HR-2000-1503 - Rt-2001-1390

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2001-11-06
Publisert:	HR-2000-01503 - Rt-2001-1390 (255-2001)
Stikkord:	Handelsrett, Agenturavtale, Avgangsvederlag
Sammendrag:	Saken gjaldt en handelsagents rett til avgangsvederlag etter Agenturloven (1992) § 28 ved oppsigelse av agenturavtale. Gunnar Olsen og Hunter Texstile AS inngikk høsten 1988 avtale om at Olsen hadde ansvar for salg av Hunters herreklær til forretninger i de fire nordligste fylker. Olsen fikk provisjon av hele omsetningen i distriktet. I januar 1989 inngikk Hunter en samarbeidsavtale med NKL-Teko om leveranser av herreklær til de cooperative butikker. I 1993 inngikk Hunter leverandøravtale med Herrcon-kjeden. Olsen hadde også kontakten med og formidlet salg til kjedeforretningene. Forhåndssalg til kjedene skjedde for en stor del på messer som blant annet NKL og Herrcon holdt to ganger i året. Olsen sluttet etter eget ønske i august 1996 på grunn av alder og sviktende helse og fikk dermed rett til avgangsvederlag etter Agenturloven (1992) § 28, jf. §30. Hunter utbetalte ved fratreden etterprovisjon og et avgangsvederlag på 112.000 kroner. Ved beregningen hadde Hunter sett bort fra omsetningen til NKL, Herrcon og andre kjedeforretninger. Olsen aksepterte ikke oppgjøret og reiste sak med krav om avgangsvederlag begrenset oppad til 280.000 kroner og med fradrag for de utbetalte 112.000 kroner. Byretten frifant Hunter. Lagmannsretten stadfestet byrettens dom. Høyesterett fastsatte avgangsvederlaget til 250.000 kroner, med fradrag for det allerede utbetalte vederlaget på 112.000 kroner. Høyesterett mente Olsen hadde tilført Hunter nye kjedekunder som Hunter fortsatt ville få vesentlige fordeler av, jf. Agenturloven (1992) § 28 første ledd nr. 1. Det ble ved beregningen av den økonomiske brutto goodwill lagt til grunn at den tilførte kundekrets måtte antas å tilføre vesentlige fordeler for om lag to år framover. Frafallsraten ble i samsvar med framlagte beregninger satt til 20 prosent av Olsens årlige framførte provisjonsinntekter. Hunters eget arbeid og kapitalinnsats i forhold til kjedeforretningene medførte imidlertid at brutto goodwill for disse ble redusert med en halvpart. Ved beregningen ble det lagt vesentlig vekt på EU-kommisjonens uttalelse i 1996 om beregning av avgangsvederlaget, som i hovedsak var basert på tysk rett, jf. Rt-1999-569.
Saksgang:	Oslo byrett saknr 1997-5489 A/63 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-423 A/02 - Høyesterett HR-2000-01503, sivil sak, anke
Parter:	Gunnar Olsen (advokat Svein Thalberg - til prøve) mot Hunter Textile AS (advokat Carl A. Christiansen - til prøve)
Forfatter:	Stang Lund, Matningsdal, Utgård, Bruzelius, Gussgard
Lovhenvisninger:	Agenturloven (1992) §28, §10, §30, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Dommer Stang Lund: Saken gjelder handelsagents rett til avgangsvederlag etter agenturloven §28 ved oppsigelse av agenturavtale.

Hunter Textile AS ble stiftet i 1987. Selskapet kjøper klær for egen regning for salg til forretninger i Norge. Klærne har eget design og markedsføres under egne varemerker. Hunter ervervet i 1988 for dette formål blant annet varemerket Kløver, som hadde vært registrert fra 1927 og er innarbeidet i Norge.

I løpet av 1988 inngikk Hunter avtale med fire handelsagenter som skulle selge til forretninger i hver sin del av Norge. Gunnar Olsen fikk etter en skriftlig udatert avtale, som er opplyst å være inngått høsten 1988, ansvar for salg av Hunters «kolleksjon» i Nord-Trøndelag, Nordland, Troms og Finnmark. I avtalen het det blant annet:

«G. Olsen dekker alle sine utgifter i forbindelse med salget, dette gjelder salg på messer, kjedeutpakninger og direkte salg hos kunder.

Hunter Textile A/S utbetaler en provisjon av netto fakturert salg på

7% av 0. - 16.000.000.-

og provisjon utbetales den siste i hver mnd. dersom ikke annet er avtalt.

G. Olsen kan av Hunter Textile A/S pålegges annet salgsfremmende arbeide, når G. Olsen ikke er opptatt med salg, med mindre annet er avtalt.

G. Olsen har anledning til å selge andre artikler som er godkjent av Hunter Textile A/S.»

Agentavtalen ble praktisert slik at Olsen fikk provisjon av hele omsetningen i sitt distrikt.

Olsen hadde fra før godt kjennskap til forretninger som solgte klær i de fire nordligste fylkene. Han hadde vært selger av fottøy i distriktet fra 1957. Fra 1977 til 1988 hadde han agenturet for en norsk fabrikant av sports- og herreklær. Han ble oppsagt fordi dette firmaet fikk økonomiske vanskeligheter. Olsen hadde også et agentur for sportsklær, som han fortsatte etter at han fikk agenturet for Hunter. Hunters kundekrets omfattet etter hvert forretninger som Olsen hadde hatt forbindelse med tidligere.

Høsten 1988 inngikk Hunter avtaler med kjedene Innkjøpsringen og Dobloug for Deg og Dine. Hunter har framlagt brev av 8. og 16. august 1988 fra kjedene til «leverandørene», hvor det vises til vedlagt svarskjema og avtale som bes returnert. Avtaler med disse kjedene er ikke framlagt. Hunters salg til disse kjeder i Olsens distrikt utgjorde en liten del av omsetningen.

Side:1391

I januar 1989 inngikk Hunter samarbeidsavtale med NKL-Teko om leveranse til de kooperative butikker. Avtalen hadde blant annet bestemmelser om sortiment og varemerker, distribusjon og markedsføring. Bestemmelsene om salg og fakturering inneholdt blant annet følgende:

«Hunter opptar sine ordrer direkte hos butikkene ifølge sine ordinære prislister. Det gis også mulighet til deltagelse på NKLs salgssamlinger når dette er avtalt på forhånd.

Hver leveranse faktureres direkte på

NKLs Teko-avdeling 715.

...

NKL viderefakturerer på hver butikk med originalfaktura påført - 3% varerabatt.»

Bestilte varer ble sendt direkte fra Hunter til butikk. Avtalen hadde ikke bestemmelser om minstekjøp. Begge parter ga i avtalen uttrykk for interesse i et langsiktig samarbeid. Samarbeidsavtalen er senere avløst av andre avtaler.

Hunter og A/S Herrcon hadde fra 1990 en faktureringsavtale. Med virkning fra 1. januar inngikk Hunter 16. mars 1993 en leverandøravtale med Herrcon. De nærmere vilkår er ikke opplyst. En større forretning på Sortland var tilknyttet Herrcon i den tid Olsen hadde agenturet for Hunter.

Provisjonsbasert omsetning i Olsens distrikt var 115.857 kroner i 1988, 1.655.528 kroner i 1989, 3.086.857 kroner i 1990, 3.360.742 kroner i 1991, 3.647.057 kroner i 1992, 3.642.085 kroner i 1993, 4.209.086 kroner i 1994, 4.041.213 kroner i 1995 og 3.374.328 kroner i 1996. Av byrettens dom framgår at provisjonsbasert omsetning for frittstående forretninger var 1.000.299 kroner i 1994 og 761.456 kroner i 1995. Omsetningen i 1996 fram til Olsen sluttet 31. august 1996 var 2.825.891 kroner, hvorav 419.079 kroner gjaldt frittstående forretninger. Hunter framla for lagmannsretten et sammendrag som viser at NKL og Herrcons andel av omsetningen i Olsens distrikt var om lag 70 prosent i 1994 og 77 prosent i 1995.

Utbetalte provisjoner var 8110 kroner i 1988, 135.887 kroner i 1989, 216.080 kroner i 1990, 235.252 kroner i 1991, 255.294 kroner i 1992, 254.946 kroner i 1993, 295.002 kroner i 1994, 282.886 kroner i 1995 og 236.203 kroner i perioden 1. januar til og med 31. august 1996. I tillegg kommer utbetalte etterprovisjoner. For de siste fem årene utgjorde provisjonen gjennomsnittlig 280.550 kroner per år.

Forhåndsbestilling av varer skjedde for en stor del på messer, som blant annet NKL og Herrcon holdt to ganger i året. For Hunters del fant noe under en halvpart av salget av vår- og høstkolleksjonene sted ved forhåndsordrer på messene. Hunters administrasjon og agenter tok under messene opp forhåndsordrer for alle distrikt, men hver agent fikk provisjon av salget i eget distrikt.

Olsen deltok hvert år på samtlige av NKLs messer med unntak av messen i august 1996 som ble holdt like før han sluttet. Han har uimotsagt opplyst at han besøkte kjedeforretningene og andre kunder i sitt distrikt to ganger hvert år, og at han fulgte opp kampanjer og andre samordnede

Side:1392

markedstiltak. I tillegg hadde han regelmessig telefonkontakt med kundene. Olsen medvirket ikke ved inngåelse av kjedeavtalene.

Olsen sluttet etter eget ønske ved utløpet av august 1996 på grunn av alder og sviktende helse, og kom dermed inn under regelverket for avgangsvederlag, jf. agenturloven §28 jf. §30. Han fikk etterprovisjon og et avgangsvederlag på 112.000 kroner. Ved beregningen av avgangsvederlaget hadde Hunter sett bort fra omsetningen til kjedeforretningene. Avgangsvederlaget for de frittstående kunder var beregnet på grunnlag av gjennomsnittlige opptjente årlige provisjoner for slike kunder. Den tilførte fordel anslo Hunter til å vare i to år.

Olsen aksepterte ikke at salg til kjedeforretningene skulle holdes utenom grunnlaget for beregning av avgangsvederlaget. Han reiste 2. juli 1997 søksmål for Oslo byrett og krevde avgangsvederlag begrenset oppad til 280.000 kroner med fradrag for 112.000 kroner som allerede var utbetalt. Byretten avsa dom 23. november 1999 med slik domsslutning:

«1. Hunter Textile AS frifinnes.

2. Gunnar Olsen dømmes til å betale saksomkostninger til Hunter Textile AS med kr 38.000 - kroner trettiåttetusen - innen - 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.»

Byretten la til grunn at det var kjedeavtalen mellom NKL og Hunter som først og fremst hadde bevirket at NKL-tilknyttede butikker var blitt Hunters kunder. Retten la også vekt på at en del av Hunters varer var knyttet til varemerker som var godt innarbeidet i markedet før Olsen ble agent for Hunter. Retten fant at Olsens innsats i forhold til de kjedetilknyttede kunder, ikke var tilstrekkelig til å kunne omfattes av agenturlovens bestemmelser om avgangsvederlag. Retten konkluderte med at salg til disse kunder måtte holdes utenom ved beregning av avgangsvederlaget, og at et avgangsvederlag på 112.000 kroner for frittstående forretninger lå innenfor et rimelig skjønn basert på de konkrete omstendigheter.

Olsen anket til Borgarting lagmannsrett som 23. oktober 2000 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. Gunnar Olsen betaler saksomkostninger til Hunter Textile AS med 36.000 - trettisekstusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd til betaling skjer.»

Lagmannsretten kom under tvil til at Olsen gjennom sin innsats måtte anses for å ha tilført Hunter nye kjedekunder, men Olsen hadde ikke tilført Hunter fortsatte vesentlige fordeler. For den framtidige og mer langsiktige forbindelse måtte kjedeavtalene og kjedenes markedsførings- og salgsvirksomhet anses som utslagsgivende. I klesbransjen vil virkningene av agentens innsats lett være relativt kortvarig sett opp mot etterfølgende salgsaktiviteter.

Gunnar Olsen har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Side:1393

Til bruk for Høyesterett har partene og seks vitner forklart seg ved bevisopptak. Tre vitner er nye for Høyesterett. Det er framlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part, Gunnar Olsen, har for Høyesterett i hovedsak gjort gjeldende:

Tvisten gjelder vilkårene for å kreve avgangsvederlag etter agentloven §28 for kunder som er med i innkjøpskjeder, og beregning av vederlaget for slike kunder. Det rettslige utgangspunkt er at Olsen skal ha avgangsvederlag for opparbeidet goodwill som Hunter fortsatt vil få vesentlige fordeler av etter at Olsen har fratrådt. Omsetningen til kjedeforretningene er en vesentlig del av denne goodwill.

Lagmannsretten har korrekt kommet til at Olsen gjennom sin innsats må anses å ha tilført Hunter nye kjedekunder. Retten har imidlertid lagt uriktig lovforståelse til grunn og bedømt bevisene feil når den konkluderte med at Hunter ikke kan antas fortsatt å få vesentlige fordeler av Olsens innsats i forhold til kjedeforretningene. Lagmannsretten har feilaktig lagt avgjørende vekt på den etterfølgende salgsaktivitet og kommet til at virkningene av agentens innsats har vært relativt kortvarig. Ved bedømmelsen av om Hunter er tilført mer varige fordeler skal det ses bort fra selskapets innsats for å holde på kundene. Utviklingen etter august 1996 viser at Olsens innsats fortsatt har gitt Hunter vesentlige fordeler.

Dersom kjedeforretningene ikke anses tilført av Olsen, gjøres subsidiært gjeldende at hans innsats merkbart har økt omsetningen med den bestående kundekrets.

Omsetningsøkingen for kjedeforretningene fra 1988-1989 og fram til august 1996 viser at hans innsats har vært av vesentlig betydning og ført til opparbeidelse av goodwill. Hver kundes omsetningsøking må vurderes individuelt etter den såkalte bruttometode.

Ved fastsetting av brutto goodwill skal omsetningen til kjedeforretningene tas med, slik at samlet provisjon 292.315 kroner for siste tolvmåneders periode fram til fratreden 31. august 1996 legges til grunn for beregningen. Ut fra produktenes art, sammensetning av kundekretsen og ulempene ved å skaffe ny leverandør, anføres at de vesentlige fordeler for Hunter må antas å vare i flere år. Det må gjøres skjønnsmessig fradrag for frafall av kunder og foretas en neddiskontering basert på 7 prosent rente av framtidige provisjonsinntekter. Denne måte å beregne brutto goodwill på har vært anvendt i Rt-1999-569. EF-kommisjonens rapport 23. juli 1996 om anvendelse av artikkel 17 i Rådets direktiv om samordning av medlemsstatenes lovgivning om selvstendige handelsagenter gir også anvisning på denne framgangsmåte.

Det er i denne sak ikke plass for en skjønnsmessig reduksjon av den beregnete brutto goodwill på grunn av rimelighet. Den ankende part ble engasjert og provisjonen fastsatt ut fra at nye kunder var eller ville bli medlem av innkjøpskjeder. Likevel var virksomheten omfattende og besto i salgsarbeid på messer, kundebesøk to ganger hvert år og annen oppfølging av kundene ved etterbestillinger og kampanjer.

Avgangsvederlaget kan etter dette ikke settes lavere enn det gjennomsnittlige årlige brutto vederlag for de siste fem årene, jf. §28 tredje ledd. Partene er enige om at dette er 280.000 kroner.

Side:1394

I alle tilfelle er utbetalt avgangsvederlag på 112.000 kroner for lavt fordi ankemotparten har begrenset fordelen til to år.

Gunnar Olsen har nedlagt slik påstand:

«1) Hunter Textile AS v/styrets leder dømmes til innen 14 - fjorten - dager å betale avgangsvederlag etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 280.000,- med fradrag for kr 112.000,- som er betalt, i tillegg kommer renter etter den til enhver tid gjeldende rentesats ihht. lov om renter ved forsinket betaling, fra 29. november 1996 til betaling skjer.

2) Hunter Textile AS v/styrets leder dømmes til innen 14 - fjorten - dager å erstatte Gunnar Olsen v/advokat Svein Thalberg, Selgerforbundet, sakens omkostninger for Høyesterett, lagmannsrett og byrett med tillegg av renter etter den til enhver tid gjeldende rentesats ihht. lov om renter ved forsinket betaling, fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.»

Ankemotparten, Hunter Textile AS, har for Høyesterett i hovedsak gjort gjeldende:

Lagmannsrettens dom er riktig i resultatet. Hunter gjør imidlertid gjeldende at retten har lagt til grunn uriktig lovforståelse og bedømt bevisene feil når den har kommet til at Olsen må anses for å ha tilført selskapet nye kjedekunder. Det er Hunter som gjennom samarbeids- og leveringsavtalene med NKL, Herrcon og andre butikkjeder har tilført disse kundene. Av den samlete omsetning ble om lag 80 prosent bestilt sentralt, mens agentene gjennom sin oppsøkende virksomhet sto for om lag 20 prosent. Olsen hadde ikke noe å gjøre med inngåelse av kjedeavtalene. Avtalen med NKL innebar at butikker som var tilknyttet NKL, i realiteten hadde plikt til å kjøpe herrekonfeksjon fra Hunter. I alle tilfelle innebar samarbeids- og leveringsavtalene at kjedebutikkene i praksis kjøpte en vesentlig andel herrekonfeksjon fra Hunter. I tillegg kommer at den langt største delen av forhåndssalget i Olsens distrikt av vår- og høstkolleksjonene ble avtalt på NKLs messe to ganger hvert år. Olsen møtte ikke på Herrcons messer.

Subsidiært anføres at Olsen ikke har merkbart økt omsetningen med den bestående kundekrets.

I alle tilfelle har Hunter ikke fått tilført fortsatte vesentlige fordeler som følge av Olsens innsats. Avtalene med kjedene kan sies opp, og levering til kjedeforretningene vil da opphøre med en gang. Dette medfører at Hunter hele tiden må samarbeide med innkjøpsavdelingene i kjedene og presentere sine produkter og delta i markedsføringen. Det gamle og vel innarbeidede varemerket Kløver er vesentlig for markedsføringen overfor kjedene og publikum. Olsens innsats har vært begrenset til «her og nå funksjoner». Behovet for kontinuerlig oppfølging viste seg også ved at Hunter måtte engasjere en ny handelsagent for Olsens distrikt umiddelbart etter at han fratrådte. I tilfelle Høyesterett skulle komme til at Hunter er tilført vesentlige fordeler, må det legges til grunn at denne goodwill ville forsvinne ganske raskt.

Ytterligere subsidiært gjøres gjeldende at avgangsvederlag bare kan tilkjennes når dette er rimelig på bakgrunn av samtlige omstendigheter. Samarbeidsavtalen med NKL og leveringsavtalen med Herrcon ble først inngått etter at Olsen hadde fått agenturet og provisjonssatsen på 7 prosent var avtalt. Hunter i samarbeid med kjedene medvirket ved kampanjer

Side:1395

og annen markedsføring både overfor butikkene og publikum og hadde betydelige kostnader med dette. I tillegg kommer arbeidet med å presentere nye kolleksjoner vår og høst tilpasset kjedenes behov. Samarbeidsavtalen medførte raskt økende provisjon og mindre arbeid for Olsen. Han hadde etter avtalen med Hunter også anledning til å påta seg andre agenturer. Samlet må dette medføre at kjedene holdes utenom, og under enhver omstendighet til at beregnet brutto goodwill vesentlig reduseres, jf. Rt-1999-569. Med en slik reduksjon ville avgangsvederlaget ligget på om lag samme størrelse som de utbetalte 112.000 kroner.

Hunter Textile AS har nedlagt slik påstand:

«1. Borgarting lagmannsretts dom stadfestes.

2. Gunnar Olsen dømmes til å betale Hunter Textile AS selskapets sakskostnader for Høyesterett med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente løpende fra 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av Høyesteretts dom.»

Jeg har kommet til at anken må tas til følge.

Innledningsvis bemerkes at ankesaken gjelder spørsmål om Olsens innsats overfor kjedeforretningene har tilført Hunter nye kunder, og om Hunter fortsatt vil få vesentlig fordeler av dette. Partene er enige om at Olsen har krav på avgangsvederlag for tilføring av de frittstående forretninger, men Olsen har subsidiært anført at det av Hunter fastsatte og utbetalte avgangsvederlag på 112.000 kroner er for lavt.

Agenturloven §28 inneholder bestemmelser om handelsagentens rett til avgangsvederlag. Slikt vederlag kan tilkjennes hvis og i den utstrekning:

«1) agenten har tilført hovedmannen nye kunder eller merkbart øket omsetningen med den bestående kundekrets og hovedmannen fortsatt vil få vesentlige fordeler av dette, og

2) avgangsvederlag er rimelig på bakgrunn av samtlige omstendigheter, blant dem agentens tap av provisjon ved avtale med kunder som nevnt i nr. 1.»

Etter tredje ledd kan ikke avgangsvederlaget overstige et beløp som tilsvarer ett års vederlag beregnet på grunnlag av handelsagentens gjennomsnittlige vederlag de seneste fem årene, eventuelt gjennomsnittlig vederlag i perioden i tilfelle denne er kortere enn fem år.

Bestemmelsene om avgangsvederlag kom inn i agenturloven fordi EØS-avtalen medførte at EFs rådsdirektiv 18. desember 1986 (86/653/EØF) om samordning av medlemsstatenes lovgivning om selvstendige handelsagenter måtte gjennomføres i norsk rett, jf. artikkel 7 bokstav b. Lovens §28 bygger på direktivets artikkel 17 nr. 2 for så vidt angår handelsagentens rett til godtgjørelse og størrelsen av denne, jf. Ot.prp.nr.49 (1991-1992) side 22 første spalte og sidene 66-67.

Som ledd i forberedelsen til agenturloven nedsatte departementet en arbeidsgruppe med representanter for de berørte interesseorganisasjoner. I Ot.prp.nr.49 (1991-1992) viser departementet til arbeidsgruppens innstilling for så vidt angår det nærmere innhold av bestemmelsen, jf. side 22 annen spalte. Arbeidsgruppen uttalte om forholdet mellom norsk

Side:1396

rett, EØS-retten og andre lands lovgivning som bygger på EF-direktivet (Vedlegg 1, proposisjonen side 69 første spalte):

«Kommende avgjørelser fra EF-domstolen eller eventuelt en EØS-domstol vil etter arbeidsgruppens syn ha svært stor betydning for tolkningen av §28. Rettspraksis om avgangsvederlag fra andre land som bygger sin lovgivning på EF-direktivet, vil også kunne være av interesse. EF-direktivets artikkel 17 nummer 2 bygger i stor grad på tysk rett. Utvalget antar derfor at i den grad de alminnelige norske rettskildende, avgjørelser fra EF-domstolen eller eventuelt fra en EØS-domstol ikke gir veiledning, vil særlig tysk rettspraksis være av interesse.»

Det er ikke framlagt noen avgjørelse fra EFTA-domstolen eller EF-domstolen om forståelsen av direktivets artikkel 17 nr. 2. I Rt-1999-569 og Rt-1999-579 var det ikke omtvistet at de handelsreisende hadde tilført hovedmannen nye kunder eller merkbart øket omsetningen med den bestående kundekrets. Førstvoterende i Rt-1999-569 viste til det jeg nettopp har gjengitt fra forarbeidene om at i den utstrekning de alminnelige norske rettskildene eller EF-domstolens praksis ikke gir veiledning, vil særlig tysk rett være av interesse. Harmonisering og rettstekniske hensyn tilsier at de tyske prinsipper for beregning av avgangsvederlag vil kunne være veiledende også ved anvendelse av norsk rett, jf. Rt-1999-575. De tyske prinsippene tilpasset norsk rett ble anvendt i dommen. Jeg er enig i at tysk rett og også annen utenlandsk rett i land som bygger sin lovgivning på EF-direktivet artikkel 17 nr. 2, er av stor interesse ved fortolkingen av agenturloven §28 for så vidt angår handelsagentens rett til avgangsvederlag og størrelsen av dette.

Jeg går nå over til å behandle spørsmålet om Olsen har tilført Hunter nye kunder, jf. §28 første ledd nr.1 første alternativ. Arbeidsgruppen uttalte om dette (Vedlegg 1, proposisjonen side 67 annen spalte):

«En ny kunde vil det selvsagt være når hovedmannen ikke har gjort avtale med denne før. Men har hovedmannen tidligere gjort avtaler med en tredjemann, kontakten har så blitt brutt og blir gjenopprettet av agenten, må det også anses som en ny kunde. Det samme må gjelde om en tredjemann som allerede er kunde med hensyn til et produkt begynner å kjøpe også et annet produkt. I praksis vil alle kunder som er kommet til i agentens funksjonstid måtte sies å være «tilført hovedmannen» av agenten. Har agenten skaffet nye kunder, er denne betingelse oppfylt, selv om gamle kunder er falt fra, og selv om det samlede antall kunder er mindre enn da agenturavtalen begynte å løpe.»

Kommisjonen for de europeiske fellesskaper framla 23. juli 1996 en rapport (Kom (1996) 364) om anvendelse av artikkel 17 i rådsdirektivet. Her uttales om tilføring av nye kunder på side 2:

«Med hensyn til nye kunder er erhvervelse af en ny kunde tilstrækkeligt. Nye kunder uden for handelsagentens område, som han derfor ikke er berettiget til provision for, medregnes dog ikke, da der i så fald ikke er noget provisionstab at kompensere handelsagenten for. Handelsagenten skal have skaffet den nye kunde, og i denne henseende er hans mellemkomst af afgørende betydning. En beskeden implicering er tilstrækkelig, selv hvis handelsagenten kun har

Side:1397

bidraget til at skaffe den nye kunde. Handelsagenten skal imidlertid have spillet en aktiv rolle, hvorfor det ikke altid automatisk vil være tilstrækkeligt, at den nye kunde geografisk er etableret i det område, som er omfattet af eneforhandlingsaftalen.»

Det følger av lovforarbeidene at en kunde er ny når hovedmannen ikke har inngått avtale med kunden før agenten fikk agenturet, eller hovedmannens kundeforhold har vært avsluttet og deretter gjenopptas av agenten. En tidligere kunde er også å anse som ny når kunden kjøper et annet produkt fra hovedmannen. Det er ikke omtvistet at de kunder som Hunter hadde i Nord-Trøndelag, Nordland, Troms og Finmark da Olsen fratrådte ved utgangen av august 1996, var å anse som nye. Hunter har for de tidligere instanser gjort gjeldende at selskapet hadde tre kunder i Olsens distrikt fra tiden før han fikk agenturet. Dette er ikke fulgt opp for Høyesterett. Kundene og hvilke produkter som var solgt før Olsen begynte, er ikke opplyst. Hunter måtte ha dokumentert salg av herreklær til bestemte forretninger før Olsen fikk agenturet høsten 1988 for at kunden skal anses som en del av den bestående kundekrets, jf. for dansk rett Borcher UfR 1999 side 79. Jeg legger etter dette til grunn at samtlige kunder i Olsens distrikt er å anse som nye.

Hunter har gjort gjeldende at kjedekundene er tilført selskapet gjennom samarbeids- og leveringsavtalene med NKL, Herrcon og andre butikkjeder. Disse avtaler har blant annet medført at Hunter, og derved også Olsen, har fått tilgang til kjedenes lukkede messer og fordeler av kjedenes kampanjer og andre markedsføringstiltak rettet mot publikum. Olsen har ikke vært med på å forhandle fram samarbeidsavtalen med kjedene. Hans oppgave har i hovedsak vært å følge opp avtalene på messer og overfor den enkelte forretning.

Det følger av de foran gjengitte forarbeider og EF-kommisjonens rapport at det kreves en beskjeden medvirkning fra agentens side for å konstatere at en ny kunde må anses tilført hovedmannen. En viss form for aktivitet er imidlertid nødvendig, jf. EF-kommisjonens rapport side 2 som er gjengitt tidligere. Selv om hovedmannen gjennomfører markedsføringstiltak eller på annen måte er med på etablering av kundeforhold, vil normalt agentens medvirkning medføre at han anses for å ha tilført kunden, jf. Eftestøl, Agenturloven med kommentarer side 211 for så vidt angår tysk rett. Dette gjelder også når hovedmannen har inngått en samarbeidsavtale med en innkjøpskjede før agenten fikk agenturet, jf. for dansk rett Lykkegård, Goodwillgodtgørelse (Århus 2000) sidene 214-215 med videre henvisning til Sø- og Handelsrettens dom 25. september 1995 (H 66/94). I de tilfelle hovedmannen gir agenten navnet på en eller flere mulige kunder som eksempelvis kan være innhentet gjennom en kampanje eller ved andre markedsføringstiltak, vil handelsagentens etterfølgende kontakt med kunden oppfylle kravet om at en ny kunde skal være tilført av agenten, jf. for dansk rett Lykkegård, side 213. Etter tysk rett vil kunder som under en messe er tilført hovedmannen av flere handelsagenter i fellesskap, anses tilført av agenten for området selv om dette rent faktisk ikke er tilfelle, jf. Lykkegård side 214 med videre henvisning til Kammer Gerichts avgjørelse 16. juni 1969 (BB 1969.1062). I praksis vil alle kunder som er kommet til mens agenten representerte hovedmannen, i utgangspunktet måtte anses tilført

Side:1398

denne av agenten, jf. proposisjonen side 67 annen spalte som er gjengitt tidligere. Jeg tilføyer at en viss veiledning også kan hentes i §10 første ledd nr. 1 om handelsagentens rett til provisjon for avtaler som er kommet i stand ved agentens medvirkning, jf. Eftestøl side 211 med henvisning til tysk rett og Lykkegård side 215 for så vidt angår dansk rett. Derimot er det ikke tilstrekkelig at hovedmannen og den nye kunden på egenhånd har inngått en avtale som gir agenten rett til provisjon etter §10 første ledd nr. 3, jf. for dansk rett Betænkning nr. 1151/1988 avgitt av Justitsministeriets arbejdsgruppe vedrørende forslag til den danske agentlov av 2. mai 1990 side 124.

Hunters samarbeids- og leveringsavtaler med innkjøpskjedene har vært praktisert slik at avtale om levering av Hunters produkter inngås med den enkelte forretning i kjeden. Omsetningstallene for 1988 fordelt på kundene i Olsens distrikt viser at han har vært i kontakt med og formidlet salg til flere NKL-butikker høsten 1988. Hunters samarbeidsavtale med NKL om levering av herreklær til de kooperative butikker ble inngått 25. januar 1989. Olsen deltok på NKL-messene vår og høst fram til august 1996, hvor han sammen med Hunters administrasjon og en eller flere av de øvrige agentene tok imot forhåndsbestillinger fra hele landet. Olsen har uimotsagt anført at han to ganger hvert år besøkte kjedeforretningene og andre kunder for å vise fram kolleksjonene og få i stand ettersalg. I tillegg har han hatt kundebesøk i nærområdet og fulgt opp kundene over telefon.

Jeg er kommet til at Olsen etter §28 første ledd nr. 1 må anses for å ha tilført Hunter kjedeforretningene som nye kunder. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til forståelsen av §28 første ledd nr. 1 annet alternativ, og om Olsens innsats merkbart har økt omsetningen med den bestående kundekrets.

Jeg går nå over til å drøfte om Hunter etter at Olsen fratrådte, må anses for fortsatt å ha vesentlige fordeler av hans tilføring av nye kunder.

Arbeidsgruppen uttalte om forståelsen av §28 første ledd nr. 1 tredje alternativ (Ot.prp.nr.49 (1991-1992) sidene 67 - 68):

«Hva enten det dreier seg om nye kunder eller øket handel med den bestående kundekrets, stiller nr 1 opp et vilkår til, hovedmannen må fortsatt ha «vesentlige fordeler», etter den engelske direktivtekst «substantial benefits», av dette. Her må man legge til grunn en presumsjon for at de nye kundene vil fortsette forbindelsene med hovedmannen eller at den økede omsetningen med de gamle kundene vil fortsette. Det må avgjøres ved et konkret skjønn hvordan situasjonen vil utvikle seg. «Vesentlige fordeler» ligger allerede i den permanente omsetningsmulighet når de nye kunder vil fortsette sine forbindelser og den økte omsetning vil bestå.

...

Det sentrale vurderingsmoment er at handelsagenten har krav på vederlag overalt hvor hovedmannen, hvis han opptrer på saklig måte, vil få fordeler av agentens arbeide - om hovedmannen utnytter denne fordel har ikke avgjørende betydning for plikten til å betale avgangsvederlag.»

EF-kommisjonens rapport omtaler hva som ligger i «vesentlige fordeler av transaksjoner» i Rådsdirektivet artikkel 17 nr. 2 bokstav a på side 2:

Side:1399

«For det tredje skal agenturgiveren efter kontraktforholdets ophør fortsat drage betydelig fordel af sådanne kunder. Dette antages at være tilfældet, selv når en agenturgiver sælger sin virksomhed eller kundefortegnelse, hvis det kan påvises, at køberen har til hensigt at bruge kundegrundlaget. Fortsætter handelsagenten med at forsyne de samme kunder med de samme varer, men på vegne af en anden agenturgiver, kan handelsagenten ikke søge om godtgørelse. Domstolen kan ligeledes tage et fald i agenturgiverens omsætning i betragtning.»

Uttalelsene har vært forstått slik at det er en presumsjon for at hovedmannen fortsatt vil få vesentlige fordeler av kundekretsen, jf. Eftestøl side 217.

Hunter har anført at fordelene ved tilføringen av de nye kunder ikke var vesentlige, og i alle fall ikke av mer varig karakter. Til underbygging av dette har Hunter blant annet vist til at høsten 1996 tok en ny handelsagent over Olsens distrikt for å ta hånd om kjedeforretningene og andre kunder, og at fortsatte leveranser var helt avhengig av Hunters samarbeide med kjedene og bearbeiding av markedet.

Jeg bemerker at ved bedømmelse av om hovedmannen fortsatt vil få vesentlige fordeler av den av agenten opparbeidede kundekrets, må det skilles mellom engangskunder og faste kunder. Spørsmålet er i hvilket omfang den kundekrets som var opparbeidet ved opphøret, vil fortsette med å kjøpe hovedmannens produkter. I så fall vil hovedmannen ha fått tilført en mer permanent omsetningsmulighet som kan utnyttes forretningsmessig, jf. Vedlegg 1, proposisjonen side 68 første spalte. Handelsagenten har krav på vederlag når hovedmannen, om han opptrer forretningsmessig forsvarlig og på saklig måte, vil få vesentlige fordeler av agentens innsats. Hvorvidt hovedmannen faktisk utnytter fordelene eller oppnår en økonomisk gevinst, har ikke avgjørende betydning for om avgangsvederlag skal tilstås. Det har vært antatt at hovedmannen har risikoen for om salget går ned på grunn av dårligere kvalitet eller økt konkurranse, jf. EF-kommmisjonens rapport side 3. Det kan normalt legges til grunn at de nye faste kundene vil fortsette forbindelsen med hovedmannen med mindre særlige omstendigheter tilsier noe annet. Ved bedømmelse av om hovedmannen har fått beholde kundene, vil omsetningen etter at agenten sluttet og andre omstendigheter være av betydning, jf. Rt-1999-579.

Jeg har tidligere kommet til at Olsen i perioden 1988 til august 1996 tilførte Hunter de nye kjedekundene. Utgangspunktet er at Hunter fortsatt vil få vesentlige fordeler av denne kundekrets. Dette underbygges av at omsetningstallene fordelt på kundene viser at NKL har fortsatt å kjøpe herrekonfeksjon hos Hunter i om lag samme omfang som da agentavtalen gjaldt. Salget til Herrconkjeden har økt vesentlig, men dette skyldes introduksjon av et nytt varemerke og vesentlig markedsinnsats etter at Olsen fratrådte. Jeg legger etter dette til grunn at Hunter har hatt vesentlige fordeler av Olsens tilføring av nye kjedekunder. Jeg tilføyer at de av Hunter påberopte omstendigheter har begrenset betydning for bedømmelsen av om Hunter fortsatt vil få vesentlige fordeler.

De hensyn som ligger bak §28 første ledd, får også betydning for den skjønnsmessige beregning av avgangsvederlaget. Arbeidsgruppen uttalte om dette (proposisjonen side 68 annen spalte):

Side:1400

«Også når det gjelder beregningen av avgangsvederlag, får som nevnt første ledd betydning. De hensyn som etter første ledd nr 1 og 2 kommer inn ved spørsmålet om agenten har rett til avgangsvederlag, skal også legges til grunn ved beregningen av avgangsvederlaget. Arbeidsgruppen har vurdert om det bør være en regel med normalutmåling eller en presumsjonsregel, jf nåværende lov §68 tredje ledd. Arbeidsgruppen har imidlertid kommet til at dette vanskelig lar seg forene med EF-direktivet.

Det følger av ordlyden både i utkastet og i direktivet at det vil ligge en bred konkret skjønnsmessig avveining til grunn for beregningen av avgangsvederlaget.

Momentene i første ledd tilsier at man bare skal se på nye kunder eller øket omsetning fra gamle kunder. Videre skal man se på hvilke fordeler hovedmannen har av dette. Resultatet herfra kan justeres om det vil virke mer rimelig.»

Høyesteretts dom i Rt-1999-569 gjaldt utmåling av avgangsvederlag til en handelsreisende etter agenturloven §41 jf. §28. Om beregningen av avgangsvederlaget uttalte førstvoterende på side 575:

«I tysk rett har man i praksis bygget på en beregningsmodell hvor man først klarlegger nye kunder tilført av agenten, og hvor mye forretningene er øket med den bestående kundekrets, og dernest beregner provisjon av dette for de siste 12 måneder av agenturforholdet. Det foretas så en vurdering av sannsynlig fremtidig varighet av opparbeidet goodwill. Dernest anslås det såkalte migrasjonstallet, kunder man mister av naturlige årsaker. Endelig neddiskonteres beløpene til nåverdi. Metoden er redegjort for i kommisjonens rapport av 23 juli 1996 om anvendelse av artikkel 17 i EF-direktivet.

Jeg mener at denne beregningsmodellen vil kunne være veiledende også ved anvendelsen av reglene i norsk rett. Både harmoniseringshensyn og rettstekniske hensyn tilsier dette, selv om det - slik de saker som har vært forelagt Høyesterett har vist - kan være problematisk å få fremlagt nøyaktig tallmateriale, og det kan være uenighet om faktorer i beregningen.»

Jeg er enig i dette. Til støtte for den skjønnsmessige beregning av den økonomiske verdi av fordelene av de nye kunder som Olsen har tilført Hunter, tar jeg utgangspunkt i brutto provisjon for Olsen de siste 12 måneder før fratreden. Ut fra opplysningene i saken legger jeg til grunn at den opparbeidede kundekrets må antas å medføre vesentlige fordeler for et tidsrom av om lag to år. Jeg setter frafallsraten til 20 prosent av agentens årlige framførte provisjonsinntekter i samsvar med framlagte hjelpeberegninger. Det fastsatte beløp reduseres til verdien ved agentavtalens opphør basert på en rente på 7 prosent. På dette grunnlag anslår jeg brutto verdien av opparbeidet goodwill til 400.000 kroner.

Spørsmålet blir nå om et avgangsvederlag av denne størrelse er rimelig hensett til samtlige omstendigheter, jf. §28 første ledd nr. 2. Om forståelse av denne bestemmelsen uttalte arbeidsgruppen (proposisjonen side 68):

«... Bestemmelsen gir anvisning på en bred skjønnsmessig vurdering, jf «på bakgrunn av samtlige omstendigheter». Utkastet peker særlig på et forhold, nemlig handelsagentens tap av provisjon knyttet til de nye kundene som er skaffet eller den økede omsetningen med den opprinnelige kundekretsen.

Side:1401

I normaltilfellene vil det være rimelig at handelsagenten får avgangsvederlag. Det er bare der det vil være urimelig at hovedmannen yter avgangsvederlag nr 2 kommer til anvendelse og avskjærer retten til avgangsvederlag. Etter de opplysninger arbeidsgruppen har, er dette i overensstemmelse med tysk rett, hvor domstolene sjelden har avskåret retten til avgangsvederlag under henvisning til rimelighet.»

Det følger av ordlyden i §28 første ledd nr. 2, lovforarbeidene og EF-direktivet artikkel 17 nr. 2 bokstav a at beregning av avgangsvederlaget skal baseres på en konkret, skjønnsmessig avveining. Loven og direktivet nevner særskilt agentens tap av provisjon. Hvilke momenter som for øvrig kan trekkes inn i vurderingen av rimelighet, og betydningen av de enkelte momenter, må vurderes i lys av bakgrunnen for reglene om avgangsvederlag og formålet med bestemmelsene, jf. Rt-1999-569 på side 576.

Kjedeforretningene står for den langt største del av Hunters omsetning i Olsens distrikt. Samarbeidet mellom Hunter og NKL og Herrcon og den intensiverte markedsføring har også Olsen nytt godt av. Den beregnede økonomiske verdi av brutto goodwill er et resultat av Olsens og Hunters innsats. Den del av verdien som også er et resultat av innsats i form av kapital og arbeid fra Hunter, er det etter min mening ikke rimelig å regne med ved fastsettelsen av avgangsvederlaget for Olsen med mindre dette har vært tatt hensyn til ved fastsettelse av provisjonen, jf. Rt-1999-569 på side 577. Den konkrete bedømmelse av de enkelte faktorer må i dette tilfellet bli svært skjønnsmessig.

Jeg er kommet til at Hunters egeninnsats må medføre at den beregnete brutto goodwill for så vidt angår kjedekundene, må reduseres med en halvpart. Momenter for øvrig som skulle medføre ytterligere reduksjon av avgangsvederlaget, foreligger etter min mening ikke. Olsen bør da etter min mening tilkjennes 250.000 kroner i samlet avgangsvederlag. Det utbetalte beløp på 112.000 kroner går til fradrag. Det er krevd forsinkelsesrente fra 29. november 1996 til betaling skjer. Hunter har ikke hatt bemerkninger til dette, og rente tilkjennes fra nevnte dag.

Etter det resultat jeg er kommet til er det ikke nødvendig å gå inn på §28 tredje ledd fordi partene er enige om at største avgangsvederlag er 280.000 kroner.

Anken har ført fram. Jeg finner at den ankende part må tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd. Omkostningene for alle retter settes til 279.000 kroner i samsvar med omkostningsoppgaven, medregnet avsavnsrente for omkostningene for byretten og lagmannsretten. Av dette utgjør de samlete utgifter 92.420 kroner.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Hunter Textile AS betaler til Gunnar Olsen 138.000 - etthundreogtrettiåttetusen - kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra 29. november 1996 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler Hunter Textile AS til Gunnar Olsen 279.000 - tohundreogsyttinitusen - kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommar Utgård: Det same.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Dommer Gussgard: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Hunter Textile AS betaler til Gunnar Olsen 138.000 - etthundreogtrettiåttetusen - kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra 29. november 1996 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler Hunter Textile AS til Gunnar Olsen 279.000 - tohundreogsyttinitusen - kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.