadde kjennskap til de lokale forhold i Selbusjøen. Den var bratt og dyp, mens de svenske sjøene var grunne.

Sentralt i saken står spørsmålet om hvilke hypoteser som var kjent i 1973 og hvorvidt disse med rimelighet kunne bære den konklusjon at mysisutsetting var et forsvarlig tiltak uten usikkerhetsfaktorer av negativ art. Her fremheves at dr. Fürsts opprinnelige hypoteser fra 1968 allerede var kraftig revidert i 1973. Samtidig var Selbusjøens topografi vesensforskjellig fra de grunne svenske fjellvannene der mysis var utsatt på 60-tallet. Hvilke virkninger mysis ville ha under de nylig endrede hypoteser og de nye forhold, kan langt fra ha fremstått som sikkert.

I tillegg kommer at materiale som senere i 1970-årene ledet Fürst til å konkludere med at mysis utarmet næringsgrunnlaget for pelagisk røye, allerede forelå i 1973, men det var ikke bearbeidet. Direktoratet traff sitt vedtak med kunnskap om at dette materialet forelå, men uten å avvente forskningsresultatene. Dermed var det et eksperiment som foregikk med hele Selbusjøen og tilstøtende vassdrag som effektområde. Etter grunneiernes mening er konklusjonen at direktoratet her opptrådte uaktsomt og erstatningsbetingende.

Det nedlegges slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem. Som herredsretten mener jeg at den daværende innlandsfiskeloven av 1964 §31 ga den nødvendige hjemmel for utsetting av mysis.

Bestemmelsen lyder slik:

«Departementet eller den som opptrer etter fullmakt fra departementet, er under sitt praktiske og vitenskapelige arbeid til fremme av fisket ubundet av fredningsbestemmelser eller forbud fastsatt i denne lov eller i medhold av denne lov.»

Side:1525

Det er ikke omtvistet at Direktoratet for jakt, viltstell og innlandsfiske opptrådte på departementets vegne. §31 fastslo altså at direktoratet under sitt praktiske arbeid til fremme av fisket, er ubundet av forbud fastsatt i innlandsfiskeloven. Bestemmelsen ga således etter sin ordlyd en meget vid adgang til å gjennomføre tiltak til fremme av fisket. Nå var det riktignok slik at innlandsfiskeloven inntil 1984 ikke inneholdt forbud mot å sette ut fisk i vassdrag når vedkommende fiskeart ikke fantes der fra før. Dermed fulgte det av §31 at direktoratet i sitt «praktiske ... arbeid til fremme av fisket» kunne sette ut fisk der vedkommende fiskeart ikke fantes fra før. Det står for meg som en nær sagt nødvendig slutning fra det mer til det mindre at direktoratet da også kunne sette ut næringsdyr til fremme av fisket - også før forbudet i §34 ble utvidet til å omfatte «kreps og næringsdyr» i 1984.

Denne forståelsen av §31 tar sitt utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd. En annen forståelse er at §31 ikke er en selvstendig hjemmel, men i sin helhet knytter seg til §30, som gir hjemmel til å fange stamfisk og til å foreta undersøkelser vedkommende fiske. Betydningen av §31 skulle i så fall begrenses til at tiltak etter §30 kunne foretas uavhengig av de forbud loven setter for fangstmetode osv., men for øvrig skulle §31 ikke tjene som selvstendig hjemmel for tiltak.

Dette kan jeg ikke slutte meg til. For det første strider det nokså klart mot paragrafenes ordlyd. Hver av bestemmelsene angir sitt anvendelsesområde som ikke er sammenfallende, idet §31 er videre enn §30 (henholdsvis «praktiske og vitenskapelige arbeid» i §31 og «praktiske og vitenskapelige undersøkelser» i §30). Dette er tilsiktet. Forarbeidene fremhever at §31 - i motsetning til §30 - skal brukes ut over undersøkelser, eksempelvis til inngrep for å bekjempe sykdom i vassdrag, jf. Ot.prp.nr.3 (1962-1963) side 14. Også i praksis har §31 vært forstått videre enn §30, jf. Backer: Naturvern og naturinngrep (1986) som på side 328 note 4 opplyser at §31 har vært ansett som hjemmel for rotenonbehandling av elver.

Jeg nevner endelig at de to bestemmelsene først sent under lovforarbeidene ble plassert side om side. En slik plassering må vel være en forutsetning for å kunne se §31 som en hjelpebestemmelse til §30. I lovutkastet fra Innlandsfiskekomitéen (1948) tilsvarte §30 utkastets §15 og §17, mens §31 tilsvarte utkastets §20. I en tidligere Ot.prp.nr.8 (1955) om innlandsfiske tilsvarte §30 proposisjonens §21 og §22, mens §31 tilsvarte proposisjonens §24. Bestemmelsenes endelige plassering kom først i odelstingsproposisjonen fra 1962-63.

Jeg går etter dette ikke inn på det som for meg blir et subsidiært spørsmål, nemlig om utsetting av mysis også krevde lovhjemmel.

Grunneierlagene har hevdet at utsettingen må ses som et forvaltningsvedtak. Da dette retter seg mot den enkelte grunneier, er det i så fall et enkeltvedtak. Saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak hevdes å være grovt tilsidesatt, med den følge at vedtaket er ugyldig og staten objektivt ansvarlig. Staten hevder på sin side at utsettingen er en faktisk handling.

Avgjørende for om vi står overfor et forvaltningsvedtak, er om mysisutsettingen kan sies å være «bestemmende for rettsstillingen» til grunneierne, jf. forvaltningsloven §2 første ledd bokstav a. Selv om utsetting av et næringsdyr i vassdrag ikke er inngrep i grunneierens

Side:1526

eiendom, det vil si sjøgrunnen eller strandsonen, påvirkes livet i vannet og dermed eierens enerett til fiske. Som utgangspunkt må etter min mening et tiltak som klart skader fisket, sies å være «bestemmende» for grunneierens fiskerett. Det som likevel skaper tvil, er at direktoratet regnet med utelukkende positive virkninger av mysisutsettingen. Dersom dette hadde slått til, ville en neppe ha rubrisert handlingen som et forvaltningsvedtak og dermed et enkeltvedtak. Det avgjørende for klassifiseringen må formentlig være om direktoratet i vårt tilfelle burde ha tatt i betraktning muligheten for at eiernes fiskerett ville kunne skades. Dette kommer jeg tilbake til som et sentralt moment under vurderingen av hvorvidt direktoratet er erstatningspliktig på subjektivt grunnlag. Ut fra mitt syn på saken finner jeg det etter omstendighetene unødvendig å konkludere med hensyn til om vi her står overfor et enkeltvedtak. Jeg nevner likevel at selv om beslutningen om utsetting av mysis ble kjent ugyldig som enkeltvedtak, er det ikke selvsagt at et objektivt ansvar for ugyldige forvaltningsvedtak vil kunne strekkes ut til å omfatte den type skadefølger som vi her står overfor.

Som et nytt grunnlag for Høyesterett har grunneierlagene påberopt seg at ekspropriasjonsrettslige prinsipper må føre til at staten hefter for fisketapet på objektivt grunnlag. Det pekes på at utsetting av mysis må ses som et tiltak for å avbøte eller redusere de skader reguleringen hadde medført på fisket i Selbusjøen. Hadde regulanten - Trondheim Elektrisitetsverk - gjennomført tiltaket, ville gunstige virkninger av utsettingen ført til redusert erstatning. På den annen side må regulanten også hefte for feilslag av slike tiltak, dersom de fører til økt skade. Det vises til at det var slik Nord-Trøndelag Elektrisitetsverk innrettet seg i forhold til mysisutsettingen i Bangsjøen, jf. den avtale om erstatning som jeg tidligere har redegjort for. Grunneierne fremholder at saken formelt ble grepet annerledes an i Selbusjøen, ved at direktoratet og ikke regulanten gjennomførte mysisutsettingen. Men de materielle hensynene er i det vesentlige de samme, og bør da lede til at direktoratet er ansvarlig.

I sin generelle form kan jeg ikke slutte meg til dette. Foretar regulanten et tiltak som er innrettet på å redusere reguleringsskaden og dermed erstatningsutbetalingen, er det gode argumenter for at regulanten også må bære byrden om tiltaket slår feil. I vårt tilfelle er det ikke regulanten, men direktoratet som har gjennomført mysisutsettingen. Tiltaket må ses som et ledd i direktoratets arbeid for å forbedre fisket, med andre ord en del av direktoratets forvaltningsmessige gjøremål. At tiltaket sprang ut av ønsket om å forbedre næringsgrunnlaget som var blitt skadet ved reguleringen, kan i seg selv ikke være nok til å statuere et objektivt, ekspropriasjonsrettslig erstatningsansvar for direktoratet. Men jeg vil senere komme tilbake til dette forholdet ut fra en annen innfallsvinkel.

Endelig har grunneierne gjort gjeldende et objektivt erstatningsansvar for staten ut fra en ren risikovurdering med utgangspunkt i ansvar for farlig bedrift eller virksomhet. Heller ikke dette kan føre frem. Vi befinner oss langt fra kjerneområdet for det objektive bedriftsansvar, og står i utgangspunktet overfor en handling der staten søker å bidra til en bedre næringsutøvelse for de berørte grunneiere. Dette kan utvilsomt ikke utløse et objektivt erstatningsansvar.

Dermed står vi tilbake med grunneiernes subsidiære grunnlag, at

Side:1527

direktoratet har opptrådt uaktsomt på en slik måte at erstatningsplikt følger av skadeserstatningsloven §2-1.

Det er etter mitt syn særlig tre områder der det kan være aktuelt å drøfte hvorvidt direktoratet har utvist tilstrekkelig aktsomhet. Det første gjelder varslingen av grunneierne. Direktoratet synes å ha lagt til grunn at grunneierne måtte få uttale seg før beslutning om å sette ut mysis ble truffet. Jeg viser til direktoratets brev av 7. juni 1973 til Selbu kommune der det heter:

«En ber om at kommunen og innlandsfiskenemnda underretter de impliserte om de forsøk som skal gjennomføres, og ber samtidig om at eventuelle innvendinger mot utsettingene av Mysis blir oversendt Direktoratet så snart som mulig.»

Helt uten hensyn til om utsetting av mysis var å regne som et enkeltvedtak, er jeg enig i at grunneierne måtte varsles. Noe annet ville stride mot de rettslige krav til god forvaltningsskikk. Jeg viser særlig til at det å innføre et nytt ledd i næringskjeden i en stor innsjø, åpenbart kan føre til virkninger i mange ledd. Disse virkningene må antas ofte å være irreversible. Et minimum må være å sikre seg at eventuelle innvendinger fra berørte grunneiere har hatt mulighet til å komme frem. Etter mitt syn er dette så vidt sentralt at direktoratet burde tilskrevet grunneierlagene direkte. Nå fikk Selbusjøen grunneierlag direktoratets brev oversendt, men svaret fra lagets formann var helt nøytralt med hensyn til utsetting av mysis («hverken fra eller til») og uten noen form for organisasjonsmessig behandling i grunneierlaget. Dette kunne kanskje vært annerledes ved en direkte henvendelse fra direktoratet. Verre gikk det med Klæbu grunneierlag, som ikke ble orientert overhodet. Jeg viser til at brevet fra direktoratet ble sendt til Selbu kommune, ikke til Klæbu kommune. Hvilken virkning et varsel kunne hatt, er usikkert. Styremedlem i Klæbu grunneierlag og grunneiernes talsmann, Claus Brøttem, uttalte i bevisopptak for Høyesterett at han mente laget ville godtatt utsetting av mysis, men ville tatt forbehold om at staten påtok seg den økonomiske risiko for skadevirkninger. Nettopp dette kunne ha vært et avgjørende innspill. Direktoratets saksbehandling på dette punkt var etter min mening ikke tilfredsstillende.

Det neste punkt jeg vil fremheve, er sammenhengen mellom utsettingen av mysis og det pågående ekspropriasjonsrettslige oppgjøret for regulering av Selbusjøen og Neavassdraget. Utsetting av mysis gjaldt Selbusjøen og dessuten Stugusjøen i Neavassdraget. Fisket var begge steder blitt skadet av reguleringene. I begynnelsen av 1973 var oppsamlingsskjønnet for reguleringsskadene fremmet. Direktoratet kjente til dette skjønnet, som var omtalt i brevet fra Selbusjøen grunneierlag av 10. juli 1973. Opprinnelig var det direktoratets syn at vassdragsregulanten, Trondheim Elektrisitetsverk, skulle pålegges å bære kostnadene ved utsettingen. Hadde dette latt seg gjennomføre slik direktoratet la opp til, ville man ha fått en parallell situasjon til mysisutsettingen i Bangsjøen to år tidligere. Meget taler for at Trondheim Elektrisitetsverk da ville være ekspropriasjonsrettslig ansvarlig for skadene, jf. avtalen fra 1989 mellom grunneierne i Snåsavatnet og Nord-Trøndelag Elektrisitetsverk. Men så endret direktoratet pålegget til en anmodning om at Trondheim Elektrisitetsverk

Side:1528

betalte kostnadene ved mysisutsettingen. Dette aksepterte E-verket samtidig som det uttrykkelig frasa seg ethvert ansvar for tiltaket. Men da dette brevet kom frem til direktoratet, var mysis allerede satt ut. Grunneierne var helt uvitende om denne utviklingen. Direktoratet hadde sendt kopi til Selbu og Klæbu innlandsfiskenemnder av påleggsbrevet 31. august 1973 til E-verket, men kopi av tilbakekallsbrevet 14. september 1973 ble ikke sendt nemndene. På lokalplanet hadde man således ingen mulighet til å vurdere eller å få klarlagt hvem som nå sto ansvarlig for skade, uhell eller uheldige virkninger som kunne oppstå.

Jeg finner det svært uheldig at direktoratet stilte seg slik at mysisen ble sluppet ut i Selbusjøen uten at direktoratet hadde fått avklart ansvarsspørsmålet. Det var nærliggende at grunneierne ville se mysisutsettingen i sammenheng med de erstatningsspørsmålene som skulle avgjøres av oppsamlingsskjønnet, jf. Selbusjøen grunneierlags brev til direktoratet 10. juli 1973. Særlig uheldig blir det da at verken innlandsfiskenemndene eller grunneierlagene ble orientert om de endringene som var inntrådt.

Det tredje forhold av betydning gjelder direktoratets egen vurdering av risikoen ved å sette ut mysis i Selbusjøen. Jeg legger til grunn at i 1973 kjente verken direktoratets folk eller de eksperter direktoratet konsulterte til noen uheldige følger av mysisutsetting. Jeg legger videre til grunn at slik utsetting da hadde vært praktisert i Sverige i et stort antall vann over en periode på 15 år. Også i Norge var det satt ut mysis i tre vann, første gang i Limingen i 1969.

Likevel kan det neppe sies at man i 1973 hadde grunn til å regne med at alle virkninger av å slippe ut mysis i nye vann var kjent. For det første visste man at slike virkninger kan være svært langsiktige. Mer konkret hadde dr. Fürst i 1972 offentliggjort at ett av de grunnleggende elementer i den hypotese man hadde, måtte revurderes: Den pelagiske (frittsvømmende) røya kunne ikke nyttiggjøre seg mysis. Dertil kom at mysis og røya beitet på samme mat. Riktignok mente dr. Fürst å kunne modifisere hypotesen dithen at den bentiske (bunn-beitende) røya spiste mysis, og derfor ble det likevel mer føde til den pelagiske del av arten. Denne hypotesen - som viste seg å være uriktig - hadde det ikke vært tid til å bevise ennå. Den usikkerhet som fortsatt rådet om virkningene av å sette ut mysis, kommer for så vidt også til uttrykk i brev 13. august 1973 til Tor Gunnerød i direktoratet, der dr. Fürst kommenterer utsetting av mysis i Selbusjøen og Stugusjøen. Her uttaler han for det første at han etter å ha studert de opplysninger Gunnerød hadde sendt ham, mener at alt burde gå bra, men så avslutter han:

«Vi har ännu ej på flera år tillräcklig erfarenhet av hur olika fiskpopulationer påverkas av Mysisdieten. ... Kom igjen om tio år så skall jag med större säkerhet kunna ställa prognoser.»

Det er også pekt på at Selbusjøen, som var lang og dyp, var svært annerledes enn de sjøene som dr. Fürst hadde hentet erfaringer fra i Sverige. Der var for det første fisket nær totalødelagt. Dernest var sjøene grunnere. Begge forhold var viktige for virkningen av mysisutsettinger. Dr. Fürst hadde ikke kunnskap om Selbusjøens topografi. Den måtte derfor direktoratet selv vurdere betydningen av.

Ut fra det materiale Høyesterett har hatt til disposisjon, virker

Side:1529

saksbehandlingen i direktoratet med sikte på å sette ut mysis nokså overflatisk. Det har funnet sted telefonsamtaler og utveksling av enkelte brev med dr. Fürst og videre telefonsamtaler med Per Aass. Spørsmålet om utsetting av mysis i Selbusjøen ble overfor omverdenen først tatt opp i direktoratets brev av 7. juni 1973 til Selbu kommune. Det eneste materiale som da ble vedlagt, var Per Aass' søknad fire år tidligere om utsetting av mysis i Limingen. Før brevet i juni synes det ikke å være foretatt noen samlet vurdering av kunnskapsgrunnlag og mulige konsekvenser for Selbusjøen av tiltaket. I denne sammenheng fremhever jeg særlig at andelen pelagisk røye var langt større i Selbusjøen enn i de svenske sjøene. Som nevnt var man allerede i 1973 kjent med at mysis og pelagisk røye konkurrerte om dyreplankton som føde, og at pelagisk røye ikke spiste mysis.

Heller ikke i de drøyt tre måneder frem til utsettingen er det spor av noen utredning. Det kan virke som om direktoratet nærmest har tatt det for gitt at det ikke forelå noen risiko. Dette kommer også til uttrykk i brevet, der direktoratet gjør oppmerksom på at det ikke «har noen betenkeligheter ved slike overføringer».

Den manglende grundigheten i saksbehandlingen må også bedømmes ut fra at direktoratet ikke handlet under tidspress. Ingen hadde bedt om å få mysis utsatt i Selbusjøen og Stugusjøen. Virkningene ville først komme etter mange år.

I forhold til de mange tenkelige virkninger, til at tiltaket ville påvirke et stort vassdrag og at det ville være irreversibelt, burde det forventes en grundigere og ettervisbar saksbehandling. Særlig gjelder dette i lys av at det i tiden forut for utslippet var skapt usikkerhet ved at den grunnleggende hypotesen om hvordan mysis ville virke, måtte revideres. Dette måtte åpenbart ha vært kjent både for Aass og for Gunnerød.

Før jeg trekker en samlet konklusjon av denne gjennomgåelsen av direktoratets handling, må det avgjøres hvilken aktsomhetsnorm som gjelder for et erstatningsansvar for direktoratet etter skadeserstatningsloven §2-1. Ut fra lovens ordlyd - hvorvidt «de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt» - og med klar støtte i forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.48 (1965-1966) side 59 flg., er det i rettspraksis oppstilt en spesiell og mild aktsomhetsnorm for det offentliges service- og bistandstilbud. Jeg viser særlig til det som er uttalt i «reisegarantidommen», Rt-1991-954, og «furunkulosedommen», Rt-1992-453. Det første spørsmålet er om utsetting av mysis faller inn under det offentliges service- eller bistandstilbud, slik staten har hevdet.

I utgangspunktet er det nok slik at tiltak med sikte på å bedre fiskeproduksjonen i private elver og vann, kan ses som bistand for å tjene grunneiernes interesser. I vår sak er det likevel forhold som tilsier et annet syn. Verken grunneiere eller regulant hadde anmodet direktoratet om å sette ut mysis i Selbusjøen. Videre kan ikke direktoratet påberope seg å ha hatt noen plikt til å handle. Det var på eget initiativ direktoratet fremmet sitt forslag. I vårt tilfelle ville grunneierne ikke få noe økonomisk utbytte av utsettingen, fordi en forbedret næringssituasjon for fisken oppveies av en lavere erstatning for ulempe av reguleringen. For grunneierne var det derfor nærliggende å se mysisutsettingen som et skadereduserende tiltak i forhold til oppsamlingsskjønnet, snarere enn som et

Side:1530

tilbud til dem om bistand. Ut fra disse momenter finner jeg det lite naturlig å se mysisutsettingen som et service- eller bistandstiltak overfor grunneierne. Jeg mener således at det ikke er grunnlag for å anvende en særskilt lav aktsomhetsnorm i saken.

Det er etter dette en vanlig aktsomhets- og forsvarlighetsstandard som skal legges til grunn ved vurderingen av direktoratets erstatningsansvar. Jeg har gjennomgått direktoratets forhold når det gjelder varsling av grunneierne, oppmerksomhet på grunneiernes stilling som ekspropriater og endelig direktoratets egen vurdering av mulige skadefølger av utsettingen. Samlet finner jeg ut fra disse forhold at direktoratet har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet ved den saksbehandling som lå forut for utslippet av mysis i Selbusjøen.

Som nevnt er partene enige om at lagmannsrettens erstatningsutmåling skal legges til grunn. Lagmannsrettens dom blir ut fra dette å stadfeste.

Anken har vært forgjeves, og ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett etter omkostningsoppgave med kr 392.564, hvorav kr 345.000 er honorarer.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Miljøverndepartementet betaler til Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag saksomkostninger for Høyesterett med 392.564 - trehundreognittitotusenfemhundreogsekstifire - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Kst. dommer Krüger: Jeg er enig med førstvoterende i resultatet, men har et avvikende syn på hjemmelsspørsmålet. Jeg mener nemlig at direktoratets tiltak med utsetting av Mysis relicta i 1973 ikke hadde hjemmel i den dagjeldende innlandsfiskelov §31, og at det derfor var tale om en lovstridig handling som pådrar staten erstatningsansvar fordi grunneiernes rettigheter ble gått for nær. Siden det ansvarsbetingende etter mitt syn består i at direktoratet ikke i tilstrekkelig grad og med tilbørlig grundighet sørget for å avklare forholdet til grunneierne ved et såpass dramatisk tiltak som å sette ut organismer hvis innvirkning på det eksisterende økosystem var usikker, behøver jeg verken gå inn på spørsmål om det kan være annet rettslig grunnlag for objektivt ansvar - eller om det er rom for en egen og mildere aktsomhetsnorm i et tilfelle som det foreliggende.

Jeg er ikke enig i at dagjeldende innlandsfiskelov §31 etter sin ordlyd dekker mysis-tiltaket på en slik måte at man kunne iverksette tiltaket uten grunneiernes samtykke. Tvertimot: Etter min mening gir det best sammenheng å betrakte §30 som en fullstendig og uttømmende regulering av hvilke tiltak det offentlige kan iverksette uten samtykke fra grunneierne. Denne bestemmelsen omhandler rett til å fange stamfisk eller settefisk samt rett til å foreta praktiske og vitenskapelige undersøkelser, hvilket ikke dekker en irreversibel utsetting av næringsdyr som på en dramatisk måte viser seg å skade økosystemet i Selbusjøen. Den derpå følgende bestemmelse i §31, som er sitert ovenfor i førstvoterendes

Side:1531

votum, må ut fra sammenhengen leses som en regel om at når hjemmelen i §30 utnyttes - eller man opptrer på et område der grunneiernes rettigheter ikke gås for nær - gjelder ikke lovens øvrige forbud mot handlinger i innlandsvassdrag, så som for eksempel forbudet i §34 mot å sette ut fisk. Men den private eiendomsrett omfattes ikke av lovens særregler og kan derfor ikke være satt til side ved §31. Jeg kan vanskelig se at det er dekning for å se §31 som en ytterligere utvidelse av hjemmelen overfor grunneierne i forhold til det som er omhandlet i §30. Når ordlyden i §31 går lenger ved å medta «praktiske ... arbeid til fremme av fisket» anser jeg dette for å være en lovteknisk glipp siden det logiske ville være å referere til den foregående §30.

Bemerkningene i Innstillingen fra Innlandsfiskekomitéen fra 1948 på side 19 omhandler rett nok videregående tiltak i vassdrag, men det som drøftes her er i første rekke argumenter for å godta vitenskapelig begrunnede tiltak til avbefolkning og utrydding av skadefisk. Jeg leser ikke dette slik at tiltakene kan gjennomføres mot protest fra grunneierne. Den spesielle bemerkning til §31 i Ot.rp.nr.3 (1962-1963) på side 14 kan jeg ikke se gir dekning for å anse §31 som en tilleggshjemmel i forhold til §30. Etter min mening gir de aktuelle bestemmelser slik de er redigert, ikke tilstrekkelig uttrykk for de synsmåter om «praktiske tiltak» som lovforarbeidene omtaler. Jeg peker for det første på at §30 første og annet ledd i motsetning til §31 gir to varslingsregler i forhold til grunneierne som også skulle vært tatt med i §31, dersom meningen var å tilrettelegge andre tiltak enn det som følger av §30 uten hensyn til grunneiernes ønsker. Det virker for meg uforståelig at for eksempel bruk av rotenon skulle kunne gjennomføres uten samtykke, mens mindre dramatiske vitenskapelige undersøkelser bare kan gjennomføres lovlig med samtykke fra grunneierne. Dertil kommer at et inngrep i grunneiernes rådighet over egne verdier er utstyrt med en erstatningshjemmel i §30 siste ledd som ikke finnes i §31. Endelig kan jeg vanskelig lese uttrykksmåten i §31 - «ubundet av fredningsbestemmelser eller forbud fastsatt i denne lov eller i medhold av denne lov» - som hjemmel til også å opptre i strid med grunneiernes ønsker. I praksis kommer slike spørsmål ikke på spissen fordi de «praktiske tiltak» det er tale om tjener også grunneiernes interesser. Men i vår sak gikk det altså annerledes, og den risiko og usikkerhet som oppsto i forbindelse med utsetting, skulle rimeligvis vært klarert med samtykke fra grunneierne gjennom deres organer og eventuelt ved formidling gjennom innlandsfiskenemndene.

Med det syn jeg har på saken, kan erstatningsansvaret bygges direkte på at direktoratet ved å opptre som man gjorde, har pådratt seg et erstatningsansvar ved krenkelse av privat eiendomsrett. Jeg tilføyer at det i spørsmål om innhenting av samtykke, ikke er gitt at den prosedyre som måtte anses som akseptabel, skiller seg vesentlig fra den prosedyre som også forvaltningsrettslig ville vært «god forvaltningsskikk» for vurdering av offentligrettslig erstatningsansvar. Det er for eksempel meget som taler for at en bedre og mer informasjonsbærende forkontakt med grunneierlagene gjennom innlandsfiskenemndene eller kommunene, ville vært tilstrekkelig til å anse grunneierne - også de som ville forholdt seg passive - for å ha akkviescert ved tiltaket på en for seg bindende måte, samtidig som dette kunne vært nok for å anse saksbehandlingen forvaltningsrettslig akseptabel. Brevet fra formannen i Selbusjøen grunneierlag

Side:1532

datert 10. juli 1973 er åpenbart ikke tilstrekkelig i så måte. I spørsmålet om forvaltningslovens anvendelse på forholdet, mener jeg at saken dreier seg om forvaltningsvirksomhet og ikke om forberedelse av enkeltvedtak. Vedtaket om utsetting skapte som sådant verken rettigheter eller plikter for noen, jf. forvaltningsloven §2 første ledd bokstav b. Men kravet til god forvaltningsskikk innebar i dette tilfellet at man burde sørget for et bedre informasjonsgrunnlag i forhold til grunneierne. Dette ville etter mitt syn vært tilstrekkelig for å frita både fra forvaltningsrettslig erstatningsansvar og fra ansvar for krenkelse av grunneiernes rettigheter i et tilfelle som dette, der det ikke forekom protester fra grunneiersiden.

Jeg bemerker at det tolkningsspørsmål saken reiser i forhold til den senere opphevde innlandsfiskeloven av 1964, er bortfalt ved de bedre redigerte og mer dekkende hjemmelsbestemmelser i lakse- og innlandsfiskeloven 15. mai 1992 Kapittel III, særlig ved §12 og §13.

Dommer Bruzelius: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Oftedal Broch.

Dommer Matningsdal: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Miljøverndepartementet betaler til Selbusjøen grunneierlag og Klæbu grunneierlag saksomkostninger for Høyesterett med 392.564 - trehundreognittitotusenfemhundreogsekstifire - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.