HR-2001-202 - Rt-2001-1505

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2001-11-23
Publisert:	HR-2001-00202 - Rt-2001-1505 (275-2001)
Stikkord:	Sivilprosess, Rettslig interesse
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om avvisning av søksmål på grunn av manglende rettslig interesse. Samferdselsetaten i Oslo kommune avviste et anbud fra forvaltningsbedriften Oslo Vei på grunn av manglende garantistilling. Anbudet var det laveste som var inngitt. Anbudskonkurransen ble avgjort ved at en annan av anbyderene fikk oppdraget. Av 427 ansatte i Oslo Vei, var 375 organisert i Veivesenets Arbeiderforening (VAF). VAF reiste sak med påstand om at det var feil å avvise anbudet. Det burde vært gitt anledning til å rette feilen. Det ble også gjort gjeldende at Samferdselsetaten søkte å holde Oslo Vei utenfor i anbudssamenheng, og at dette hadde vært motiverande for avvisingen og i andre sammenhenger. Dette var usaklig forskjellsbehandling. Byretten og lagmannsretten avviste søksmålet på grunn av manglande rettsleg interesse, Tvistemålsloven (1915) § 54. Høyesterett fant det klart at søksmålet galdt et rettsforhold. Spørsmålet var om kravene til søksmålssituasjonen og til saksøkers tilknyting til søksmålsgjenstanden var oppfylt. Når det galdt tilknytingsforholdet, var spørsmålet om en fagforening kunne gå til søksmål på de ansattes vegne når en bedrift, som i denne saken, ikke hadde et slikt rettslig selvstendighet at den kunne ivareta de interessene som knyttet seg til å få avvisingen kjent feil. Det ble sett på som særs tvilsomt om § 54 åpnet for det, men spørsmålet ble ikke avgjort. Det var ikke gjort gjeldande at avvisingen isolert sett hadde hatt noe å si for Oslo Vei eller arbeidstakerene, men det ble hevdet at en dom ville sette en stoppar for forskjellsbehandling. Høyesterett stadfestet lagmannsrettens avvisingskjennelse, idet VAF ikke hadde tilstrekkelig aktuell interesse i søksmålet. Virkningen for framtiden av en dom i VAFs favør ble sett på som for hypotetisk til at VAF kunne gis søksmålskompetanse.
Saksgang:	Oslo byrett saknr 2000-00681 A/25 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-3437 K/04 - Høyesterett HR-2001-00202, sivil sak, kjæremål
Parter:	Veivesenets Arbeiderforening (advokat Einar Stueland) mot Oslo kommune (kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Einar Gitlestad - til prøve)
Forfatter:	Gussgard, Flock, Skoghøy, Matningsdal, Aasland
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §54, §404, §53, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Plenumsloven (1926) §6, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Lov om offentlige anskaffelser (1992) §4, Anskaffelsesloven (1999) §5, §7, §8

Dommer Gussgard: Saken gjelder spørsmål om avvisning av søksmål på grunn av manglende rettslig interesse, tvistemålsloven §54.

Veivesenets Arbeiderforening (VAF) tok 18. januar 2000 ut stevning mot Oslo kommune med påstand om at det var urettmessig av kommunen ved Samferdselsetaten å avvise anbud fra Oslo Vei i anbudskonkurranse 23-ASAM-99, som gjaldt oppsetting og vedlikehold av skilt. Oslo Vei innga det laveste anbudet. Avvisningen fra Samferdselsetaten var begrunnet med at Oslo Vei ikke hadde oppfylt krav etter anbudsinnbydelsen punkt 2.11 om bekreftelse fra garantiinstitusjon om sikkerhetsstillelse.

Oslo Vei var den gang en forvaltningsbedrift uten selvstendig søksmålskompetanse. Den skulle utføre produksjonsoppgaver innenfor veisektoren, uten tilskudd fra kommunen, og drev dermed i konkurranse med private næringsdrivende. Kommunen hadde besluttet at bedriften skulle delta i anbudskonkurranser på linje med eksterne anbydere. Av 427 ansatte var 375 organisert i VAF, som var tilknyttet Norsk Kommuneforbund.

Oslo Vei ble omgjort til aksjeselskap, Oslo Vei AS, med virkning fra 1. april 2001. Ca. 80 av de ansatte avslo tilbud om ansettelse i aksjeselskapet, som i dag er en noe mindre bedrift enn Oslo Vei var.

Kommunen påsto søksmålet avvist. Oslo byrett avsa kjennelse 22. september 2000 med slik slutning:

«1. Saken avvises.

2. Veivesenets Arbeiderforening dømmes til innen 2 - to - uker fra denne kjennelses forkynnelse å betale saksomkostninger til Oslo kommune med kr 49.000,- - førtinitusen kroner - med tillegg av 12 - tolv - prosent rente p.a. til betaling skjer.»

Etter rettens mening hadde VAF ikke en slik konkret og praktisk interesse i utfallet av saken at søksmålskompetanse forelå. Det var ikke anført at det oppdraget Oslo Vei gikk glipp av, isolert sett var av betydning for arbeidsplassene i bedriften.

VAF påkjærte kjennelsen. Borgarting lagmannsrett avsa kjennelse 13. desember 2000 med slik slutning:

«1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Veivesenets Arbeiderforening til Oslo kommune 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.»

Side:1506

Retten fant at VAFs anførsler var begrunnet i anbuds- og forvaltningsprinsipper som ivaretok andre interesser enn de ansattes interesse i å beholde sin arbeidsplass, eller lønnsomheten i en bedrift. Søksmålet ble ikke ansett knyttet til de interesser VAF har som oppgave å fremme, og saksøkeren hadde da ikke den nødvendige tilknytning til søksmålsgjenstanden.

VAF påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Utvalget besluttet at saken i sin helhet skulle avgjøres av Høyesterett etter reglene i lov 25. juni 1926 nr. 2 §6 annet ledd. Høyesterettsjustitiarius besluttet at muntlig partsforhandling skulle finne sted. Med unntak for at Oslo Vei er blitt et aksjeselskap, står saken i samme stilling som for de tidligere retter.

Veivesenets Arbeiderforening har i korthet anført:

Den tidligere lov om offentlige anskaffelser mv. av 27. november 1992 med tilhørende forskrifter gjaldt for anbudskonkurransen. Søksmålskompetansen må dermed vurderes ut fra det som gjelder for offentligrettslige forhold, ikke privatrettslige, slik byretten har lagt til grunn. Det må være helt på det rene at søksmålet gjelder et rettsforhold.

Lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til at VAFs tilknytning til tvisten ikke gir søksmålskompetanse.

Det foreligger ikke noen klageadgang for VAF over avvisningen av anbudet. Men et utvalg nedsatt av Nærings- og handelsdepartementet - Simonsenutvalget - gikk inn for å etablere et rådgivende klageorgan i forbindelse med offentlige anbudskonkurranser, med klagerett også for fagforeninger. Departementet fremmet forslag om en klageordning i Ot.prp.nr.3 (2000-2001) ved endring av den nye loven om offentlige anskaffelser av 16. juni 1999. Forslaget ble vedtatt. Etter det den kjærende part erfarer, vil tvisteløsningsorganet være opprettet innen sommeren 2002. Når det generelt er slik at fagforeninger bør ha klagerett, bør de også ha søksmålskompetanse.

Rettsreglene for offentlige anbudskonkurranser ivaretar også fagforeningsinteresser. Reglene, som bygger på EU/EØS-rett, inneholder mange elementer i tilknytning til helse- og miljøspørsmål mv., noe fagforeningene er sterkt opptatt av. Kravet i Altasaken, Rt-1980-569, om at den interesse en forening har i saksutfallet, må være beskyttet av de regler som regulerer det materielle rettsforholdet, er oppfylt.

Det erkjennes at unnlatelsen av å fremlegge garantierklæring sammen med anbudet ikke var helt i samsvar med kravet i anbudsinnbydelsen, men det var ikke hjemmel for avvisning før Oslo Vei var gitt anledning til å rette. Det foreligger også usaklig forskjellsbehandling, både i forbindelse med den aktuelle avvisningen og ved flere tidligere anledninger. Samferdselsetaten søkte også i andre tilfelle bevisst å unngå å tildele Oslo Vei anbudsoppdrag.

I den utstrekning det er et vilkår at saksøkeren må ha en praktisk, konkret interesse i søksmålet, må dette stille seg noe annerledes når en fagforening er saksøker på vegne av sine medlemmer. VAFs interesse i saken er å hindre at Oslo Vei - som forvaltningsbedrift eller som aksjeselskap - blir forbigått ved anbudstildelinger. Avgjørelser i anbudssaker har avgjørende betydning for medlemmenes sysselsetting og deres fremtid hos arbeidsgiveren. Det erkjennes at en dom i saksøkers favør

Side:1507

ikke vil ha noen direkte konsekvens for Oslo Vei AS i dag, men dommen vil ha betydning ved å sikre likebehandling i fremtiden.

Den interne kontroll i kommunen er av en helt annen art enn domstolskontroll. Det grunnleggende krav i §5 i anskaffelsesloven av 1999 om forutberegnelighet og gjennomsiktighet, taler for domstolskontroll initiert av fagforeninger. I dette tilfellet hadde ikke bedriften, Oslo Vei, søksmålskompetanse, og ingen var da nærmere til å anlegge søksmålet enn VAF.

Veivesenets Arbeiderforening har nedlagt slik påstand:

«1. Saka fremmes.

2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger.»

Oslo kommune har i korthet anført:

Saken gjelder et privatrettslig, ikke et offentligrettslig forhold. Søksmålet tilfredsstiller ingen av vilkårene etter tvistemålsloven §54. Saken gjelder ikke et rettsforhold, og verken kravet om tilknytning til søksmålsgjenstanden eller til søksmålssituasjon er oppfylt.

VAF krever dom for en rettslig karakteristikk av et faktum, ikke en dom som vil ha reelle virkninger eller være prinsipielt retningsgivende for fremtiden. Avvisning av anbud fra Oslo Vei på et tilsvarende grunnlag kan vanskelig tenkes å bli aktuelt. Oslo Vei AS må antas å unngå gjentakelse av samme feil som ved det aktuelle anbudet.

VAF har bare en avledet interesse i anbudssaken. Den nødvendige subjektive tilknytning mellom VAF og søksmålsgjenstanden foreligger ikke. Hovedregelen i privatrettslige rettsforhold er at et søksmål må gjelde saksøkerens egen rett eller plikt. De unntak som er oppstilt i rettspraksis og i teori, dekker ikke forholdet i denne saken. Oslo Vei AS kan i dag selv gå til søksmål dersom selskapet skulle mene seg forbigått i en anbudskonkurranse. Arbeidstakerne i et AS har ikke søksmålsadgang når det gjelder selskapets anbudsforhold, heller ikke fagforeninger på deres vegne. Verken rettssikkerhetsmessige eller andre grunner tilsier at dette bør være annerledes når det gjelder en forvaltningsbedrift. For øvrig bestrides at Simonsenutvalget mente å gi en fagorganisasjon for arbeidstakerne mulighet til å påklage anbudsavgjørelser. Det var bransjeorganisasjoner for anbyderne en hadde i tankene.

Det er erkjent at avvisningen isolert sett ikke hadde noen direkte betydning for Oslo Vei eller for arbeidstakerne. Pretensjonen om forskjellsbehandling knytter seg ikke til tvistegjenstanden, men til behovet for dommen med tanke på fremtiden. Retten er imidlertid ikke bundet til å legge pretensjonen til grunn i forbindelse med vurderingen av om rettslig interesse foreligger. Det må sannsynliggjøres at det er grunnlag for pretensjonen. Det er ikke fremlagt noen dokumentasjon for påstanden om usaklig forskjellsbehandling.

De anbudsrettslige regler har til formål å sikre en effektiv konkurranse. VAF er ikke et naturlig kontrollorgan for EU-rettslige og EU-begrunnete regler. Kommunen har interne kontrollordninger som også omfatter dette området. Hensynet til arbeidstakerne og deres rettssikkerhet er ivaretatt.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand:

Side:1508

«1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av den lovbestemte rente fra fjorten dager etter kjennelsens forkynnelse og frem til betaling skjer.»

Mitt syn på saken:

Høyesterett har samme kompetanse ved avgjørelsen av saken som kjæremålsutvalget ville ha hatt. Saken er avvist fra domstolene, og etter tvistemålsloven §404 første ledd nr. 1 har retten da full kompetanse.

Gjeldende lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 ble satt i kraft 7. januar 2001. Den avløste lov av 27. november 1992, som gjaldt da anbudet ble avvist og søksmålet anlagt. Loven tok sikte på å oppfylle EFs direktiver om offentlige anskaffelser etter de rammer som var lagt i EØS-avtalen, herunder direktivene om klage og håndhevelse. Av Ot.prp.nr.97 (1991-1992) side 15 går det frem at departementet anså reglene i tvistemålsloven §53 - §54 og bestemmelsene om midlertidig forføyning i den daværende tvangsfullbyrdelsesloven §262 som fullt ut dekkende for kravene i håndhevelsesdirektivene 389L0665 og 392L0013 som stilte som minimumskrav at søksmålsrett ble gitt «...enhver person som har eller har hatt interesse av å få tildelt en bestemt offentlig vare- eller bygg- og anleggskontrakt, og som er blitt, eller risikerer å bli, skadelidende på grunn av en påstått overtredelse». Departementet fant det dermed unødvendig med regler om søksmålskompetanse i anskaffelsesloven.

I likhet med sakens parter legger jeg til grunn at EØS-rettslige regler ikke har direkte betydning for løsningen av spørsmålet om søksmålskompetanse for VAF. Det må avgjøres ut fra de krav som etter tvistemålsloven §54 gjelder for å anlegge søksmål med sikte på en fastsettelsesdom.

Paragraf 54 drøftes gjerne med utgangspunkt i at bestemmelsen skjematisk kan sies å oppstille tre krav som alle må være oppfylt: Krav til tvistegjenstanden ved at det må dreie seg om en rettighet eller et rettsforhold, krav til søksmålssituasjonen ved at saksøkeren må ha en sterk og aktuell interesse i søksmålet, og krav om en nærmere tilknytning mellom saksøkeren og den rettighet eller det rettsforhold saken gjelder. Kriteriene fremtrer som svært skjønnsmessige, og ved tvil vil avgjørelsen av om kravene er oppfylt, bli tatt ut fra en helhetsvurdering. Det foreligger mange rettsavgjørelser, og det er skrevet meget om §54. Jeg går ikke nærmere inn på bestemmelsen på generelt grunnlag.

Kommunen har anført at ikke noen av kravene etter §54 er oppfylt.

Beslutningen om avvisning av anbudet ble tatt på bakgrunn av regler fastsatt i lov, forskrifter og kommunens anbudsreglement. Avgjørelsen regulerte rettsforholdet mellom kommunen og Oslo Vei i relasjon til anbudskonkurransen dithen at anbudet ikke ville komme i betraktning. Jeg finner det klart at påstanden om at det var urettmessig å avvise anbudet, angår et rettsforhold. Spørsmålet blir derfor om kravene til søksmålssituasjon og saksøkerens tilknytning til søksmålsgjenstanden er oppfylt.

Partene er uenige om hvorvidt saken gjelder et privatrettslig eller et offentligrettslig forhold. De regler som gjelder for offentlige anbudskonkurranser, herunder bestemmelser om garantistillelse, er ikke vesensforskjellige fra de regler som gjelder ved private anbudsinnbydelser.

Side:1509

Selv om reglene om offentlige anbudskonkurranser har enkelte offentligrettslige aspekter, synes de privatrettslige elementene å være mest fremtredende. I denne saken kan jeg ikke se at det har noen betydning å konkludere i den ene eller den annen retning.

VAF har ingen egen interesse i søksmålet, interessen er avledet av medlemmenes interesse. Jeg anser det imidlertid klart at foreningen i prinsippet må kunne håndheve medlemmenes felles interesser som arbeidstakere gjennom søksmål. Foreningen hevder å ha søksmålskompetanse uavhengig av om Oslo Vei selv kunne gått til søksmål. VAF mener altså at også der anbyderen er et eget rettssubjekt, f.eks. et aksjeselskap, vil en fagforening kunne anlegge søksmål på vegne av medlemmene. Dette kan, i hvert fall som den altoverveiende hovedregel, ikke være riktig. Jeg viser til Schei, Tvistemålsloven, utgave 1998, bind I side 276 følgende. Problemstillingen er også nærmere drøftet av Inge Lorange Backer, Rettslig interesse for søksmål, skjønn og klage, 1984, side 126 flg.

Oslo Vei, som før 1. april 2001 var organisert som en forvaltningsbedrift, kunne ikke selv gå til søksmål mot kommunen om avvisningen av anbudet. Når bedriften ikke har en slik rettslig selvstendighet at den kan ivareta de interesser som knytter seg til å få avvisningen kjent urettmessig, bør da en fagforening tillates å gå til søksmål på de ansattes vegne?

Jeg anser dette som et svært tvilsomt spørsmål, og er mest tilbøyelig til å besvare det benektende. Det regelverket for offentlige anbud som den kommunale avgjørelsesmyndighet plikter å følge, kan imidlertid by på problemer, også fordi EU/EØS-retten kommer inn i bildet. Jeg utelukker ikke at det kan oppstå tvilssituasjoner der avgjørelsen av anbudskonkurransen har stor betydning for arbeidstakerne, og der det etter en helhetsvurdering kan fremstå som rimelig å gi en fagforening søksmålskompetanse, slik at tvisten kan bedømmes av et organ utenfor kommunen. I denne forbindelse viser jeg til §7 annet ledd, jf. §8 i anskaffelsesloven fra 1999 hvoretter retten, før kontrakt er inngått, i visse tilfelle kan sette til side beslutninger i en anskaffelsesprosedyre. Det var en tilsvarende bestemmelse i §4 annet ledd i 1992-loven.

Slik jeg vurderer denne saken, er det unødvendig å ta noe endelig standpunkt til om VAF som følge av manglende tilknytning til tvistegjenstanden, ikke har søksmålskompetanse.

Jeg går da over til å se nærmere på søksmålssituasjonen.

Saken gjelder en anbudskonkurranse som er avgjort, og der anbudet fra Oslo Vei ble avvist som følge av en ufullstendig garantierklæring. Det er ubestridt at erklæringen ikke oppfylte de krav som gjaldt, men det anføres at mangelen ikke kunne gi grunnlag for avvisning før Oslo Vei hadde fått anledning til rettelse. Videre hevdes det at avvisningen var en følge av at Samferdselsetaten ønsket å holde Oslo Vei utenfor anbudskonkurransen, noe som er usaklig forskjellsbehandling. Avvisningen fikk ingen betydning for Oslo Vei eller de ansatte, men det hevdes at en dom i VAFs favør vil føre til at den forskjellsbehandling som Oslo Vei over tid var utsatt for, vil opphøre.

Jeg er enig med kommunen i at VAF ikke har tilstrekkelig aktuell interesse i søksmål om avvisningen isolert sett. Den fikk ingen virkning for arbeidstakerne, og søksmålet vil ikke avklare anbudsrettslige spørsmål av særlig betydning. Det eneste som eventuelt kunne oppfylle kravet,

Side:1510

måtte være fremtidsperspektivet i tilknytning til anførselen om forskjellsbehandling. Etter min mening er virkningen for fremtiden av en dom i VAFs favør for hypotetisk til at den kan gi VAF søksmålskompetanse.

Oslo Vei ble aksjeselskap etter at lagmannsrettens kjennelse forelå. For Høyesterett er da situasjonen den at selskapet for fremtiden selv kan ta hånd om eventuelle konflikter i anbudssammenheng. Dette har betydning i forbindelse med en helhetsbedømmelse av om rettslig interesse foreligger i dag. For mitt resultat er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.

Etter mitt syn har VAF ikke rettslig interesse i det søksmålet som er reist mot Oslo kommune. Lagmannsrettens kjennelse må da bli å stadfeste.

Kommunen har krevd saksomkostninger for alle instanser. Saken har ikke budt på tvil, og kravet tas til følge. Lagmannsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes. Omkostningene for Høyesterett settes til kr 45.000, i samsvar med omkostningsoppgaven.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Veivesenets Arbeiderforening til Oslo kommune 45 000 - førtifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Skoghøy: Likeså.

Dommer Matningsdal: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Veivesenets Arbeiderforening til Oslo kommune 45.000 - førtifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.