HR-2009-1916-A
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2009-10-07 |
| Publisert: | HR-2009-01916-A - Rt-2009-1208 - UTV-2009-1297 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder gyldigheten av ligningsnemndas vedtak om skatt på gevinst av aksjesalg. Gjennomføring av aksjesalgsav talen var avhengig av nærmere betingelser, og spørsmålet er om aksjene ble realis ert, jf. skatteloven § 10-31, på tidspunktet for inngåelse av avtalen eller først på et senere tidspunkt. Tidfestingen er avgjørende for om fritaket i skatteloven § 2-38 kom mer til anvendelse. |
| Saksgang: | HR-2009-01916-A, (sak nr. 2009/276), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Staten v/Skatt nord (advokat John Steen Holm) mot Hurtigruten ASA (advokat Harald Willumsen) |
| Forfatter: | Indreberg, Stabel, Webster, Gussgard |
| Lovhenvisninger: | skatteloven § 10-31, skatteloven § 2-38, skatteloven § 5-1, skatteloven § 9-2, skatteloven § 43, skatteloven § 14-2, tvistemålsloven § 172 |
NORGES HØYESTERETT
Den 7. oktober 2009 avsa Høyesterett dom i
HR-2009-01916-A, (sak nr. 2009/276), sivil sak, anke over dom,
Staten v/Skatt nord (advokat John Steen Holm)
mot
Hurtigruten ASA (advokat Harald Willumsen)
G I V N I N G :
(1) Dommer Indreberg: Saken gjelder gyldigheten av ligningsnemndas vedtak om skatt på
gevinst av aksjesalg. Gjennomføring av aksjesalgsav talen var avhengig av nærmere
betingelser, og spørsmålet er om aksjene ble realis ert, jf. skatteloven § 10-31, på
tidspunktet for inngåelse av avtalen eller først på et senere tidspunkt. Tidfestingen er
avgjørende for om fritaket i skatteloven § 2-38 kom mer til anvendelse.
(2) Rederiene Ofoten og Vesteraalens Dampskibsselskab ASA (OVDS) og Det Stavangerske
Dampskibsselskab ASA (DSD), som hver eide 50 prosent av aksjene i Nor-Cargo
Holding ASA (Nor-Cargo), inngikk 9. mars 2004 avtale med Posten Norge AS (Posten)
om salg av samtlige aksjer i Nor-Cargo til Posten. Vederlaget ble satt til 927,4 millioner
kroner, samt et rentebeløp på 24 millioner kroner. Oppgjøret var planlagt gjennomført
10. mai 2004. Rentebeløpet skulle øke etter nærmere fastsatte bestemmelser dersom
oppgjørstidspunktet ble forskjøvet.
(3) Avtalen inneholdt i punkt 4.1 forutsetninger for gjennomføring av overdragelsen.
Bestemmelsen lød:
”4.1 Forutsetning for gjennomføring av overdragelse n 2
Overdragelsen av Aksjene er betinget av at Konkurransemyndighetene ikke treffer
endelig vedtak som innebærer forbud eller inngrep nærmere beskrevet i pkt. 10 og som
medfører at Avtalen faller bort, eller gir Kjøper r ett til å heve Avtalen.
Overdragelsen av Aksjene er videre betinget av at hverken Kjøper eller Selger hever
Avtalen som følge av at det under Due diligence-perioden avdekkes forhold som
berettiger til hevning.”
(4) Dagen etter avtaleinngåelsen ble avtalen meldt til Konkurransetilsynet, som 8. juni 2004
meddelte at det ikke ville gripe inn mot avtalen. Tilsynet skrev at vurderingen hadde tatt
noe tid på grunn av
”…en viss bekymring for ervervets virkning i pakkemarkedet sett i sammenheng med
Postens økte muligheter til å fremstå som totalleve randør. Vi har likevel kommet til at
ervervet ikke gir grunnlag for inngrep etter krrl § 3-11. Tilsynet vil imidlertid følge den
videre utviklingen i markedet nøye.”
(5) Avtalens punkt 9.1 gjaldt gjennomføring av ”due diligence”. Formålet var å verifisere at
den dokumentasjonen Posten hadde mottatt om Nor-Cargo, var korrekt og fullstendig i
alle vesentlige forhold.
(6) Posten opplyste i brev 3. mai 2004 at de gjennom ”due diligence” hadde avdekket en del
forhold som avvek fra den informasjon som var lagt til grunn for overtakelsen av aksjene.
Posten mente å ha krav på reduksjon av kjøpesummen med 74,646 millioner kroner, men
fremsatte tilbud om reduksjon på 37,546 millioner kroner som minnelig løsning. Etter
forhandlinger ble partene enige om å redusere vederlaget med 15 millioner kroner. I
tillegg ga selgerne en garanti på inntil 13 millioner kroner for pågående og potensielle
tvistesaker for Nor-Cargo. Det ble inngått tilleggsavtale om dette 10. juni 2004. Oppgjøret
fant sted samme dag, og aksjene ble overført til Po sten.
(7) Ved lov 10. desember 2004 nr. 77 ble det innfør t skattefritak for gevinst av aksjesalg fra
blant annet allmennaksjeselskaper, med virkning for gevinster realisert fra og med
26. mars 2004, se loven del XVIII og skatteloven § 2-38. I OVDS’ selvangivelse for 2004
ble det lagt til grunn at gevinsten av aksjesalget var skattefri etter denne regelen.
Ligningsnemnda anså imidlertid under dissens gevinsten som innvunnet på
avtaletidspunktet 9. mars 2004, slik at den ikke var omfattet av skattefritaket i § 2-38.
(8) Hurtigruten Group (senere Hurtigruten ASA, i det følgende omtalt som Hurtigruten), hvor
OVDS i mellomtiden var blitt innfusjonert, gikk til søksmål. Ved Ofoten tingretts dom
9. november 2007 ble staten frifunnet. Tingrettens dom har følgende domsslutning:
”1. Staten v/Nordland fylkesskattekontor frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.”
(9) Hurtigruten anket dommen. Ved Hålogaland lagmannsretts dom 5. desember 2008 ble
ligningen for 2004 opphevet, da lagmannsretten la til grunn at aksjene i Nor-Cargo måtte
anses realisert etter 26. mars 2004. Lagmannsrettens dom har følgende domsslutning:
”1. Likningen av Hurtigruten ASA for inntektsåret 2004 oppheves. Ved ny
likning skal aksjene i Nor-Cargo Holding AS anses realisert etter 26. mars
2004.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for tingrett eller lagmannsrett.” 3
(10) Staten har anket til Høyesterett. Anken gjelde r feil i rettsanvendelsen og
bevisbedømmelsen. For Høyesterett er det fremlagt t o skriftlige erklæringer. Saken står i
samme stilling som for lagmannsretten.
(11) Den ankende part, staten ved Skatt nord, har i hovedsak gjort gjeldende:
(12) Skatteplikt oppstår ved innvinning, og ved avgjørelsen av om gevinsten er innvunnet ved
avtalen, må det tas utgangspunkt i de krav Høyester ett stilte i Rt. 1995 side 872. Det
følger av dommen at gevinsten er innvunnet når det foreligger en bindende og endelig
avtale om avståelse, og gevinsten er klarlagt og sikret for selgerne.
(13) Det forelå en bindende avtale om avståelse av aksjene i Nor-Cargo 9. mars 2004.
Kjøpesummen var fiksert, kjøper overtok risikoen fo r verdiendringer, og selger var
avskåret fra å disponere over aksjene.
(14) Staten mener prinsipalt at innvinningstidspunktet ikke påvirkes av forbehold i
salgsavtalen, med mindre forbeholdene realiserer seg på en slik måte at avtalen må endres
utenfor sine egne rammer. Dette gir en partsnøytral , enkel og klar regel – man unngår
etterfølgende usikre antakelser om risikoen på avta letidspunktet for at forbeholdene skulle
få virkning. Det vil også være i overensstemmelse med partenes forutsetning om at
avtalen skal realiseres.
(15) I vår sak ble det aldri tale om inngrep fra konkurransemyndighetene eller om heving, og
justeringen av vederlaget skjedde godt innenfor de rammene avtalen trakk opp.
Avtaletidspunktet var derfor innvinningstidspunktet.
(16) Subsidiært anføres det at gevinsten uansett va r klarlagt og sikret på avtaletidspunktet fordi
det var liten konkret risiko for at Konkurransetilsynet ville gripe inn, eller for at avtalen
skulle bli hevet eller vesentlig endret som følge a v kjøperens ”due diligence”.
(17) Konkurransetilsynet ga ingen signaler om at det var risiko for inngrep. Standard
saksbehandlingsrutiner ble fulgt ved behandling av saken, og høringsrunden til
konkurrenter og kunder ga ingen negative tilbakemeldinger. Det fremgår av tilsynets
dagjeldende retningslinjer at det vanligvis ikke ville undersøke nærmere om et
bedriftserverv førte til vesentlig innskrenkning av konkurransen før den samlede
markesandelen til partene i ervervet var høyere enn 40 prosent. Det var her tale om en
estimert markedsandel på 38 prosent for en del av pakkemarkedet.
(18) Kjøperens ”due diligence” skulle baseres på re gnskapet per 31. desember 2003, og
således på forhold som var kjent på avtaletidspunktet. Det forelå ingen vesentlige faktorer
som OVDS ikke kjente eller burde kjenne til etter flere års eierskap. Den etterfølgende
utviklingen, hvor partene raskt kom til enighet om et rundt beløp i prisreduksjon, viser
også at det var liten reell fare for at kjøperens ” due diligence” ville lede til vesentlige
endringer.
(19) Også om forbeholdene ses samlet, var det liten konkret risiko for at de skulle få virkning.
(20) Staten v/Skatt nord har nedlagt følgende påsta nd: 4
”Staten v/Skatt nord frifinnes.”
(21) Ankemotparten, Hurtigruten ASA, har i hovedsak gjort gjeldende:
(22) Ankemotparten er enig med staten i at dommen i Rt. 1995 side 872 utgjør det rettslige
utgangspunktet. Men loven taler nå om ”realisasjon”, ikke ”avhendelse” av aksjer, slik
dommen gjaldt. Selv om forarbeidene til endringsloven gir uttrykk for at den fortolkning
av avhendelsesbegrepet som har vært foretatt i praksis, fortsatt skal gjelde, inneholder de
også uttalelser om at realisasjon først skal anses skjedd når selgeren får et ubetinget krav
på vederlaget, jf. Ot.prp. nr. 35 (1990-91) side 303, 304 og 370-371. Forarbeidene er på
dette punktet uklare, men styrker det syn at en avtale hvor gjennomføringen av
overdragelsen er betinget, som her, ikke kan anses som realisasjon av aksjene.
(23) Hvorvidt gevinsten er klarlagt og sikret når avtalen er inngått, må bedømmes konkret på
grunnlag av graden av usikkerhet på avtaletidspunktet – ikke på grunnlag av om
forbeholdene fikk virkning, slik staten prinsipalt anfører. Det må tas utgangspunkt i en
objektivisert vurdering.
(24) I vårt tilfelle representerte forbeholdene på avtaletidspunktet usikkerhet både med hensyn
til gevinstens størrelse og om transaksjonen ville bli gjennomført.
(25) Selgerne, OVDS og DSD, hadde ikke detaljert kunnskap om enkelthetene i Nor Cargo-
konsernet. De foretok ingen egen gjennomgåelse av salgsobjektet før avtalen (selgers
”due diligence”), og var forberedt på krav om vederlagsjustering etter kjøperens
undersøkelser. De var imidlertid ikke interessert i å selge hvis prisen ble for lav, og hadde
sikret seg rett til å gå fra avtalen ved justeringskrav på mer enn 38 millioner kroner.
Kjøperen på sin side hadde rett til å heve dersom d et ble funnet avvik på 10 prosent eller
mer i Nor-Cargos egenkapital eller resultat. Posten fant slikt avvik, og selv om heving
ikke ble krevd, viser dette at gevinsten for ankemotparten verken var sikret og klarlagt på
avtaletidspunktet.
(26) Inngrep fra Konkurransetilsynet var også en reell risiko, noe ordlyden i tilsynets
meddelelse om ikke å gripe inn, viser. Tilsynets grenseverdi på 40 prosent av markedet
før konkurranseeffekten av en bedriftssammenslåing ble undersøkt nærmere var ingen
absolutt grense, og det knyttet seg dessuten usikkerhet til hvordan markedsandeler skulle
beregnes. Posten måtte regne med en særlig årvåkenhet fra Konkurransetilsynet på grunn
av den markedsstyrke det tidligere postmonopolet gav. Dersom
konkurransemyndighetene hadde truffet endelig vedtak om forbud mot gjennomføring av
avtalen, ville den falt bort. Ved vedtak om godkjenning på vilkår som var så tyngende at
Postens formål med kjøpet ble vesentlig forfeilet, kunne Posten heve avtalen.
(27) Usikkerhet knyttet til to forbehold øker risik oen sammenholdt med en enkeltvis vurdering
av hvert forbehold. Per 26. mars 2004 var selgernes gevinst følgelig verken klarlagt eller
sikret.
(28) Hurtigruten ASA har nedlagt slik påstand:
”1. Anken forkastes.
2. Hurtigruten ASA tilkjennes saksomkostninger for tingrett, lagmannsrett og
Høyesterett.” 5
(29) Jeg er kommet til at anken ikke fører fram.
(30) Etter skatteloven § 5-1 jf. § 5-30 jf. 10-31 første ledd er gevinst ved et selskaps
realisasjon av aksjer skattepliktig inntekt. Skatteloven § 2-38 fastsetter imidlertid visse
unntak, blant annet at allmennaksjeselskaper er fritatt for skatteplikt av gevinst ved
realisasjon av aksjer, jf. bestemmelsens annet ledd bokstav a jf. første ledd bokstav a.
Skatteloven § 2-38 ble vedtatt ved lov 10. desember 2004 nr. 77, og gitt virkning for
”gevinster og tap som realiseres fra og med 26. mars 2004”, jf. lovens del XVIII fjerde
ledd.
(31) Spørsmålet i saken er om OVDS’ gevinst ved sal get av aksjene i Nor-Cargo til Posten er
omfattet av regelen om skattefritak. Det er enighet om at dette er et spørsmål om aksjene
ble realisert ved aksjesalgsavtalen 9. mars 2004.
(32) Skatteloven § 10-31 er en videreføring av § 5- 2 i selskapsskatteloven 20. juli 1991 nr. 65,
som avløste lov 10. desember 1971 nr. 99 om gevinst beskatning ved avhendelse av aksjer
§ 1. Ved skattereformen 1992 ble uttrykket ”realisasjon” av aksjer” innført som
erstatning for det tidligere ”avhendelse” av aksjer. I skatteloven § 9-2, som er ny, men
viderefører tidligere gjeldende rett, er det fastsa tt at realisasjon omfatter overføring av
eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett , herunder blant annet salg, se første
ledd bokstav a.
(33) I forarbeidene til skattereformen 1992 gir departementet uttrykk for at realisasjon som
innvinningskriterium forutsetter at eierposisjonen i formuesobjektet opphører. Dette skjer
vanligvis ved avhendelse, og avhendelsesbegrepet vil fortsatt utgjøre kjernen i
innvinningskriteriet, heter det. Videre heter det at den fortolkning av avhendelsesbegrepet
som har vært foretatt i praksis, fortsatt vil gjelde, se Ot.prp. nr. 35 (1990-91) side 303.
Men i den samme proposisjonen uttrykkes det at et formuesobjekt er realisert når skattyter
får et ubetinget krav på vederlag – som i salgstilfeller vil være når han selv har oppfylt
sine forpliktelser etter salgsavtalen, se side 304 første spalte. Det uttrykkes også at
innvinningstidspunktet vil falle sammen med periodiseringstidspunktet, se side 370 til
371. Tas de siste utsagnene på ordet, innebar reformen en endring av rettstilstanden, siden
avhendelsestidspunktet, som jeg kommer tilbake til, ikke tidligere var ansett å måtte falle
sammen med periodiseringstidspunktet. At det var skjedd en endring, ble blant annet lagt
til grunn i Skattelovkommentaren til Greni mfl., se Skatteloven og selskapsskatteloven,
Kommentarutgave til skattereformen 1992, utvalgte emner fra 1992, side 315.
(34) Finansdepartementet uttalte imidlertid i brev 30. november 1998 til Skattedirektoratet at
avsnittet på side 304 i proposisjonen var feilplassert. Departementet forklarte at
omleggingen fra avhendelsesbegrepet til realisasjonsbegrepet som innvinningskriterium i
første rekke skyldtes behovet for å bringe erstatni ngsgevinster mv. inn under
skatteplikten, også om gjenstanden bare bortfalt og dermed ikke kunne anses avhendet til
noen ny eier. ”På denne bakgrunn vil rettskilder knyttet til det tidligere
avhendelsesbegrepet ha relevans ved tolkningen av realisasjonsbegrepet”, fortsatte det, og
viste til Høyesteretts dom i Rt. 1995 side 872. Har ald Hauge påpeker på side 26 i boka
Realisasjonsprinsippet som periodiseringsregel fra 2001, at dette ikke er helt
overbevisende, men at det på den annen side ville vært ønskelig at et brudd med det
tradisjonelle innvinningstidspunktet hadde kommet klarere til uttrykk i forarbeidene. 6
(35) Det ser nå ut til at det syn Finansdepartementet ga uttrykk for i brevet 30. november 1998,
har festnet seg. Jeg viser for eksempel til at overligningsnemnda ved
Sentralskattekontoret for storbedrifter i et vedtak 17. september 2007 tok utgangspunkt i
vilkårene i Rt. 1995 side 872 i en sak hvor spørsmå let var hvilken betydning et
konsesjonsforbehold i avtalen skulle ha for vurderingen av om aksjene var realisert – med
andre ord en sak med klare paralleller til vår sak. Også Lignings-ABC for 2008/09 punkt
5.1 peker på det som følger av Rt. 1995 side 872, når den redegjør for tidspunktet for
realisasjon.
(36) Dommen gjaldt spørsmålet om gevinst ved salg a v aksjer var skattepliktig etter
aksjegevinstskatteloven 10. desember 1971 nr. 99, noe som berodde på om aksjene var å
anse som avhendet på avtaletidspunktet. Dommen er avsagt under dissens 4-1.
Førstvoterende, som talsmann for flertallet, uttalt e:
”Aksjegevinstskatteloven angir ikke nærmere om hva som ligger i kravet om
"avhendelse". I juridisk teori er vilkårene for at avhendelse skal foreligge, formulert
noe forskjellig, men ett grunnvilkår synes det å være enighet om, nemlig at det må
foreligge en bindende og endelig avtale om avståelse. Det er også enighet om at det for at
avhendelse skal foreligge, må kreves noe i tillegg. Aarbakke formulerer i Skatt på
inntekt, 4. utgave side 75, dette tilleggsvilkåret slik, i forhold til avhendelsesbegrepet i
skatteloven § 43 annet ledd: "Det kreves også at de vesentligste av vilkårene for at
erververen kan kreve formuesgjenstanden avstått til seg, er fastlagt." Dette er nærmere
utviklet slik at tilleggsvilkåret først og fremst i nnebærer at størrelsen av vederlaget må
være fiksert. Jeg ser det slik, ut fra det som er formålet med aksjegevinstskatteloven, og
i tråd med det tilleggsvilkåret Aarbakke stiller opp, at avhendelse foreligger når
gevinsten er klarlagt og sikret for selgerne.”
(37) Jeg legger på bakgrunn av redegjørelsen foran til grunn at dette må være det rettslige
utgangspunktet også etter skatteloven § 10-31. Det blir da uten betydning på hvilket
tidspunkt selgerne får et ubetinget krav på vederlag – periodiseringstidspunktet,
jf. skatteloven § 14-2 – det avgjørende er på hvilk et tidspunkt gevinsten var klarlagt og
sikret for selger. Jeg tilføyer at dette kravet etter mit t syn er, og skal være, strengt.
Riktignok må ikke alle enkeltheter i avtaleforholdet være klarlagt for at avtaletidspunktet
skal anses som realisasjonstidspunktet, jf. for eksempel Rt. 1995 side 872, hvor selgeren
først etter avtaleinngåelsen skulle få beskjed om h vilket selskap innen den kjøpende
gruppen aksjene skulle transporteres til. Men det forhold at tidfestingen av realisasjonen
kan være avgjørende for om en gevinst er skatteplik tig, eller eventuelt tap er
fradragsberettiget, tilsier at det på avtaletidspunktet ikke kan være en reell usikkerhet om
at avtalen vil bli gjennomført etter sitt innhold h vis avtaletidspunktet skal anses som
realisasjonstidspunktet. Man kan også si at dette følger av den primære hjemmelen for
skatteplikt, skatteloven § 5-1, som definerer skattepliktig inntekt som ”fordel vunnet ved
arbeid, kapital eller virksomhet”. Skatteplikt utlø ses altså ikke av en inntektsmulighet,
inntekten skal være vunnet.
(38) Jeg finner ikke rettskildemessig dekning for at det avgjørende ved vurderingen av om
avtaletidpunktet er realisasjonstidspunktet, er om avtalen faktisk blir gjennomført etter sitt
innhold, slik staten prinsipalt har anført. Dersom det er en reell usikkerhet på
avtaletidspunktet, er gevinsten ikke klarlagt og sikret da – selv om det i ettertid viser seg
at avtalen blir gjennomført etter sitt innhold.
(39) Spørsmålene i vår sak blir følgelig om gevinst en på avtaletidspunktet var tilstrekkelig
klarlagt i avtalen, og om forbeholdene om bortfall eller heving av avtalen som følge av 7
forhold avdekket i ”due diligence”-perioden eller endelig vedtak fra
konkurransemyndighetene, tilsa at gevinsten ikke var sikret. Jeg ser først på betydningen
av avtalens ”due diligence”-bestemmelser.
(40) Avtalens punkt 9 og vedlegg 18 gjaldt ”due diligence”. Det fremgår at formålet med ”due
diligence” var å verifisere at den dokumentasjonen Posten hadde mottatt om Nor-Cargo
før avtaleinngåelsen, var korrekt og fullstendig i alle vesentlige forhold. Bakgrunnen var
at Posten og Nor-Cargo var konkurrenter, og det hadde derfor ikke vært aktuelt å gi
Posten innsyn i Nor-Cargos virksomhet før det var i nngått avtale om overdragelse.
Selgerne hadde dessuten ikke ønsket å skape uro bla nt de ansatte i Nor-Cargo før
avtaleinngåelsen, noe som også gjorde at de selv ikke hadde foretatt en detaljert
gjennomgåelse av Nor-Cargo før avtaleinngåelsen.
(41) Selgerne pliktet etter avtalen å etablere et datarom i Nor-Cargos lokaler senest 22. mars
2004. Datarommet skulle omfatte all vesentlig informasjon om Nor-Cargo. Så snart
partene var enige om at datarommet var organisert som forutsatt, skulle kjøpers ”due
diligence” begynne. Prosessen kunne vare i 44 dager, og kjøper skulle i denne perioden
ha adgang til informasjon som ble funnet påkrevd – med visse fastsatte unntak, og til
nøkkelpersonell i Nor-Cargo-konsernet samt Nor-Carg os revisor og advokat.
(42) Dersom kjøper i ”due diligence”-perioden avdek ket avvik i forhold til konsernregnskapet
pr. 31. desember 2003, skulle vederlaget justeres i tråd med nærmere bestemmelser i
avtalen. Bakgrunnen var at vederlaget var fastsatt med utgangspunkt i konsernregnskapet
for 2003. Bestemmelsene om revisjon av vederlaget kan noe forenklet sammenfattes slik:
(43) Avvik i egenkapitalen som enkeltvis ikke oversteg 500 000 kroner, skulle det ses bort fra,
og et samlet avvik som ikke oversteg 10 millioner kroner, kunne kjøper ikke påberope
seg. Dersom det samlede avviket i egenkapitalen oversteg 10 millioner kroner, kunne
imidlertid hele avviket påberopes av Posten som grunnlag for reduksjon av vederlaget. Et
krav om reduksjon på over 38 millioner kroner ville imidlertid gi selgerne rett til å heve
avtalen, noe som måtte gjøres innen tre dager etter mottakelsen av kravet. Posten kunne
på sin side heve avtalen dersom det ble avdekket forhold som vesentlig avvek fra den
informasjon selgerne hadde gitt om selskapet. Dersom kjøper avdekket vesentlige
negative avvik i selskapets egenkapital eller resultat (EBITDA), ville kjøper ha
hevingsrett. Ti prosent avvik i selskapets egenkapital eller resultat skulle alltid anses som
vesentlig. Eventuelt hevingskrav måtte fremsettes senest syv dager før oppgjørsdato.
(44) Som tidligere nevnt, mente Posten å ha krav på en reduksjon av vederlaget med
74,646 millioner kroner. Kravet ble nedjustert til 37,546 millioner kroner, noe som
samtidig innebar at selger ikke kunne heve avtalen. Det fremgår av interne notater at man
på selgersiden fant at det var grunnlag for flere av postene i Postens krav, og også at
kravet ikke kom som noen overraskelse, i lys av at det ikke var foretatt noen grundig
selgers ”due diligence” i forkant av avtaleinngåelsen. Partene var imidlertid innstilte på å
komme til en løsning, og resultatet ble reduksjon i vederlaget på 15 millioner samt en
garanti fra selgerne på inntil 13 millioner kroner.
(45) Jeg finner det i denne situasjonen vanskelig å si at risikoen for at Posten i ”due
diligence”-perioden kunne finne forhold som ville gitt hevingsrett etter avtalens
bestemmelser, fremstår som så liten at den kan sees bort fra – dvs. at gevinsten var sikret.
Dette gjelder selv om vederlaget skulle baseres på konsernregnskapet for 2003, og således 8
på forhold som selgerne kunne kjenne til. Det var da også faren for avvik som gjorde at
selgerne betinget seg hevingsrett dersom Postens krav skulle overstige 38 millioner
kroner. At kjøpers hevingsrett eventuelt også kunne følge av alminnelige
kontraktsrettslige regler, anser jeg ikke som avgjø rende. Spørsmålet må være om heving
fremstår som så usannsynlig på avtaletidspunktet at det kan sees bort fra denne
muligheten, uansett på hvilket grunnlag heving eventuelt ville kunne skje.
(46) Dette resultatet gjør at det ikke er nødvendig å ta stilling til om den justering av
vederlaget som var forutsatt å kunne følge av kjøpe rens ”due diligence”, innebar at
gevinsten ikke var tilstrekkelig klarlagt. Jeg nevner likevel at vilkåret om at gevinsten
skal være klarlagt, ikke kan forstås så strengt at enhver avtalebestemmelse om justering
av vederlaget etter avtaleinngåelsen, innebærer at realisasjonstidspunktet forskyves til et
senere tidspunkt.
(47) Det er heller ikke nødvendig å ta stilling til betydningen av forbeholdet om at
konkurransemyndighetene ikke vedtok forbud eller inngrep som innebar at avtalen falt
bort eller kunne heves.
(48) Jeg peker likevel på at mye tyder på at også dette forbeholdet innebar en realitet. Etter
konkurranseloven 11. juni 1993 nr. 65 kunne Konkurransetilsynet gripe inn mot et
bedriftserverv dersom det fant at ervervet ville forsterke eller føre til vesentlig
begrensning av konkurransen i strid med formålet med konkurranseloven, jf. § 3-11 første
ledd. Ervervsdrivende som ønsket å få avklart om de t ville bli aktuelt med inngrep, kunne
melde den endelige avtalen til Konkurransetilsynet, jf. § 3-11 syvende ledd. Dersom ikke
tilsynet innen tre måneder varslet at inngrep kunne bli aktuelt, var det avskåret fra å
beslutte inngrep senere.
(49) Posten tok initiativ til et forberedende møte med Konkurransetilsynet før avtalen ble
inngått, og sendte dagen etter avtaleinngåelsen en omfattende redegjørelse for avtalen og
dens konsekvenser til Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet innhentet som ledd i sin
saksbehandling uttalelser fra en rekke næringsdrivende, og det var under
saksbehandlingen utstrakt kommunikasjon mellom tilsynet og Postens advokat. Det er
altså ikke tvilsomt at Posten anså risikoen for inngrep fra konkurransemyndighetene for
reell, og denne vurdering fremstår ikke som ufundert. Posten hadde på grunn av det
historiske postmonopolet en godt utbygd infrastruktur, og i følge forklaring fra advokat
Siri Teigum hadde Konkurransetilsynet vært opptatt av å unngå at Posten på dette
grunnlaget hindret fremvekst av konkurranse i de berørte markeder og nabomarkeder.
Den samlede markedsandelen for Posten og Nor-Cargo var dessuten nokså nær det nivå
hvor tilsynet, etter de dagjeldende retningslinjene, ville vurdere om det var grunnlag for
inngrep i saken. Det kunne dessuten være uklart hvordan markedsandeler skulle
bedømmes.
(50) Jeg er altså kommet til at det var en reell risiko for at både utfallet av kjøperens
undersøkelser (”due diligence”) og konkurransemyndi ghetenes behandling av avtalen
kunne lede til heving av avtalen, og at aksjene derfor ikke ble realisert allerede på
avtaletidspunktet 9. mars 2004.
(51) Hurtigruten har vunnet saken fullstendig, og i samsvar med hovedregelen i tvisteloven
§ 20-2 og tvistemålsloven § 172 finner jeg at staten v/ Skatt nord må pålegges å betale
Hurtigrutens sakskostnader for alle instanser. 9
(52) De sakskostnader Hurtigruten har krevd dekket, utgjør for tingretten 229 106 kroner,
hvorav advokatsalæret utgjør 220 000 kroner, for la gmannsretten 257 141 kroner, hvorav
advokatsalæret utgjør 220 000 kroner, og for Høyest erett 236 000 kroner, som i sin helhet
er advokatsalær. Staten har påpekt at kravet er høyt. Jeg finner imidlertid at det ut fra
sakens betydning for Hurtigruten har vært rimelig å pådra kostnadene, jf. tvisteloven
§ 20-5 første ledd. Det totale omkostningsbeløp som staten v/Skatt nord må pålegges å
betale, utgjør etter dette 722 247 kroner.
(53) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler staten v/Skatt
nord til Hurtigruten ASA 722 247 – sjuhundreogtjuetotusentohundreogførtisju –
kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
(54) Dommer Skoghøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(55) Dommer Stabel: Likeså.
(56) Dommer Webster: Likeså.
(57) Dommer Gussgard: Likeså.
(58) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler staten v/Skatt
nord til Hurtigruten ASA 722 247 – sjuhundreogtjuetotusentohundreogførtisju –
kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
Riktig utskrift bekreftes: