HR-2000-514 - Rt-2001-248

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2001-02-16
Publisert:	HR-2000-00514 - Rt-2001-248 (57-2001)
Stikkord:	(Olderdalen Ambulanse-dommen), Arbeidsrett, Virksomhetsoverdragelse, Oppsigelse
Sammendrag:	Saken reiste spørsmål om arbeidstakeres rett til ansettelse hos ny ansvarlig virksomhet for ambulansetjeneste, når kommunen hadde overført tjenesten til nytt selskap. Det var også spørsmål om det nye selskapet kunne stille som vilkår for ansettelse at to aktuelle arbeidstakere ikke fagorganiserte seg. Kåfjord Ambulanseservice AS (nr. 1) sa i april 1998 opp avtale med fylkeskommunen om drift av døgnambulanse i Kåfjord kommune. Etter at drift av ambulansetjenesten var lyst ledig, ble den tildelt Olderdalen Ambulanse AS (nr. 2) som deretter inngikk avtale med fylkeskommunen. Ingen av de tre ansatte i nr. 1 fikk ansettelse hos nr. 2. De gikk til søksmål og krevde ansettelse under henvisning til bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i Arbeidsmiljøloven kapittel XII A. To av de tre fikk i herredsretten og lagmannsretten medhold i kravet og i krav om erstatning. Høyesterett kom enstemmig til at disse to ikke var fast ansatt hos nr. 2 i kraft av reglene om virksomhetsoverdragelse. Etter en gjennomgang av EU-domstolens praksis i slike saker, fremhevet Høyesterett dommen i sakene C-173/96 Hidalgo m.fl. og C-247/96 Ziemann Sicherheit. To fikk også erstatning fra nr. 2 på kr 100.000 for det urimelige vilkåret om ikke å fagorganisere seg.
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett saknr 1998-1693 - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-435 A - Høyesterett HR-2000-00514, sivil sak, anke
Parter:	Olderdalen Ambulanse AS (advokat Einar Østerdahl Poulsson) mot Paul Mo og Sigmund Dalvik (advokat Elisabeth S. Grannes - til prøve)
Forfatter:	Flock, Dolva, Gussgard, Bruzelius, Smith
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §55A, §57, §62, §73A, §73C, Domstolloven (1915) §51a, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Likestillingsloven (1978) §17, §4, Lov om endringer i lover på arbeidsmiljø- og sikkerhetsområdet mv som følge av en EØS-avtale (1992), Lov om endringer i lov av 4 februar 1977 nr 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv (Arbeidsmiljøloven) (1998)

Dommer Flock: Saken har sin bakgrunn i overføring av ambulansetjenesten i en kommune fra et selskap til et annet. Den reiser blant annet spørsmål om arbeidstakeres rett til ansettelse hos den nye ansvarlige for denne tjenesten, jf. bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A om virksomhetsoverdragelse, og om konsekvensen av at den nye ansvarlige stilte som vilkår for ansettelse at de to aktuelle arbeidstakerne ikke fagorganiserte seg.

Kåfjord Ambulanseservice AS sa i april 1998 opp avtale med Troms fylkeskommune om drift av døgnambulanse i Kåfjord kommune med virkning fra 1. oktober 1998. Årsaken var at fylkeskommunens driftstilskudd etter selskapets vurdering ikke ga økonomisk grunnlag for videre drift. Selskapet hadde hatt driftsavtale siden 1986.

Etter at drift av ambulansetjenesten var lyst ledig, ble den tildelt Olderdalen Ambulanse AS, som deretter inngikk avtale med fylkeskommunen. Kåfjord Ambulanseservice AS hadde også inngitt søknad, men krevde et høyere driftstilskudd.

Under et møte 30. juni 1998 ga Olderdalen Ambulanse AS de tre ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS tilbud om ansettelse. Tilbudet var betinget av at de ikke fagorganiserte seg. De to som er parter i saken for Høyesterett, Paul Mo og Sigmund Dalvik, aksepterte tilbudet muntlig innen den frist som var satt, men meddelte samtidig at de ville organisere seg. Olderdalen Ambulanse AS ansatte deretter tre andre, som så fikk nødvendig opplæring.

De tre ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS krevde ansettelse under henvisning til bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Etter at Olderdalen Ambulanse AS hadde avvist kravet, gikk disse tre til søksmål mot selskapet for Nord-Troms herredsrett. Herredsretten avsa 21. april 1999 dom i saken med slik domsslutning:

«1. Paul Mo, Sigmund Dalvik og Nils Ole Dalvik er fast ansatt i Olderdalen Ambulanse AS.

2. Olderdalen Ambulanse AS betaler innen to uker fra dommens forkynnelse kr 98.665,- til Paul Mo, kr 97.065,- til Sigmund Dalvik og kr 39.987,- til Nils Ole Dalvik.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Side:249

Olderdalen Ambulanse AS anket dommen til Hålogaland lagmannsrett som 17. februar 2000 avsa dom med slik domsslutning:

«1. I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og Nils-Ole Dalvik frifinnes Olderdalen Ambulanse AS.

2. Nils-Ole Dalvik dømmes til å betale saksomkostninger til Olderdalen Ambulanse AS for lagmannsretten med 10 000 - titusen - kroner. Det tilkjennes ikke saksomkostninger for herredsretten.

3. Paul Mo og Sigmund Dalvik er fast ansatt i Olderdalen Ambulanse AS.

4. Olderdalen Ambulanse AS dømmes til å betale erstatning til Paul Mo med 245.000 - tohundreogførtifemtusen - kroner, og til Sigmund Dalvik med 230.000 - tohundreogtredvetusen - kroner.

5. I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og Paul Mo og Sigmund Dalvik bærer hver av partene sine omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

6. Oppfyllelsesfristen for slutningens punkt 2 og 4 er 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.»

Både Paul Mo og Sigmund Dalvik hadde stort sett vært uten arbeid siden Olderdalen Ambulanse AS overtok døgnambulansetjenesten fra 1. oktober 1998. De beløp som ble tilkjent i domsslutningen punkt 4, gjaldt erstatning for økonomisk tap.

Det nærmere saksforhold og anførslene for herredsretten og lagmannsretten fremgår av dommene.

Olderdalen Ambulanse AS har anket lagmannsrettens dom i saken mot Paul Mo og Sigmund Dalvik til Høyesterett. I forhold til Nils-Ole Dalvik er dommen rettskraftig. Ankemotpartene har inngitt aksessorisk motanke over lagmannsrettens erstatningsutmåling og derunder over lagmannsrettens avgjørelse om ikke å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk tap.

Anken gjaldt opprinnelig både lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Under saksforberedelsen for Høyesterett har partene i felles prosesskrift gitt en omforent fremstilling av det saksforhold som skal legges til grunn. Med denne reservasjon står saken så vel i faktisk som i rettslig henseende i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part, Olderdalen Ambulanse AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Lagmannsretten har uriktig lagt til grunn at det har skjedd en overdragelse av virksomhet som gir Paul Mo og Sigmund Dalvik rett til ansettelse etter arbeidsmiljøloven §73C jf. §73A. Det erkjennes at bestemmelsene i denne lovens kapittel XII A kan gis anvendelse, selv om overføringen av virksomheten ikke har grunnlag i noen avtale mellom den gamle og den nye innehaver. Dette gjelder også i et tilfelle som det foreliggende hvor både gammel og ny drift er basert på avtale med offentlig myndighet med bakgrunn i en anbudskonkurranse. Men dette forutsetter at den virksomhet som er overført, kan sies å være en stabil økonomisk enhet som har bevart sin identitet. En slik identitet kan ikke begrenses til den aktivitet som utføres. Den kjennetegnes i tillegg ved en rekke andre forhold.

Under henvisning til den rettstilstand som i særlig grad er utviklet

Side:250

ved EF-domstolens avgjørelser, fremheves at Olderdalen Ambulanse AS ikke overtok det vesentlige driftsmiddel, ambulansebilen, og at det ut over beskjedent utstyr, som for øvrig tilhørte kommunen og fylkeskommunen, ikke ble overtatt annet materiell fra Kåfjord Ambulanseservice AS. Ingen av de ansatte hos dette selskap fulgte med over til Olderdalen Ambulanse AS. Den virksomhet som ble drevet av Kåfjord Ambulanseservice AS, gjaldt bare døgnambulanse, mens virksomheten hos Olderdalen Ambulanse AS ble integrert med den dagambulansevirksomhet som dette selskap drev fra tidligere.

Lagmannsretten har uriktig lagt vekt på det behov som Olderdalen Ambulanse AS hadde for å overta ambulansepersonellet hos Kåfjord Ambulanseservice AS. Driften skjedde i begge tilfeller på grunnlag av avtale med og driftstilskudd fra Troms fylkeskommune. Den var klarligvis rettet mot innbyggerne i det samme geografiske område, og den ble videreført uten opphold. Men dette kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at det er tale om en overdragelse av virksomhet som faller inn under arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

For Dalviks vedkommende anføres subsidiært at han i egenskap av aksjonærvalgt styremedlem i Kåfjord Ambulanseservice AS ikke er vernet ved bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

Det bestrides at det er inngått noen avtale mellom Olderdalen Ambulanse AS og de to motpartene om ansettelse. Spørsmålet ble på bakgrunn av umiddelbar bevisførsel vurdert i forhold til Nils-Ole Dalvik i lagmannsrettens rettskraftige dom overfor ham. Lagmannsretten fant det ikke bevist at det var inngått noen slik avtale, og saken stiller seg ikke annerledes i forhold til hans bror og Paul Mo. Nils-Ole Dalvik hadde ikke gitt uttrykk for at han ønsket å organisere seg. Den omstendighet at de to øvrige på dette punkt hadde gitt til kjenne et motsatt syn overfor Olderdalen Ambulanse AS, var ikke årsak til at det ikke ble inngått noen avtale om ansettelse. Det erkjennes at det er usaklig å si opp en arbeidstaker fordi vedkommende organiserer seg. I vår sak er situasjonen en annen. Selv om spørsmålet om organisering skulle ha vært årsak til at Olderdalen Ambulanse AS valgte ikke å ansette Paul Mo og Sigmund Dalvik, er det ikke dermed skjedd noen slik diskriminering som faller inn under arbeidsmiljøloven §55A annet ledd.

Motpartenes anførsel om at de har vært utsatt for en usaklig oppsigelse, har liten mening. Legges det til grunn at de er ansatt hos Olderdalen Ambulanse AS som følge av virksomhetsoverdragelse eller avtale, består ansettelsesforholdet fortsatt.

Under denne forutsetning har motpartene krav på erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Det er enighet om hvilket beløp som skulle vært utbetalt i lønn. Fra dette må, slik lagmannsretten har gjort, trekkes de omforente beløp som hver av de to har tjent ved annet arbeid. Ved større aktivitet fra Mos og Dalviks side ville disse inntektene vært høyere. Det må derfor gjøres fradrag med et ytterligere beløp, fastsatt etter rettens skjønn. For Dalvik må det også gjøres et fradrag som følge av at han som styremedlem var med og besluttet at kontrakten med fylkeskommunen skulle sies opp. Han har dermed et medansvar for det økonomiske tap som ble konsekvensen av dette. Det bestrides at Olderdalen Ambulanse AS kan bebreides for det som har skjedd, og det er ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk tap.

Side:251

Olderdalen Ambulanse AS har nedlagt slik påstand:

«1. I hovedsaken:

1.1. Olderdalen Ambulanse AS frifinnes.

1.2. Olderdalen Ambulanse AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett, med tillegg av 12 % forsinkelsesrente fra beløpenes forfallstidspunkt og til betaling skjer.

2. I motanken:

2.1. Olderdalen Ambulanse AS frifinnes.

2.2. Olderdalen Ambulanse AS tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett, med tillegg av 12 % forsinkelsesrente fra forfallstidspunkt og til betaling skjer.»

Ankemotpartene, Paul Mo og Sigmund Dalvik, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Med unntak for de krav som tas opp i motanken, er lagmannsrettens dom i det vesentlige riktig. Formålet med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A er å gi arbeidstakerne vern i en situasjon hvor virksomheten overføres, og dette må has for øyet ved tolkningen. Å tillegge formålet vekt vil være i overensstemmelse med EF- og EFTA-domstolens tolkning av direktiv 77/187/EØF, som i norsk rett er gjennomført ved bestemmelsene i kapittel XII A.

Det følger av EF-domstolens praksis at det avgjørende for om det er skjedd en overdragelse av virksomhet i direktivets forstand, er at den aktuelle økonomiske enhet har bevart sin identitet. Sentralt i vår sak er den omstendighet at all aktivitet hos Kåfjord Ambulanseservice AS er overtatt av Olderdalen Ambulanse AS. Det er således ingen virksomhet tilbake på det førstnevnte selskaps hånd. Virksomheten hos Olderdalen Ambulanse AS skjer nøyaktig på samme måte som tidligere: Driftsmidlene er av samme type, kravene til kvalifikasjoner hos de ansatte er de samme, det geografiske området for driften og «kundegrunnlaget» er identiske, og virksomheten drives etter de samme regler.

Den omstendighet at de ansatte i dette tilfelle ikke ble overført til den nye virksomheten, kan ikke tillegges særlig vekt. Når formålet med arbeidsmiljøloven kapittel XII A nettopp er å gi arbeidstakerne et vern mot at de mister sitt arbeid ved overdragelse av virksomhet, vil det gi liten mening hvis unnlatt overføring av arbeidsforholdet skulle tale mot at disse bestemmelsene kommer til anvendelse. I dette tilfellet er det derfor av betydning at alle ansatte iallfall fikk tilbud om ansettelse. Dette er nok til å understreke at kravet til identitet er oppfylt. Arbeidstakerne ville blitt ansatt dersom Olderdalen Ambulanse AS ikke hadde knyttet en rettsstridig betingelse, om at de ikke skulle organisere seg, til tilbudet.

Det erkjennes at det isolert sett ikke er et avgjørende moment for anvendelse av arbeidsmiljøloven kapittel XII A at Olderdalen Ambulanse AS hadde behov for kompetansen til de tidligere ansatte, slik lagmannsretten har uttalt. Men det har betydning at virksomheten fortsatte med samme krav til kompetanse hos de ansatte. Det er heller ikke avgjørende for anvendelsen av kapittel XII A at den nye innehaver av virksomheten overtar aktiva som den tidligere innehaver har anvendt. Men det må telle med ved vurderingen av virksomhetens fortsatte

Side:252

identitet at Olderdalen Ambulanse AS overtok hjertemaskin og sambandsutstyr som ble stilt til disposisjon av henholdsvis kommunen og fylkeskommunen, og at leieforholdet til garasjen for ambulansebilen ble tilbakeført fra Kåfjord Ambulanseservice AS til Olderdalen Ambulanse AS.

Lagmannsretten har korrekt kommet til at Dalvik er vernet ved bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A, selv om han var styremedlem i Kåfjord Ambulanseservice AS. Dalvik hadde en helt ordinær ansettelsesavtale som arbeidstaker, og dette endres ikke ved at han samtidig var medlem av styret.

Subsidiært anføres at Mo og Dalvik ble ansatt hos Olderdalen Ambulanse AS ved avtale. Det tilbud som ble fremsatt under møtet 30. juni 1998 ble akseptert. Olderdalen Ambulanse AS' forbehold om unnlatt organisering var i strid med arbeidsmiljøloven §55A og en rekke konvensjoner om organisasjonsfrihet, derunder EMK artikkel 11 om forsamlings- og foreningsfrihet. Det er her tale om grunnleggende rettigheter for de ansatte, og et slikt ulovlig vilkår kan ikke tillegges rettsvirkninger. Avtalerettslig må det være riktig å se bort fra arbeidsgiverens forbehold om unnlatt organisering. Resultatet blir da at arbeidstakernes aksept dekker tilbudet, og at avtale om ansettelse dermed ble inngått.

Mo og Dalvik er blitt oppsagt uten saklig grunn. Dette skjedde ved at de noe senere ble meddelt at det var ansatt andre arbeidstakere i de ledige stillingene som ambulansepersonell. Oppsigelsene skjedde formløst, og de var derfor ugyldige etter arbeidsmiljøloven §57 nr. 2. Fjerde ledd i denne paragrafen gir i så fall hjemmel for krav om erstatning.

Hva enten ansettelsen følger av reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel XII A eller av avtale, kreves erstatning. Erstatningsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven §62 gjelder i begge tilfeller, jf. henvisningen i §73C nr. 3. Lagmannsretten har korrekt kommet til at det ikke er grunnlag for å gjøre noe fradrag i erstatningen fordi Mo og Dalvik ikke skal ha vært aktive nok i sine forsøk på å skaffe seg annet arbeid. Det bestrides videre at Dalvik i egenskap av styremedlem ved vedtaket om å si opp ambulanseavtalen med fylkeskommunen, har medvirket på en måte som kan få betydning for hans erstatningskrav.

Derimot har lagmannsretten uriktig gjort fradrag i erstatningen for de sporadiske inntekter som Mo og Dalvik har skaffet seg ved annen virksomhet. Lagmannsretten har også tatt feil når ankemotpartene ikke er blitt tilkjent erstatning for ikke-økonomisk tap. Olderdalen Ambulanse AS kan bebreides for sin håndtering av ansettelsessaken. Dette har fått meget tyngende konsekvenser for de to ankemotpartene, idet de to og et halvt år senere fortsatt står uten arbeid. Motanken gjelder disse to punkter i lagmannsrettens erstatningsfastsettelse.

Paul Mo og Sigmund Dalvik har nedlagt slik påstand:

«I anken:

Prinsipalt:

Hålogaland lagmannsretts dom av 27.2.2000 pkt. 3 stadfestes.

Subsidiært:

Oppsigelsene av Sigmund Dalvik og Paul Mo er ugyldige.

I anke og motanke:

Side:253

1. Olderdalen Ambulanse dømmes til å betale Paul Mo erstatning fastsatt etter rettens skjønn.

2. Olderdalen Ambulanse dømmes til å betale Sigmund Dalvik erstatning fastsatt etter rettens skjønn.

3. Paul Mo og Sigmund Dalvik tilkjennes saksomkostninger for herredsretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Jeg er kommet til at anken delvis må tas til følge.

(1) I norsk rett er spørsmål om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse mv. regulert i arbeidsmiljøloven kapittel XII A hvor §73A lyder slik:

«Bestemmelsene i dette kapittel kommer til anvendelse ved overføring av virksomhet eller del av virksomhet til annen innehaver som følge av overdragelse».

Kapittel XII A ble tilføyd ved lov 27. november 1992 nr. 115 og representerte en gjennomføring av EFs rådsdirektiv 77/187/EØF av 14. februar 1977 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter. Artikkel 1 nr.1 i direktivet lyder slik i norsk oversettelse:

«Dette direktiv skal komme til anvendelse på overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter til en annen innehaver som følge av en kontraktsmessig overdragelse eller en fusjon.»

Når det gjelder betydningen av EF-domstolens avgjørelser som sentral rettskilde ved anvendelsen av bestemmelsen i kapittel XII A, viser jeg til den innledende redegjørelse i den dom som er inntatt i Rt-1997-1954 på side 1960 og til dommen i Rt-1997-1965 på side 1971. Jeg fremhever at det ikke er holdepunkter for at arbeidsmiljøloven kapittel XII A går ut over det minimumsvern for arbeidstakerne som direktivet gir. Jeg viser her til førstvoterendes uttalelser i Rt-1997-1965, se side 1970, med henvisning til Ot.prp.nr.71 (1991-1992) side 30.

Jeg understreker at EF-domstolen har slått fast at direktivet også kan anvendes der det ikke er noe kontraktsforhold mellom den første og den annen arbeidsgiver, og at også arbeidsforhold der begge arbeidsgiveres kontrakt er med en tredjepart blir omfattet. Jeg viser på ny til dommen i Rt-1997-1965, hvor Høyesterett på side 1971 sluttet seg til dette, og hvor det er henvist til de aktuelle dommer fra EF-domstolen.

Jeg viser også til at førstvoterende i denne dommen sluttet seg til EFTA-domstolens uttalelse i sak E-2/96 Ulstein, hvor det gis uttrykk for at direktivet også får anvendelse i en situasjon der kontrakten med arbeidsgiver nr. 2 blir inngått etter en anbudsrunde. Domstolen fant det i den saken ikke nødvendig å uttale seg om det tilfelle at bruk av anbudskonkurranse fulgte av EØS-reglene. Jeg legger til grunn at det etter disse reglene ikke var påkrevet med anbudskonkurranse i vår sak

Etter domstolloven §51a kan norske domstoler forelegge tolkningsspørsmål vedrørende EØS-avtalen med protokoller, vedlegg osv. for EFTA-domstolen. Det har ikke skjedd i denne saken.

Side:254

(2) Før jeg går nærmere inn på vår sak, finner jeg det hensiktsmessig å redegjøre for utviklingen i EF-domstolens praksis i tilknytning til artikkel 1 nr. 1 i direktivet. Det er da naturlig å starte med dom av 18. mars 1986 i sak C-24/85 Spijkers (685J0024). I premiss 12 ble uttalt at det ikke ville være overføring av virksomhet bare fordi den aktuelle virksomhets aktiva ble overdratt. Det måtte skje en nærmere vurdering av «om der er tale om en endnu bestående økonomisk enhed» som ble avhendet. I premiss 13 gis deretter en oppregning av ulike relevante momenter som det senere hyppig er vist til både i dommer fra EF-domstolen, uttalelser fra EFTA-domstolen og i nasjonale rettsavgjørelser. Premiss 13 lyder slik:

«Ved afgørelsen af, om dette må anses for tilfældet, må der tages hensyn til samtlige omstændigheder omkring afhændelsen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver som for eksempel bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overtages samt i hvor høj grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme, og hvor længe virksomhedens drift eventuelt har været indstillet. Det bemærkes dog i denne forbindelse, at alle disse omstændigheder kun kan indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og at de derfor ikke kan vurderes isoleret.»

Spijkers-dommen gjaldt overdragelse av en slakterivirksomhet med bygninger og driftsløsøre ved salg til en ny innehaver. Denne fortsatte virksomheten på samme sted etter et avbrudd i driften. Spijkers var en av de få arbeidstakere som ikke fikk ansettelse hos kjøperen, noe han mente seg berettiget til etter direktivets bestemmelse om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse.

Premiss 13 er etter sitt innhold tilpasset den faktiske situasjon som forelå, hvor det var tale om overdragelse av en produksjonsbedrift direkte fra den tidligere eier til den nye. Jeg finner grunn til å påpeke at ingen av de senere sentrale avgjørelser fra EF-domstolen gjelder en slik direkte overdragelse av virksomhet. Dommene har det til felles at det ikke har bestått noe kontraktsforhold mellom den gamle og den nye innehaver av virksomheten, og at overføringen har skjedd ved mellomkomst av en tredje part som begge innehavere har forholdt seg til. I så måte er vår sak typisk for det saksforhold som i forskjellige variasjoner har gått igjen: Virksomheten drives av en oppdragsmottaker, f.eks et rengjøringsbyrå, som har kontrakt med oppdragsgiveren. Kontraktsforholdet blir så avsluttet, og en annen oppdragsmottaker fortsetter virksomheten i henhold til ny avtale med oppdragsgiveren.

Den grunnleggende avgjørelse fra EF-domstolen der oppdragsgiveren på denne måten skifter ut en oppdragsmottaker med en annen, synes å være dommen av 11. mars 1997 C-13/95 Süzen (695J0013). Den aktuelle arbeidstakeren var rengjøringsmedhjelper i et renholdsfirma og gjorde tjeneste på en skole. Skolen sa opp avtalen med firmaet og inngikk deretter avtale med et annet om den samme tjenesten. Süzen og ytterligere syv ansatte ble sagt opp. Süzen bestred oppsigelsen og viste til direktivet om virksomhetsoverdragelse. Under henvisning til tidligere avgjørelser, blant

Side:255

annet dommen i Spijkers-saken, uttalte domstolen i premiss 10 blant annet:

«Det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel i direktivets forstand, er, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt driften faktisk fortsættes eller genoptages ...».

Så langt åpner denne premissen mer allment for anvendelse av direktivet ved overgang av en tjenesteavtale fra en oppdragsmottaker til en annen. Poenget vil jo regelmessig være at driften skal fortsette på samme måte som tidligere. Men allerede i Süzen-dommen innsnevres anvendelsesområdet for direktivet i saker av denne karakter: Først gjentas de momenter ved vurderingen i den premiss 13 i Spijkers-dommen som jeg tidligere har sitert. Videre uttales i premiss 15 at når den tjenesteytelse som utføres av den gamle og den nye oppdragstaker er den samme, vil dette ikke i seg selv være tilstrekkelig til at det er tale om overføring av en økonomisk enhet. Deretter heter det:

«En enhed kan ikke begrænses til den aktivitet, den udfører. Dens identitet består også af andre forhold, som f.eks det personale, der er ansat i enheden, dens ydre rammer, tilrettelæggelsen af dens arbejde, dens driftsmåde og i givet fald også de driftsmidler, enheden råder over.»

I det følgende fremheves i dommen at det må tas hensyn til hvilken type virksomhet det er tale om. Det uttales i premiss 21 at der arbeidskraften utgjør den vesentlige del av aktiviteten, vil en gruppe arbeidstakere kunne opprettholde sin identitet som en økonomisk enhet når den nye innehaver overtar en «efter antal og kvalifikationer betydelig del» av arbeidsstyrken. Og dommen konkluderer med at direktivet ikke kan anvendes ved overføring av kontrakt om rengjøring

«... hvis der i denne forbindelse hverken overdrages materielle eller immaterielle aktiver af betydning fra den ene entreprenør til den anden eller af den nye entreprenør overtages en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren udførte det af aftalen omfattende arbejde.»

Den 10. desember 1998 avsa EF-domstolen dom i to saker, C-173/96 Hidalgo m.fl. (696J0173) og C-247/96 Ziemann Sicherheit (696J0247), som var forent til felles behandling. Den første saken gjaldt hjemmehjelpstjeneste, hvor kommunen hadde overført oppdraget fra en oppdragsmottaker til en annen. Hidalgo og hennes fire kolleger fikk ansettelse hos kommunens nye kontraktspart. Det oppsto imidlertid tvist om ansienniteten idet de fem arbeidstakerne under henvisning til bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse hevdet at deres nye arbeidsgiver måtte overta den forriges forpliktelser. I den andre saken sa Forsvaret opp kontrakt inngått med et vaktselskap om vakthold i et nærmere angitt sanitetsdepot og inngikk ny kontrakt med et annet selskap. Med unntak for Horst Ziemann og ytterligere to arbeidstakere overtok dette selskap det vaktpersonale som var beskjeftiget på depotet. Ziemann påberopte seg

Side:256

direktivet om virksomhetsoverdragelse og gikk til søksmål med krav om at oppsigelsen av ham ble kjent ugyldig.

EF-domstolen konkluderte i premiss 34 med at direktivet om virksomhetsoverdragelse i slike tilfeller kom til anvendelse så fremt det ble overført «en økonomisk enhed». Dette begrepet omfattet «en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål». Den omstendighet at den tjenesteytelsen som den gamle og den nye oppdragsmottakeren utførte var den samme, var ikke i seg selv tilstrekkelig til at det var tale om overføring av en slik økonomisk enhet.

Konklusjonen i denne dommen støttes i den dom som EF-domstolen avsa 2. desember 1999 i sak C-234/98 Allen (698J0234), hvor et selskap i et konsern besluttet å gi et annet selskap i konsernet kontrakter om anlegg av gruveganger i underentreprise. Det ble i dommen på ny slått fast at direktivet om virksomhetsoverdragelse kom til anvendelse i et slikt tilfelle så fremt «der samtidig overføres en økonomisk enhed mellem de to selskaber». Begrepet økonomisk enhet omfattet «en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål».

Spørsmålet om direktivet kan anvendes når det offentlige overfører ambulansetjeneste i et område fra en oppdragsmottaker til en annen, har vært forelagt EFTA-domstolen i sak E-2/96 Ulstein. I rådgivende uttalelse av 19. desember 1996 uttalte denne domstolen i premiss 33 at det ville være en faktor i helhetsvurderingen hvorvidt den nye oppdragsmottakeren overtok eiendom eller løsøre fra den forrige. Det samme gjaldt for det tilfelle at de ansatte fortsatte hos denne oppdragsmottakeren. Dette gjaldt særlig der en høy prosentandel av arbeidstakerne overtas, og der den første tjenesteyters virksomhet kjennetegnes ved en høy grad av ekspertise hos arbeidstakerne, se premiss 35 og 36.

(3) Jeg går etter dette over til å se nærmere på vår sak.

Den ambulansetjeneste som Kåfjord Ambulanseservice AS drev, og som ble overtatt av Olderdalen Ambulanse AS, var Kåfjord Ambulanseservice AS' totale virksomhet. Driften i dette selskapet ble derfor avsluttet en tid etter overtakelsen. Det kan følgelig ikke være tvilsomt at ambulansedriften på døgnbasis i Kåfjord kommune på Kåfjord Ambulanseservice AS' hånd var en selvstendig økonomisk enhet.

Det sentrale spørsmål i saken er derfor om denne enheten beholdt sin identitet etter at ambulansetjenesten ble overtatt av Olderdalen Ambulanse AS. Det synes på det rene at denne tjenesten etter overtakelsen ble drevet på samme måte som tidligere, mot et fast årlig økonomisk vederlag fra fylkeskommunen og i henhold til de vilkår som for øvrig gjaldt for en slik virksomhet. Sett fra lokalbefolkningens side var det knapt mulig å registrere noen forskjell. At døgnambulansetjenesten på Olderdalen Ambulanse AS' hånd ble drevet i tillegg til den dagambulansetjeneste innenfor samme område som dette selskapet allerede fra tidligere hadde hånd om, kan neppe tillegges noen betydning ved vurdering av spørsmålet om det som var en selvstendig økonomisk enhet, beholdt sin identitet.

Det følger som nevnt av EF-domstolens praksis at domstolene ved vurderingen av dette spørsmålet må ta hensyn til karakteren av den virksomhet som er overtatt. Mens identiteten til en produksjonsbedrift i stor

Side:257

grad kan være knyttet til lokaliseringen, til aktiva i form av fast eiendom og produksjonsutstyr og til goodwill som følge av kundekrets, varemerker osv., vil en tjenesteytende virksomhet i større grad være preget av selve ytelsen og dermed av de personer som utøver virksomheten. Både rengjøring og vakthold vil kunne utføres uten at arbeidsgiveren i nevneverdig grad har egne driftsmidler involvert i virksomheten.

Slik jeg ser det, blir den ambulansetjeneste som ble drevet i Kåfjord kommune, liggende imellom disse to typene virksomhet. Ambulansedriften involverer et personell som har en sentral funksjon ved de oppdrag som utføres. Men samtidig inngår en ambulansebil med egnet innredning og utstyr som en helt nødvendig og kapitalkrevende del av virksomheten. Jeg kan vanskelig se det annerledes enn at virksomhetens identitet, slik dette kravet er utformet gjennom den praksis som jeg har gjort rede for, i stor grad må være knyttet nettopp til de ansatte og til ambulansebilen. Når verken ansatte eller bil var med i den virksomhet som Olderdalen Ambulanse AS fortsatte fra 1. oktober 1998, har det ikke skjedd noen virksomhetsoverdragelse som kan gi Mo og Dalvik vern etter direktivet, og dermed heller ikke etter arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

Mo og Dalvik har fremholdt at Olderdalen Ambulanse AS' ambulansebil ble stasjonert i den samme garasje som ble benyttet av Kåfjord Ambulanseservice AS, og videre at Olderdalen Ambulanse AS overtok sambandsutstyr og hjertestarter som tilhørte henholdsvis fylkeskommunen og kommunen. Slik jeg ser det, er dette mindre vesentlige momenter i helhetsvurderingen som ikke kan endre den konklusjon som jeg er kommet til.

Mo og Dalvik har påpekt at det berodde på bedriftens eget valg når de ikke fikk ansettelse. De har anført at denne omstendighet derfor ikke kan tillegges betydning ved spørsmålet om reglene om virksomhetsoverdragelse skal anvendes. I denne situasjon må det i stedet legges vekt på at Olderdalen Ambulanse AS ved sitt tilbud om ansettelse viste at bedriften hadde behov for personell med den kompetanse som Mo og Dalvik hadde.

Slik jeg ser det, kan spørsmålet om identitet vanskelig vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble, hvor ansatte og aktiva ikke fulgte med, og ikke slik den ville ha blitt hvis Olderdalen Ambulanse AS hadde forholdt seg på annen måte. Konsekvensen av dette blir at den overtakende virksomhet ved egne beslutninger kan få en avgjørende innflytelse når spørsmålet om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse skal avgjøres, men lenger kan jeg ikke se at stillingsvernet er utbygget gjennom den praksis som foreligger fra EF- og EFTA-domstolene. Og for øvrig vil den overtakende bedrift allerede på forhånd ha en slik innflytelse, blant annet ved det valg som gjøres med hensyn til overtakelse av aktiva.

Jeg nevner til slutt at overføring av ambulansevirksomhet kan ha mange likhetstrekk med det som skjer når et trafikkselskap etter avtale med det offentlige og innenfor et bestemt område overtar ansvaret for busstrafikk som tidligere har vært drevet av et annet selskap. Spørsmålet om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse i et slikt tilfelle ble behandlet av den svenske Arbetsdomstolen i dom nr. 163/95 avsagt 20. desember 1995. Domstolen konstaterte at de nye oppdragsmottakerne

Side:258

ikke hadde «övertagit vare sig arbetskraft, administration, fordon, fastigheter eller andra materiella tillgångar» fra den forrige. Disse forhold talte etter domstolens mening «med avsevärd styrka för att «verksamheten» inte har bevarat sin identitet vid entreprenörsskiftet».

Med det syn jeg har på spørsmålet om virksomhetsoverdragelse, er det ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på det spørsmål som er reist i tilknytning til Dalviks verv som styremedlem i Kåfjord Ambulanseservice AS.

(4) Mo og Dalvik har også gjort gjeldende at de har inngått bindende avtale med Olderdalen Ambulanse AS om ansettelse i selskapet. Saksforholdet synes på dette punkt å være avklart for Høyesterett, og jeg legger til grunn at de to arbeidstakerne ble tilbudt ansettelse under et møte hos Olderdalen Ambulanse AS 30. juni 1998. Til tilbudet var knyttet den betingelse at de ikke fagorganiserte seg. Tilbudet ble akseptert innen den frist som var satt, likevel slik at det ble opplyst at de ville organisere seg.

Mo og Dalvik har, blant annet under henvisning til arbeidsmiljøloven §55A første ledd, anført at betingelsen om unnlatt fagorganisering er ulovlig, og at dette må føre til at det må ses bort fra betingelsen. Dermed ble det inngått en bindende avtale om ansettelse, idet aksepten dekket tilbudet.

Arbeidstakeres frihet til å være tilsluttet fagforeninger er beskyttet i EMK artikkel 11, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 22. Jeg finner videre grunn til å nevne ILO-konvensjon nr. 98 (1949) om gjennomføring av prinsippene for organisasjonsretten og retten til å føre kollektive forhandlinger. I artikkel 1, som omhandler vern mot all diskriminering som innebærer et angrep på foreningsfriheten, heter det under nr. 2 at dette vernet særlig skal være «rettet mot handlinger som er beregnet på å gjøre sysselsettingen av en arbeider betinget av at han ikke skal slutte seg til en fagforening eller skal oppgi fagforenings-medlemsskap». De tre førstnevnte konvensjoner gjelder etter menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 som norsk lov. Vår sak ligger i tid forut for loven, og virkningen av bestemmelsene om organisasjonsfrihet beror på anvendelsen av presumsjonsprinsippet om forholdet til folkeretten.

Jeg nevner at det i Innst.S.nr.187 (1998-1999) ble behandlet et lovforslag fremsatt av to stortingsrepresentanter om å sikre fri organisasjonsrett for arbeidstakere, og hvor det blant annet ble foreslått lovfestet et forbud «for arbeidsgiver ved ansettelse av arbeidstager å sette som vilkår at han skal være tilsluttet eller ikke tilsluttet en fagforening». Kommunalkomiteens flertall sa seg under henvisning til brev til komiteen fra kommunal- og regionalministeren, enig i at «både den positive og den negative organisasjonsretten er vernet i norsk lov gjennom menneskerettsloven», og at forslaget derfor var unødvendig. Komiteen foreslo etter dette forslaget avvist, og det ble resultatet da det ble behandlet i Stortinget.

Arbeidsmiljøloven §55A første ledd setter forbud mot at en arbeidsgiver i «utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte» krever at søkerne skal gi opplysninger om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner. Arbeidsgiveren må heller ikke «iverksette tiltak for

Side:259

å innhente slike opplysninger på annen måte». Formålet med bestemmelsen er å forhindre at arbeidsgiveren ved ansettelse legger vekt på opplysninger om slike forhold, og bestemmelsen må tolkes i lys av de internasjonale konvensjoner Norge er bundet av. Jeg viser her særlig til den ILO-konvensjonen jeg har nevnt.

Olderdalen Ambulanse AS har ikke direkte etterspurt opplysninger om Mos og Dalviks eventuelle medlemskap i slike organisasjoner, men den betingelse som ble stilt for ansettelse, må etter min mening anses urettmessig. Betingelsen er klart i strid med formålet for §55A første ledd. Den er egnet til å få frem opplysninger om hvorvidt en søker er eller ikke er organisert, og jeg ser betingelsen nærmest som en omgåelse av de forbud lovbestemmelsen inneholder.

Jeg vil dessuten peke på at dersom en arbeidstaker som allerede er ansatt, fagorganiserer seg, og dette blir brukt som begrunnelse for oppsigelse, kan det ikke være tvilsomt at oppsigelsen ordinært vil være usaklig, jf, Evju, Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik (1982) side 87 og Fanebust, Oppsigelse i arbeidsforhold (1995) side 79 med henvisninger. Det ville etter min mening gi liten sammenheng i reglene om arbeidsgiveren ved en ansettelse, slik som i vårt tilfelle, skulle ha adgang til å sette som vilkår at de som ansettes ikke skal være organisert.

Jeg nevner at det i lovforarbeidene til lov 30. april 1998 nr. 24, hvor annet og tredje ledd i arbeidsmiljøloven §55A ble vedtatt, fremheves betenkeligheter ved å foreta inngrep i arbeidsgiverens styringsrett ved ansettelse, se Ot.prp.nr.67 (1996-1997) side 45 flg. Det uttales at arbeidsgiverens rett til å velge sine ansatte tradisjonelt er en viktig del av hans styringsrett. Dette var likevel ikke til hinder for at målsettingen om like muligheter for alle og hensynet til våre internasjonale forpliktelser førte til at det ble stilt krav til saklighet rundt de forhold som disse to leddene i §55A regulerer. Jeg kan ikke se at det spørsmål som vår sak reiser, var fremme ved forberedelsen og vedtakelsen av disse bestemmelsene, og jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dem.

Jeg er etter dette kommet til at det var urettmessig av Olderdalen Ambulanse AS å sette som vilkår for ansettelse at Mo og Dalvik ikke organiserte seg.

Spørsmålet om det er inngått en bindende avtale om ansettelse i et arbeidsforhold, må avgjøres etter avtalerettslige prinsipper. I vår sak kan det i praksis tenkes to løsninger: Enten anses den urettmessige betingelsen som ikke uttalt, med den følge at ansettelse er skjedd fordi aksepten da dekker tilbudet. Den annen mulighet er at betingelsen, selv om den er urettmessig, like fullt må betraktes som en forutsetning for tilbudet, og at den dermed leder til at det ikke er inngått noen bindende ansettelsesavtale. Jeg finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å gå lenger enn til dette siste alternativ. Arbeidsgiveren var i en situasjon hvor han ikke hadde noen plikt til å gi Mo og Dalvik noe tilbud om ansettelse. Han kunne, om han ønsket det, tilby ansettelse til andre. Jeg finner her grunn til å fremheve den ordning som er etablert i likestillingsloven, som i §4 annet ledd bestemmer at det ved ansettelse i utgangspunktet ikke må gjøres forskjell på kvinner og menn. Rettsvirkningen av ulovlig forbigåelse vil her normalt være erstatning etter lovens §17, og ikke at den forbigåtte får stillingen. Jeg finner at dette også bør bli resultatet i vår sak.

Side:260

Jeg kan etter dette ikke se at det er inngått noen avtale om ansettelse mellom Olderdalen Ambulanse AS og de to ankemotpartene.

(5) Jeg er kommet til at den urettmessige betingelsen om unnlatt organisering som Olderdalen Ambulanse AS knyttet til tilbudet om ansettelse, gir grunnlag for å tilkjenne Mo og Dalvik erstatning. Arbeidsmiljøloven har ingen bestemmelser om erstatning i slike tilfeller, og plikten til å svare erstatning må bygges på vår ulovfestede regel om erstatningsansvar ved forsettlig eller uaktsom skadeforvoldelse. Jeg nevner at departementet i Ot.prp.nr.67 (1996-1997) side 50 hadde foreslått en regel om erstatningsansvar for den arbeidsgiver som handlet i strid med bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §55A annet ledd, med innhold som i denne lovens §62 annet ledd. Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp under den videre behandling i kommunalkomiteen.

Det foreligger ingen opplysninger som gir grunn til å anta at det var andre årsaker til at Mo og Dalvik ikke ble ansatt hos Olderdalen Ambulanse AS enn den omstendighet at de ville organisere seg. Jeg legger derfor til grunn at det er årsakssammenheng mellom arbeidsgiverens betingelse om unnlatt organisering og beslutningen om ikke å følge opp ansettelsestilbudet. Som nevnt hadde Olderdalen Ambulanse AS ingen rett til å oppstille noen slik betingelse, og selskapet er etter mitt syn erstatningsansvarlig som følge av sin rettsstridige handlemåte

Mo og Dalvik kan kreve dekket sitt økonomiske tap ved ikke å få ansettelse. De krav som må stilles til at tapet skal være påregnelig, setter i dette tilfelle en grense for hvor lang tidsperiode det måtte regnes med at de to ville være uten lønnet arbeid. Det foreligger meget sparsomme opplysninger om de faktiske forhold som naturlig hører hjemme ved en slik bedømmelse. Ut fra en sterkt skjønnsmessig vurdering utmåles erstatningen til kr 100.000 for hver, renter inkludert. Det er ikke grunnlag for å utmåle erstatning for ikke-økonomisk tap.

(6) Olderdalen Ambulanse AS' anke har delvis ført frem mens Mos og Dalviks motanke har vært forgjeves. Motanken har ikke ført til nevneverdig merarbeide. Under henvisning til tvistemålsloven §174 første ledd, jf. §180 annet ledd finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Olderdalen Ambulanse AS betaler til Paul Mo 100.000 - etthundretusen - kroner.

2. Olderdalen Ambulanse AS betaler til Sigmund Dalvik 100.000 - etthundretusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Gussgard: Likeså.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Olderdalen Ambulanse AS betaler til Paul Mo 100.000 - etthundretusen - kroner.

2. Olderdalen Ambulanse AS betaler til Sigmund Dalvik 100.000 - etthundretusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.