HR-2008-1591-A
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2008-09-18 |
| Publisert: | HR-2008-01591-A - Rt-2008-1180 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder spørsmålet om straffansvar for byggi ng av midlertidig anleggsveg uten byggetillatelse, jf. plan- og bygningsloven § 110 første ledd nr. 2, og reiser særlig spørsmål om tiltaket var søknadsplikt ig etter plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav j, eller unntatt etter § 93 annet ledd jf. § 85. |
| Saksgang: | HR-2008-01591-A, (sak nr. 2008/654), straffesak, anke over dom |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Hans Tore Høviskeland) mot A B X AS (advokat Egil Horstad – til prøve) |
| Forfatter: | Bruzelius, Indreberg, Endresen |
| Lovhenvisninger: | bygningsloven § 110, bygningsloven § 93, straffeprosessloven § 268, bygningsloven § 85, bygningsloven § 17-2, aksforskriften § 6, kulturminneloven § 4, dagjeldende § 84, proposisjonsutkastet § 93, benytte § 85-, kulturminneloven § 3 |
NORGES HØYESTERETT
Den 18. september 2008 avsa Høyesterett dom i
HR-2008-01591-A, (sak nr. 2008/654), straffesak, anke over dom,
Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Hans Tore Høviskeland)
mot
A
B
X AS (advokat Egil Horstad – til prøve)
G I V N I N G :
(1) Dommer Bruzelius: Saken gjelder spørsmålet om straffansvar for byggi ng av midlertidig
anleggsveg uten byggetillatelse, jf. plan- og bygningsloven § 110 første ledd nr. 2, og
reiser særlig spørsmål om tiltaket var søknadsplikt ig etter plan- og bygningsloven § 93
første ledd bokstav j, eller unntatt etter § 93 annet ledd jf. § 85.
(2) X AS, som driver med fiskeoppdrett i blant annet Y, Z kommune, er et datterselskap av ˘
AS. A er styreleder i selskapet. B er entreprenør o g eier av Ø.
(3) Politimesteren i Hordaland utferdiget 29. januar 2007 forelegg mot X AS, A og B for
brudd på plan- og bygningsloven § 110 første ledd n r. 2, for henholdsvis å ha
iverksatt/bestilt/utført søknadspliktig tiltak uten at det forelå nødvendig tillatelse etter
§ 93 første ledd bokstav j. I forelegget mot X AS e r grunnlaget:
”I begynnelsen av januar 2006 på Y i Z kommune, iverksatte selskapet et
utfyllingsarbeid i strandsonen i forbindelse med en planlagt tilkomstveg til
oppdrettsanlegget nedenfor Y kirke. Arbeidet ble igangsatt uten at det forelå
anleggstillatelse fra Z kommune.”
(4) Foreleggene ble ikke vedtatt, og saken ble oversendt Sunnhordland tingrett,
jf. straffeprosessloven § 268, som i dom av 21. juni 2007 frifant de tiltalte under dissens 2
fra fagdommeren. Flertallet i tingretten la til grunn at tiltaket var et midlertidig tiltak etter
plan- og bygningsloven § 85 jf. § 93 annet ledd før ste punktum, og derved unntatt fra
søknadsplikten etter § 93 første ledd.
(5) Påtalemyndigheten anket over lovanvendelsen til Gulating lagmannsrett, som i dom av
31. mars 2008 forkastet anken.
(6) Lagmannsretten var enig med tingrettens flertall i at veganlegget falt inn under tiltak som
ikke er søknadspliktige etter plan- og bygningslove n § 85 første ledd. Lagmannsretten
kom videre til at tiltaket var unntatt fra meldeplikt etter § 6 første ledd bokstav a i
forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker av 24. juni 2003 nr. 749, ettersom
det var tale om et anlegg i direkte tilknytning til en anleggstomt.
(7) Påtalemyndigheten, som har anket over lagmannsrettens lovanvendelse til Høyesterett,
har i korte trekk gjort gjeldende:
(8) Hovedregelen etter plan- og bygningsloven er at det kreves byggetillatelse til anlegg av
veg, og at tiltakshaver må søke om slik tillatelse, jf. § 93 første ledd bokstav j. Det ble
verken søkt om tillatelse før arbeidet med vegen bl e påbegynt, eller sendt melding til
kommunen om tiltaket.
(9) Lagmannsretten har uriktig lagt til grunn at plan- og bygningsloven § 85 får anvendelse
for tiltaket. Det kan reises spørsmål om henvisning en i § 93 annet ledd til § 85 kan forstås
slik at unntakshjemmelen også gjelder anlegg av midlertidig veg.
(10) Paragraf 85 første ledd første punktum angir v ilkår som må være oppfylt for at paragrafen
skal få anvendelse. Lagmannsretten har tolket disse for snevert. Plasseringen av tiltaket
var ikke bare til hinder for allmenn ferdsel og friluftsliv, men innebar vesentlige ulemper
for omgivelsene. Vegen ble plassert i et område som i kommuneplanen er lagt ut som
LNF-område, i strandsonen, jf. plan- og bygningsloven § 17-2, og i et område som er
automatisk fredet etter § 4 i lov 9. juni 1978 nr. 50 om kulturminner. Disse forholdene
tilsier, hver for seg og under enhver omstendighet samlet, at vilkårene for bruk av § 85
ikke var oppfylt.
(11) Lagmannsretten har dessuten uriktig lagt til grunn at tiltaket var fritatt for meldeplikt etter
§ 85, jf. § 6 første ledd bokstav a i forskriften o m saksbehandling i byggesaker.
(12) Ankemotpartene, som har påstått anken forkastet, har i korte trekk gjort gjeldende:
(13) Ankemotpartene er enige i at tiltaket er et veganlegg og således i utgangspunktet omfattes
av søknadsplikten etter § 93 første ledd bokstav j. Lagmannsretten har imidlertid riktig
kommet til at det for dette tiltaket verken gjaldt krav om søknad eller om melding, jf. § 93
annet ledd jf. § 85 første og annet ledd jf. bygges aksforskriften § 6 første ledd bokstav a.
(14) Vilkårene for bruk av § 85, jf. første ledd fø rste punktum, var slik lagmannsretten riktig
har lagt til grunn, oppfylt. Anleggsvegen skulle ligge der noen måneder. Slik anlegget ble
plassert var det ikke til hinder for allmenn ferdsel eller friluftsliv, og innebar heller ikke
ellers vesentlige ulemper for omgivelsene. Den omstendighet at området er fredet etter
kulturminneloven kan ikke tillegges større vekt enn det lagmannsretten gjorde, og retten
har riktig vektlagt at påtalemyndigheten ikke har ført bevis for at tiltaket har representert 3
noen reell risiko for skade på kulturminner. Saken gjelder straff etter plan- og
bygningsloven, og da kan ikke det forhold at tiltaket kunne ha vært påtalt etter
kulturminneloven tillegges særlig betydning ved vurderingen av om tiltaket oppfylte
vilkårene i § 85 første ledd.
(15) Mitt syn på saken:
(16) Jeg redegjør innledningsvis noe nærmere for sa kens bakgrunn:
(17) Eierne av smoltanlegget i Y ønsket å utvide, r ehabilitere og modernisere dette. Arbeidet
med en reguleringsplan som ville åpne for utvidelse av anleggets areal ved utfylling i
sjøen, var tidkrevende, blant annet fordi anlegget ligger i et område som siden 1993 har
vært automatisk fredet etter kulturminneloven § 4 første ledd bokstav f. Z kommunestyre
vedtok imidlertid 15. februar 2005 en reguleringsplan som åpnet for arealutvidelse ved
utfylling i sjøen utenfor det eksisterende anlegget . Planen inneholdt ikke noe om
hvorledes nødvendige steinmasser skulle transporter es til området. I begynnelsen av
november 2005 ble det holdt et møte mellom represen tanter for smoltanlegget og Z
kommune for å drøfte dette, hvoretter det 7. novemb er 2005 ble søkt om tillatelse til
bygging av midlertidig anleggsveg over bøen til en naboeiendom. Søknaden beskrev to
andre muligheter, men søkeren uttalte at ”[a]lterna tiv 3 ser me som det beste alternativet,
og søkjer med dette om mellombels løyve til opparbe iding av anleggsvegen”. Man ønsket
å gjennomføre tiltaket i vinterhalvåret ”slik at bø en får gro til att i neste vekstsesong” og
ba om rask behandling.
(18) Svar på søknaden ble etterlyst 8. desember 200 5, og 13. desember ble søker gjort kjent
med at saken måtte sendes de vanlige høringsinstans ene og fylkeskonservatoren til
uttalelse fordi vegen over bøen ville gå over autom atisk fredet område etter
kulturminneloven. Tingretten beskriver det som så skjedde slik:
”..søknaden om anleggsvei var til behandling da A i samtale med grunneier, … i julen
2005 kom frem til en alternativ måte å tilføre fyll ingsmassen. Det ble planlagt å utbedre
en eksisterende vei fra avkjøringen fra riksvei ned til stranden. Derfra skulle det
etableres en midlertidig anleggsvei ved at masse ble fylt ut i sjøkanten, nedenfor
flomålet, bort til virksomheten. Etter at fyllingsmasse var tilført skulle anleggsveien
fjernes. Planen var at [den] anleggsveien skulle fjernes før sommeren 2006. Etter at
arbeidet var avsluttet skulle følgelig området tilb akeføres til den stand det var før
arbeidet ble igangsatt.
A tok kontakt med B i romjulen 2005 og det ble gjennomført befaring. A og B ble enig
om hvordan de skulle gå frem ved etableringen av veien. Avtalen om arbeidet ble
inngått muntlig og X skulle betale etter medgått tid.
Arbeidet med å fylle ut masse ble startet om morgenen den 2. januar 2006. Det ble ikke
innlevert søknad eller innlevert melding til kommun en før arbeidet startet. Arbeidet
startet ved at B utbedret den eksisterende vei ned mot sjøen. Det ble etter dette fylt på
med steinmasse og på denne måten etablert en anleggsvei på siden av eksisterende vei
mot smoltanlegget. Steinmassene ble fylt ut i sjøen utenfor flomålet. Det var følgelig et
markert skille mellom den eksisterende vei og anleggsveien.”
(19) Kommunen krevde 3. januar 2006 stans i arbeidet. Det var da tilkjørt og utfylt ca. 19-20
billass med steinmasser over en strekning på ca. 40 meter. Totalt var det beregnet å gå
med ca. 30 billass til anleggsvegen. Det fremgår av lagmannsrettens dom at det til 4
utfyllingen for smoltanlegget var beregnet å gå med mellom 2 500 og 3 000 billass med
stein.
(20) Lagmannsretten har lagt til grunn at tiltaket er anlegg av veg, noe både aktor og forsvarer
har sagt seg enige i. Etter min mening er dette ikke tvilsomt, og tiltaket omfattes da i
utgangspunktet av saksbehandlingsreglene i plan- og bygningsloven § 93 første ledd
jf. bokstav j, som lyder:
”Følgende tiltak, på eller i grunnen, i vassdrag el ler i sjøområder, må ikke utføres uten
at søknad og eventuelt søknad om dispensasjon, på f orhånd er sendt kommunen, og den
deretter har gitt tillatelse:
…
j) Anlegg av veg eller parkeringsplass.”
(21) Bokstav j ble føyd til i oppregningen av søkna dspliktige tiltak i § 93 første ledd ved lov
5. mai 1995 nr. 20. I Ot.prp. nr. 39 (1993-94) Om lov om endringer i Plan og
bygningsloven, som ligger til grunn for lovendringen, blir det vist til at det rådet en viss
uenighet om bygging av veg var omfattet av loven, men at det var enighet om at så burde
være tilfelle. I proposisjonen omtaler departementet på side 140 første spalte forslaget
som ”en justering og presisering av lovens byggesaksbestemmelser”, og viser til at fordi
”tiltakene kan være omfattende og representere vesentlige inngrep i naturen eller påvirke
omgivelsene, er det viktig at det gjøres helt klart at disse tiltakene går inn under
søknadsplikten…”.
(22) Etter dagjeldende § 84 gjaldt det meldeplikt for ”varige konstruksjoner og anlegg,
masseuttak og –fylling som ikke går inn under § 93”. I Ot.prp. nr 39 ble paragrafen
foreslått omredigert slik at den skulle gjelde for ”varige konstruksjoner eller anlegg,
vesentlige terrenginngrep og anlegg av veg eller parkeringsplass”. Slike tiltak skulle etter
forslaget i proposisjonen være søknadspliktige ette r proposisjonsutkastet § 93.
(23) I proposisjonen ble videre foreslått at det i utgangspunktet også skulle gjelde søknadsplikt
for tiltak omfattet av § 85. De særskilte saksbehandlingsreglene i paragrafens annet ledd
ble foreslått opphevet.
(24) Stortinget vedtok § 84 og § 93 første ledd i s amsvar med departementets forslag.
Stortingsflertallet ønsket imidlertid å oppretthold e den adgangen som forelå til forenklet
byggemelding, og § 93 annet ledd første punktum fik k følgende ordlyd:
”Tillatelse etter første ledd er ikke nødvendig for tiltak som utføres i medhold av §§ 81,
85, 86a eller 86b”.
(25) Jeg kan ikke se at rekkevidden av denne bestemmelse drøftes i Innst O. nr 37 (1994-95).
(26) Stortinget vedtok § 85 første ledd i samsvar m ed forslaget i proposisjon. Vedtaket av § 93
annet ledd medførte at § 85 annet ledd i det vesent lige ble opprettholdt slik bestemmelsen
lød før endringsloven av 5. mai 1995 nr. 20. Paragr afens første og annet ledd lyder nå
etter to lovendringer som er uten interesse for spø rsmålet i saken:
”Midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner eller anlegg må ikke
plasseres slik at de hindrer allmenn ferdsel eller friluftsliv eller på annen måte fører til 5
vesentlige ulemper for omgivelsene. For ovennevnte tiltak gjelder bestemmelser gitt i
eller i medhold av denne loven så langt de passer.
Plassering av midlertidige bygninger, konstruksjoner eller anlegg skal på forhånd
meldes til kommunen. Midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner eller
anlegg må ikke plasseres for et lengre tidsrom enn 4 måneder uten at kommunen på
forhånd har gitt samtykke, og skal straks fjernes når tiden er utløpt, eller, hvis
samtykke er gitt på ubestemt tid, når kommunen krever det.”
(27) Annet ledd angir de saksbehandlingsregler som gjelder for tiltak som oppfyller de
grunnleggende vilkårene i første ledd første punktu m: Det må dreie seg om en bygning,
konstruksjon eller et anlegg, tiltaket skal være midlertidig eller transportabelt, og
plasseringen må ikke hindre allmenn ferdsel eller friluftsliv eller på annen måte føre til
vesentlige ulemper for omgivelsene. Oppfyller et tiltak ikke disse vilkårene, er det
søknadspliktig etter § 93 første ledd. Slik bestemm elsen er utformet, er det tiltakshaver
som i utgangspunktet må vurdere om vilkårene er oppfylt. Myndighetene kan kreve at en
plassering skal opphøre om den er i strid med § 85, jf. § 113.
(28) Lagmannsretten har lagt til grunn at det dreiet seg om et midlertidig anlegg av en art som
kunne være unntatt fra søknadsplikten. Det heter at arten av tiltak som er omfattet av § 85
er ”sammenfallende med arten av tiltak som i utgangspunktet er søknadspliktige etter § 93
første ledd. En midlertidig vei kan således være et midlertidig anlegg etter § 85, og da
heller ikke søknadspliktig”.
(29) I lys av prosedyrene under ankeforhandlingen, drøfter jeg først spørsmålet om
veganlegget oppfyller de grunnleggende vilkår i § 85 første ledd første punktum, særlig
om plasseringen ville medføre vesentlig ulempe for omgivelsene.
(30) Henvisningen til allmenn ferdsel, friluftslivet og vesentlige ulemper for omgivelsene ble
innført ved lov 20. juni 1986 nr. 37. I Ot.prp. nr. 57 (1985-86), som ligger til grunn for
endringsloven, drøfter departementet i punkt 8.4.3 behovet for kriterier som kan danne
grunnlag for vurderingen av hvor § 85-innretninger ikke bør plasseres. På side 63-64
heter det:
”De mest forekommende ulemper synes å ha vært at en del campingvirksomhet har
blokkert adkomst til eller foregått mer eller mindre direkte i attraktive områder for
friluftsliv, … I andre tilfelle kan plasseringen av innretningene være så skjemmende for
landskapsbildet at det bør forhindres, eller det ha r skapt ulemper for livet ellers i
naturen … eller hatt sidevirkninger i form av forsø pling, sanitærproblemer, m.v. Selv
om dette rammes av annen lovgivning, er det i praksis ofte vanskelig å håndheve
bestemmelsene i den aktuelle situasjonen.
…
Etter nærmere vurdering…er Kommunaldepartementet kommet til at det bør fremgå
mer direkte av § 85 hvilke hensyn som bør tas ved p lassering av § 85 innretninger. Det
legges til grunn at utgangspunktet bør være at alle skal kunne føre opp eller bringe med
seg og benytte § 85-innretninger når det har et fornuftig formål og ikke er til ulempe for
andre beskyttelsesverdige offentlige eller private interesser.
Allmenn ferdsel må ikke hindres. Plasseringen av § 85 innretninger kan som nevnt
foran, føre til også andre former for ulemper som b ør forhindres. Departementet antar
at dersom slike ulempebetraktninger legges til grunn for de hensyn som bør tas ved
plassering av § 85-innretninger, vil det kunne løse de fleste problemene. En lovtekst med 6
disse kriterier vil gi et klart signal til både brukere og bygningsmyndigheter hvilke
hensyn som skal tas. ….
…Selv om bestemmelsen i praksis først og fremst vil være en retningslinje for hvor
plassering ikke tillates, er den også et materielt grunnlag for påbud om fjerning av
innretninger plassert i strid med kriteriene.”
(31) Henvisningen til at tiltaket ikke må føre till ”vesentlige ulemper for omgivelsene” kan
således ikke fortolkes snevert. Ved vurderingen må all tilgjengelig informasjon om stedet
tas i betraktning, og etter mitt syn må det utøves et bredt skjønn.
(32) Om sin forståelse og anvendelse av skjønnstema et uttaler lagmannsretten:
”…Det avgjørende må imidlertid bli en konkret vurde ring. … Det må likevel være slik
at områdets karakter, og særlig dets sårbarhet, må være relevante moment når det skal
tas stilling til om tiltaket fører til vesentlig ul empe. Det samme gjelder det forhold at
tiltaket her ble utført i et område som de tiltalte visste var automatisk fredet etter
kulturminneloven § 4.
Lagmannsretten kan ikke se at påtalemyndigheten har påvist konkret ulempe ved
tiltaket som verken enkeltvis eller samlet må føre til at unntaket fra søknadsplikten ikke
kommer til anvendelse. …Lagmannsretten kan ikke se at påtalemyndigheten har ført
bevis for at det konkrete tiltaket representerte noen reell risiko for beskadigelse av
kulturminner. …”
(33) Ting- og gildestaden Y ble som allerede nevnt 25. juni 1993 erklært som automatisk
fredet kulturminne av Riksantikvaren, jf. kulturminneloven § 4 første ledd bokstav f. Det
fredete området omfatter blant annet det området hvor anleggsvegen ble lagt.
(34) Ankemotpartene har vist til en uttalelse fra Stiftelsen Bergens Sjøfartsmuseum om marine
kulturminner i sjøen i området som omfattes av regu leringsplanen, og til at museet ikke
hadde innvendinger mot arealinngrepet fordi det ikke var ”stor sannsynlighet for marine
kulturminner i sjøen som kan bli direkte berørt av planens arealbruk”. I uttalelsen pekte
museet samtidig på at det kan ligge kulturminner i de aktuelle områdene, og at
tiltakshaver plikter å stoppe undervannsarbeidet umiddelbart om kulturminner oppdages.
(35) Uttalelsen gjelder ikke det området hvor steinmassene ble lagt ut, og jeg kan ikke se at
den har interesse for vurderingen av kriteriene i § 85 første ledd første punktum for det
stedet hvor vegen ble lagt.
(36) Etter min mening har lagmannsretten ikke tillagt den omstendighet at anleggsvegen ble
lagt i et automatisk fredet kulturminneområde den vekt den etter lovgivningen skal ha.
Jeg viser her til at byggesaksbehandling i medhold av plan- og bygningsloven blant annet
har til formål å ”legge til rette for samordning av statlig, fylkeskommunal og kommunal
virksomhet og gi grunnlag for vedtak om bruk og vern av ressurser, utbygging, samt sikre
estetiske hensyn”, jf. § 2 første ledd. Videre vise r jeg til forbudet mot inngrep i
automatisk fredete kulturminner i kulturminneloven § 3 første ledd:
”Ingen må – uten at det er lovlig etter § 8 – sette i gang tiltak som er egnet til å skade,
ødelegge, grave ut, flytte, forandre, tildekke, skj ule eller på annen måte utilbørlig
skjemme automatisk fredet kulturminne eller fremkalle fare for at dette kan skje.”
(37) Jeg finner det etter dette klart at vilkåret om at plasseringen ikke må føre til vesentlig
ulempe for omgivelsene ikke er oppfylt. Min konklusjon er således at lagmannsretten har 7
tolket og anvendt skjønnstemaet i § 85 første ledd for snevert og at dommen med
ankeforhandling må oppheves.
(38) Det er da ikke nødvendig for meg å ta standpun kt til om i § 93 annet ledd, jf. § 85 første
ledd, også omfatter anlegg av veg. Jeg bemerker likevel at § 85 gjelder plassering av
”bygninger, konstruksjoner eller anlegg” som er midlertidige eller transportable, og at det
er et spørsmål om anlegg av en veg rettelig kan beskrives som plassering av vegen. Jeg
viser videre til min redegjørelse for lovvedtaket i 1995 som innebar at veganlegg ble
uttrykkelig nevnt i § 84 og § 93 første ledd boksta v j og til at forholdet mellom disse
endringene og bestemmelsen i § 93 annet ledd jf. § 85 ikke kan ses drøftet i
stortingskomiteens innstilling.
(39) Anken har ført frem, og lagmannsrettens dom me d ankeforhandling må oppheves.
(40) Jeg stemmer for denne
D O M :
Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
(41) Dommer Indreberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(42) Dommer Endresen: Likeså.
(43) Dommer Oftedal Broch: Likeså.
(44) Dommer Gjølstad: Likeså.
(45) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
Riktig utskrift bekreftes: