HR-2009-2074-A - Rt-2009-1374
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2009-11-06 |
| Publisert: | HR-2009-02074-A - Rt-2009-1374 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder gyldigheten av vedtak fra Utlendingsnemnda hvor nemnda ikke fant at vilkårene i utlendingsloven § 8 annet ledd for å gi oppholds- og arbeidstillatelse på humanitært grunnlag var oppfylt. Anken gjelder spørsmålet om vedtaket må kjennes ugyldig fordi det innebærer en usaklig forskjellsbehandling eller er grovt urimelig. |
| Saksgang: | HR-2009-02074-A, (sak nr. 2008/1979), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Staten v/Utlendingsnemnda (Regjeringsadvokaten v/advokat Gunnar O. Hæreid) mot A B C (advokat Knut O. Eldhuset – til prøve) |
| Forfatter: | Flock, Stabel, Gussgard |
| Lovhenvisninger: | utlendingsloven § 8, utlendingsloven § 16, utlendingsloven § 17, utlendingsforskriften § 21 |
NORGES HØYESTERETT
Den 6. november 2009 avsa Høyesterett dom i
HR-2009-02074-A, (sak nr. 2008/1979), sivil sak, anke over dom,
Staten v/Utlendingsnemnda (Regjeringsadvokaten
v/advokat Gunnar O. Hæreid)
mot
A
B
C (advokat Knut O. Eldhuset – til prøve)
G I V N I N G :
(1) Dommer Flock: Saken gjelder gyldigheten av vedtak fra Utlendingsnemnda hvor nemnda
ikke fant at vilkårene i utlendingsloven § 8 annet ledd for å gi oppholds- og
arbeidstillatelse på humanitært grunnlag var oppfylt. Anken gjelder spørsmålet om
vedtaket må kjennes ugyldig fordi det innebærer en usaklig forskjellsbehandling eller er
grovt urimelig.
(2) A er født i 1966. Ved årsskiftet 2003/2004 kom hun til Norge fra X sammen med sine to
yngste barn, datteren B, født i 1989, og sønnen C, født i 1995. Hun søkte asyl for seg og
barna, og anga som asylgrunn at de alle tre gjennom flere år var blitt mishandlet av
hennes ektemann, som hun inngikk det hun betegnet som et ufrivillig ekteskap med da
hun var 17 år. Ved siden av voldsbruk hadde mishandlingen blant annet bestått i at hun
var blitt tvunget til prostitusjon for å skaffe penger til ektemannens narkotikamisbruk. 2
(3) Utlendingsdirektoratet avslo søknaden knapt et år senere, i vedtak 10. desember 2004.
Selv om man la til grunn at A hadde vært utsatt for slik grov mishandling som hun hadde
angitt, kunne søkerne ikke anses som flyktninger i henhold til utlendingsloven § 16 første
ledd, jf. flyktningekonvensjonen artikkel 1 A. De fylte heller ikke vilkårene for returvern i
lovens § 15 første ledd. Endelig fant Utlendingsdir ektoratet heller ikke å kunne gi
oppholds- og arbeidstillatelse på humanitært grunnlag etter bestemmelsene i lovens § 8
annet ledd.
(4) Vedtaket ble påklaget til Utlendingsnemnda, som 9. august 2006 fastholdt avslaget.
(5) En måned senere ble Utlendingsnemndas vedtak begjært omgjort. I avgjørelse 6. juli 2007
ble begjæringen nektet etterkommet.
(6) Ny begjæring om omgjøring ble fremsatt 29. augu st 2007. Denne begjæringen ble avslått
15. oktober 2007.
(7) Samtidig med den siste omgjøringsbegjæringen re iste A søksmål mot staten
v/Utlendingsnemnda og påsto vedtakene kjent ugyldige. Utlendingsnemnda samtykket få
dager senere i at iverksettelsen av det siste vedtaket ble utsatt inntil det forelå dom i første
instans.
(8) Oslo tingrett avsa 13. desember 2007 dom med slik domsslutning:
”1. Utlendingsnemndas vedtak av 9. august 2006 med etterfølgende avslag på
omgjøring er ugyldig.
2. Staten dømmes til å betale saksomkostninger til saksøkerne v/A med
kr. 59.039,84 – femtinitusenogtrettini 84/100 – innen 2 – to – uker fra
dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til
betaling skjer.
….”
(9) A hadde også fremsatt begjæring om midlertidig forføyning. I kjennelse avsagt samtidig
med dommen besluttet tingretten at saksøkerne kunne bli i Norge til saken var rettskraftig
avgjort.
(10) Staten anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett, som 13. oktober 2008 avsa dom
med slik domsslutning:
”1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 52 643
– femtitotusensekshundreogførtitre – kroner til A i nnen 2 – to – uker etter
dommens forkynnelse.”
(11) Samtidig forkastet lagmannsretten statens anke over tingrettens kjennelse om midlertidig
forføyning.
(12) Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at søkerne ikke hadde rett til asyl etter
bestemmelsene i utlendingsloven § 17 jf. § 16, og at de heller ikke hadde vern mot å bli
returnert, jf. lovens § 15 første ledd. På samme må te som tingretten kom lagmannsretten
til at vedtaket om å nekte opphold og arbeid på humanitært grunnlag, jf. lovens § 8 annet 3
ledd, var ugyldig. Retten uttalte at ”UNEs vedtak med senere beslutninger fremstår som
så grovt urimelig, at det må kjennes ugyldig”.
(13) Staten v/Utlendingsnemnda har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder
rettsanvendelsen ved rettens vurdering av om vedtaket er grovt urimelig. Subsidiært
gjelder anken lagmannsrettens saksbehandling, mangelfulle domsgrunner.
(14) For Høyesterett er det fremlagt diverse uttale lser som belyser forholdene i X, blant annet
om gifte kvinners stilling og om mulighetene for bistand for ungdom med lærevansker.
Når bortses fra at saken for Høyesterett bare gjeld er spørsmålet om oppholdstillatelse
etter § 8 annet ledd, står saken så vel i faktisk som i rettslig henseende i det vesentlige i
samme stilling som for de tidligere retter.
(15) Den ankende part – staten v/Utlendingsnemnda – har i hovedtrekk gjort gjeldende:
(16) Bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd representerer myndighetenes viktigste
verktøy for regulering av innvandringen til Norge. Slik bestemmelsen er formulert, er det
helt på det rene at utlendingsmyndighetenes avgjøre lser av spørsmålet om det skal gis
oppholdstillatelse fordi ”sterke menneskelige hensyn” taler for det, treffes ut fra et fritt
skjønn, som domstolene ikke kan prøve. Hvorvidt det er til stede slike hensyn som bør
lede til at tillatelse gis, vil kunne være avhengig av en politisk vurdering hvor
innvandringspresset mot Norge på det aktuelle tidspunkt kan bli tillagt betydning. Dersom
domstolene selv griper inn i dette skjønnet, slik l agmannsretten har gjort, vil det føre til at
forvaltningen blir avskåret fra å foreta de justeringer som den innvandringspolitiske
situasjon senere gjør nødvendig. Det må være klart at domstolene, som sammenliknet
med utlendingsmyndighetene behandler få saker av denne karakter, ikke er egnet til å
foreta den samlede bedømmelse som til enhver tid er nødvendig.
(17) Også forvaltningens frie skjønn kan unntaksvis settes til side av domstolene. Dette kan
skje dersom avgjørelsen er bygget på et uriktig fak tisk grunnlag, dersom det er tatt
utenforliggende hensyn eller det er foretatt en usaklig forskjellsbehandling. Derimot har
vi knapt eksempler fra rettspraksis på at det er statuert ugyldighet fordi resultatet fremstår
som ”sterkt”, ”grovt”, eller ”åpenbart” urimelig. I utlendingssaker setter også
internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av, grenser for innholdet i de
avgjørelser som treffes. Dermed blir det om mulig e nda mindre spillerom for vedtak som
fremstår som grovt urimelige.
(18) Utlendingsnemnda la i sine avgjørelser avgjøre nde vekt på det familiære nettverk som A
og hennes to barn fortsatt har i X. Lagmannsretten har uriktig sett bort fra dette. På den
annen side har retten uten å ha faktisk grunnlag for det, gått for langt i å legge vekt på
prognoser om hva som ville skje dersom A og barna ble sendt tilbake til X. Dette gjelder
både den negative rolle som ektemannen/barnas far vil spille, og det
undervisningstilbudet som det yngste barnet, C, vil få. Retten har ved dette gått for langt
inn i det som tilligger forvaltningens frie skjønn.
(19) Lagmannsretten har videre uriktig foretatt en samlet vurdering av det første vedtaket om
avslag og de senere avgjørelsene om å nekte omgjøri ng. Det korrekte må være å foreta en
separat bedømmelse av den enkelte avgjørelse, og da på bakgrunn av de opplysninger
som forelå da denne avgjørelsen ble truffet. 4
(20) Det bestrides at de avgjørelser som angripes, innebærer at A og hennes barn har vært
utsatt for noen usaklig forskjellsbehandling. I mange saker etter § 8 annet ledd som har
endt med avslag i forvaltningen, har søkerens still ing vært noenlunde tilsvarende, eller
sågar verre enn det som er situasjonen for A.
(21) Staten v/Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:
” Staten ved Utlendingsnemnda vert frifunnen.”
(22) Ankemotpartene – A mfl. – har i hovedtrekk gjort gjeldende:
(23) Lagmannsrettens dom er riktig. Selv om retten i liten grad har skilt mellom de enkelte
avgjørelser, innebærer dommen at alle avgjørelsene er kjent ugyldige.
(24) For Høyesterett påberopes som nytt grunnlag at avgjørelsene i tillegg til å være grovt
urimelige, også innebærer en usaklig forskjellsbehandling. Dette kan illustreres ved å se
nærmere på de mange vedtak som ble truffet fra og med juni 2007, etter at den nye
bestemmelsen i utlendingsforskriften § 21b var satt i kraft. Selv om det ikke er mulig å
finne en helt parallell sak, ble en vesentlig del – 81 prosent – av de saker hvor barn hadde
mer enn tre års opphold i Norge, innvilget. Da As sak ble tatt opp til avgjørelse 6. juli
2007 etter at det var begjært omgjøring av det oppr innelige vedtak om avslag av 9. august
2006, var det gått ca. tre og et halvt år siden hun og barna kom til Norge. I tillegg
inneholdt hennes sak atskillige kriterier som burde kvalifisere for fortsatt opphold.
Således hadde det, blant annet gjennom arbeid og skolegang, vært en god tilpasning til
norske forhold både for henne og barna, med korresponderende forventning om å få varig
opphold. Sønnen C hadde særlige behov for undervisn ing og oppfølgning som følge av
påvist ADHD, noe han ikke kunne forvente å få i X. Og ikke minst forelå det en klar
risiko for at familien som følge av den trussel som ektemannen/barnas far i X utgjorde,
ved retur dit i det minste kunne bli satt i en meget vanskelig situasjon.
(25) Selv om ugyldighet ikke kan begrunnes med usaklig forskjellsbehandling, er
Utlendingsnemndas avgjørelser under enhver omstendi ghet grovt urimelige. Det
erkjennes at Høyesterett i dommen i Rt. 2008 side 6 81 har gitt uttrykk for at anvendelsen
av utlendingsloven § 8 annet ledd faller inn under forvaltningens frie skjønn. Selv om det
ikke foreligger rettspraksis fra Høyesterett som kj enner et forvaltningsvedtak i denne
kategori ugyldig som følge av at resultatet er blit t grovt urimelig, er lagmannsrettens dom
i vår sak i overensstemmelse med gjeldende rett. Dommen bygger på en samlet vurdering
av de momenter som allerede er nevnt til støtte for at det har funnet sted en usaklig
forskjellsbehandling. Disse momentene svarer i stor grad til de underkategorier hensyn
som nevnes i NOU 2004: 20 Nyutlendingslov på side 265–266 ved behandlingen av
spørsmålet om opphold ved sterke rimelighetsgrunner .
(26) Det bestrides at A og barna har et nettverk i X som kan støtte dem dersom de må vende
tilbake dit. Hadde det vært tilfellet, ville hun aldri ha tatt med seg barna og reist til Norge.
Det er ikke holdepunkter for at den eldste sønnen, som ble igjen i X, har noen kontakt
med sin far. I mangel av opplysninger om noe annet, er det all grunn til å gå ut fra at faren
– som fortsatt er As ektefelle, vil kunne skape de største problemer – i alle fall for A og
den mindreårige sønnen – dersom de vender tilbake t il X. De forhold som vil møte dem
der, taler derfor med styrke for at de gis oppholdstillatelse. 5
(27) Det er ikke til stede hensyn som med vekt taler imot at søknaden om oppholdstillatelse
innvilges. Familien har ikke oppholdt seg ulovlig i Norge, hvilket bekreftes i
Utlendingsnemndas avgjørelse av 6. juli 2007. Den o mstendighet at Utlendingsnemnda
fikk oversendt papirer som tilsynelatende viste at det var blitt avsagt en dødsdom mot A i
X, kan heller ikke svekke hennes sak, tatt i betraktning at hun følte at situasjonen var
prekær etter at hun hadde fått avslag.
(28) Ved beregning av tid for lovlig opphold forut for vedtaket, må man kunne ta i betraktning
at Utlendingsnemnda av eget tiltak har vurdert spør smålet om omgjøring den 4. november
2008. På dette tidspunkt hadde A og hennes barn bodd i Norge i langt inn på fem år.
(29) A mfl. har nedlagt slik påstand:
”1. Anken forkastes.
2. Utlendingsnemndas vedtak av 04.11.2008 kjennes ugyldig.”
(30) Jeg er kommet til at anken må føre frem.
(31) Jeg bemerker innledningsvis at saken for de tidligere retter prinsipalt gjaldt krav om asyl
etter utlendingsloven § 17 jf. § 16, og subsidiært krav om vern mot utsendelse, jf. denne
lovens § 15. Både tingretten og lagmannsretten fant at kravet om asyl ikke førte frem.
Lagmannsretten inntok det samme standpunkt for kravet om vern mot utsendelse, mens
tingretten på dette punkt ikke fant det nødvendig å konkludere, all den stund retten kom
til at Utlendingsnemndas vedtak var ugyldig som føl ge av behandlingen av kravet om
oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. For Høyesterett har saken vært
begrenset til dette sistnevnte kravet.
(32) Også i faktisk henseende – gjennom den argumentasjon som er ført og de opplysninger
som er fremhevet overfor utlendingsmyndighetene – har det vært en utvikling i saken. I
den tidlige fasen var det forståelig nok de svært vanskelige forhold som søkerne flyktet
fra i X som ble fremhevet, mens oppmerksomheten etter hvert i større grad er blitt rettet
mot de problemer som særlig den yngste sønnen, C, vil møte i X dersom de må vende
tilbake dit etter et endelig avslag på søknaden om opphold i Norge.
(33) Utlendingsloven gir i § 8 første ledd regler o m når en utlending har rett til arbeids- eller
oppholdstillatelse. I annet ledd har paragrafen denne bestemmelsen:
”Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig
tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene
ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift.”
(34) Slike nærmere regler er fastsatt ved utlendingsforskriften.
(35) Slik bestemmelsen lyder, får myndighetene adgang til å gi tillatelse etter sitt eget frie
skjønn, som domstolene ikke kan prøve. I dommen i R t. 2008 side 681 drøftet Høyesterett
hvorvidt domstolene kan prøve vilkåret ”sterke menn eskelige hensyn”. Etter en
gjennomgang av lovens forarbeider, hensynene bak lovbestemmelsen og Høyesteretts
praksis, konkluderte retten med at § 8 ikke kunne forstås slik at annet ledd åpnet for
domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av dette vilkåret, og heller ikke det 6
alternative vilkåret om ”særlig tilknytning til riket”. I dommen i Rt. 2009 side 851 uttales
at avgjørelsen fra 2008 innebærer at ”domstolene ik ke kan prøve den konkrete
rettsanvendelsen ut over det som følger av de almin nelige regler om myndighetsmisbruk”.
(36) Dette betyr at domstolene bare kan prøve forva ltningens avgjørelser etter utlendingsloven
§ 8 annet ledd etter de alminnelige regler om domstolskontroll med forvaltningens frie
skjønn. I denne saken er det for det første gjort g jeldende at det resultat som
Utlendingsnemnda har kommet til – avslag på søknade n om oppholdstillatelse – er grovt
urimelig. I alle fall i utgangspunktet er dette en innsigelse som vil kunne føre til at
domstolene kjenner et vedtak ugyldig. Spørsmålet er drøftet i Innstilling fra
forvaltningskomiteen 13. mars 1958 side 377 flg. Der det ikke kan godtgjøres at det er tatt
usaklige hensyn eller at likhetsprinsippet er krenket, uttaler komiteen at ”det [skal] meget
til for at domstolene vil sette vedtaket til side som vilkårlig” der man bare har vedtakets
urimelighet å holde seg til.
(37) Når det er vanskelig å vise til rettsavgjørels er som opphever en forvaltningsavgjørelse på
dette grunnlaget, har det formentlig sin bakgrunn i at et grovt urimelig vedtak som oftest
kan kjennes ugyldig av andre grunner, f. eks. fordi det bygger på uriktig faktum eller det
er tatt utenforliggende hensyn. Men dersom domstolene skulle få til behandling et ”rent ”
tilfelle av grov urimelighet, antar jeg at resultatet kan bli at vedtaket blir satt til side, jf.
flertallets bemerkninger i Rt. 1997 side 1784 og flertallets bemerkninger og henvisninger
til tidligere avgjørelser i Rt. 2002 side 209.
(38) Som fremhevet i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov side 263, vil det i svært mange saker
også utenfor de tilfeller der loven gir en rett til opphold, kunne anføres sterke
rimelighetsgrunner for opphold i Norge. Dette har naturlig sammenheng med at mange
kommer fra vanskelige livsforhold i den fattigere del av verden og i tillegg har fått
tilknytning til Norge. Men samtidig ”er det opplagt at det ut fra innvandringsregulerende
hensyn må gjelde klare begrensninger i forhold til hvilke rimelighetsgrunner som skal
kunne anses tilstrekkelig tungtveiende for å innvilge opphold”.
(39) I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) fremhever departementet på side 152 at det er nødvendig å
foreta en avveining hvor også innvandringsregulerende hensyn trekkes inn når vi er
utenfor rammen for Norges internasjonale forpliktelser, og det ikke gjelder beskyttelse
mot fremtidig fare. Deretter heter det:
”Som også Utlendingslovutvalget har fremhevet i sin utredning, er det ingen farbar vei
å innvilge oppholdstillatelse til vesentlig flere av dem som lykkes i å ta seg til Norge enn
det vi gjør i dag. For det første ville det ikke væ re et virksomt tiltak for å løse
problemene i de deler av verden som asylsøkere reis er fra. Det sentrale virkemiddel for
norske myndigheters innsats i forhold til vanskeligstilte befolkningsgrupper i den tredje
verden, er bistandspolitikken. For det andre er det nødvendig å harmonisere norsk
praksis med praksis i andre europeiske land, fordi en egen norsk politikk på dette
området sannsynligvis ville overvelde mottakskapasiteten helt og snart måtte
reverseres.”
(40) Jeg går etter dette over til å se nærmere på behandlingen av As søknad om opphold.
Tingrettens dom, som lagmannsretten stadfestet, kjenner Utlendingsnemndas vedtak av
9. august 2006 med etterfølgende avslag på omgjørin g ugyldig. De etterfølgende
avgjørelser som det er tale om, er avslagene av hen holdsvis 6. juli 2007 og 15. oktober
2007. Jeg tilføyer her at vurderingen av avgjørelse ne skal skje ut fra de opplysninger og
den situasjon som forelå på avgjørelsestidspunktet. 7
(41) I det første vedtaket fra 2006 behandles først og fremst søknaden om asyl og vern mot
retur til X. Ved behandlingen av søknaden om opphol dstillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd som deretter kommer, knyttes drøftelsen først og fremst til As egen situasjon. I
tilknytning til barna drøftes også barnekonvensjone ns pålegg i artikkel 3 nr. 1 om at
hensynet til barnets beste skal vektlegges i det vedtak som treffes.
(42) Utlendingsnemnda fremhever særlig det nettverk som både A og hennes barn har i X
gjennom As foreldre og søsken samt hennes eldste sø nn, som bodde hos sine
besteforeldre. Nemnda gir uttrykk for at oppholdstiden på asylmottak i Norge ikke dannet
en slik særlig tilknytning som er nevnt i § 8 annet ledd.
(43) Sentralt i saken står det avslag på en begjæring om omgjøring som deretter ble truffet
knapt ett år senere, den 6. juli 2007. Foranledningen til begjæringen var en instruks fra
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, publisert 31. august 2006. Departementet ba om
at det ikke ble fattet vedtak i saker som gjaldt barn som pr. 1. april 2007 ville ha en total
oppholdstid i Norge på tre år eller mer. Det ble opplyst at bakgrunnen for dette var
departementets arbeid med en endring av utlendingsforskriften, som var planlagt å tre i
kraft våren 2007. Endringen ville innebære at barns tilknytning til riket som var
opparbeidet gjennom lang botid, skulle tillegges særlig vekt i helhetsvurderingen etter
utlendingsloven § 8 annet ledd.
(44) Den forskriftsendring som departementet på denne måten lanserte, var den bestemmelse i
utlendingsforskriften som senere ble § 21b, og som trådte i kraft 1. juni 2007.
Bestemmelsen lyder slik:
”Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd,
skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.”
(45) As begjæring om omgjøring ledet til at Utlendi ngsnemnda allerede primo september i
2006 besluttet at iverksettelsen av nemndas første vedtak fra 9. august 2006 skulle
utsettes. Når ankemotpartene for Høyesterett har gj ort gjeldende at de har vært utsatt for
usaklig forskjellsbehandling, er det vedtaket fra 6. juli 2007 det særlig siktes til.
(46) De mange saker som ble stilt i bero inntil den nye bestemmelsen i forskriften trådte i
kraft, dannet et prosjekt som ved avslutningen pr. 31. desember 2007 ble omtalt i et notat
fra Utlendingsnemnda. Det fremgår av notatet at det ble innvilget oppholdstillatelse i mer
enn 4/5-deler av de saker hvor barn var involvert.
(47) Utlendingsnemnda slår i sin avgjørelse 6. juli 2007 fast at begge barna, som på dette
tidspunkt var tolv og sytten år gamle, ved oppholdet i Norge hadde fått tilknytning til
landet gjennom skolegang, fritidsaktiviteter og vennskap med norske barn og
ungdommer. Når oppholdstillatelse likevel ikke ble gitt, skyldtes det at det ble lagt
avgjørende vekt på at de fortsatt måtte anses for å ha langt større tilknytning til sitt
hjemland, hvor de også hadde et familiært nettverk. Dette ble ansett for å være særlig
viktig i en situasjon hvor moren kunne ha problemer med å mestre oppgaven som eneste
omsorgsperson. Det særlige problem som den voldelige og truende faren/ektemannen i X
representerte, var et spørsmål som etter nemndas op pfatning burde løses i hjemlandet.
Barnas tilknytning til Norge var ikke av en slik art at den kunne tillegges avgjørende vekt. 8
(48) Foranledningen til Utlendingsnemndas avgjørelse av 15. oktober 2007 var en ny
begjæring om omgjøring. Ved denne begjæringen ble o versendt dokumenter som skulle
vise at A var dømt til døden i X, og at det var uts tedt arrestordre på henne. Nemnda
bemerket i sin avgjørelse at man gjennom mange år h adde bygd opp et bredt
erfaringsgrunnlag for å vurdere om slike dokumenter var ekte. Etter å ha foretatt en slik
vurdering, konkluderte nemda med at det ikke kunne legges til grunn at de fremlagte
dokumentene var ekte, og at As troverdighet ved dette var vesentlig svekket. For øvrig ble
det vist til tidligere avgjørelser. Jeg nøyer meg m ed å bemerke at de tidligere retter ikke
har lagt til grunn at dokumentene er ekte, og at dette spørsmålet ikke har vært noe tema
under behandlingen for Høyesterett.
(49) Jeg går etter dette over til å vurdere spørsmå let om ugyldighet.
(50) For å avgjøre et spørsmål om ugyldighet som fø lge av usaklig forskjellsbehandling,
forutsettes at domstolene blir gitt nødvendig kunns kap om andre avgjørelser av
sammenliknbare saker. I saker etter utlendingsloven § 8 annet ledd kan de variasjoner
som over tid følger av innvandringspolitiske hensyn, gjøre det nødvendig å knytte
sammenlikningen til avgjørelser fra tidsperioden fo r det vedtaket som angripes. I vår sak
har man som følge av den opphopning av saker som fa nt sted frem til forskriftsendringen
ble iverksatt på forsommeren 2007, et uvanlig bredt sammenlignbart materiale fra den
tiden som deretter fulgte.
(51) Ankemotpartenes prosessfullmektig har under ankeforhandlingen i Høyesterett fremlagt
en oversikt med stikkordsmessige opplysninger fra et femtitalls saker, hvorav de aller
fleste resulterte i at opphold ble innvilget. Varigheten på oppholdene i Norge, fra ankomst
til vedtak ble fattet, varierer fra 36 til 84 måneder. I vår sak var varigheten 42 måneder.
Det er ikke vist til avgjørelser som er sammenlignb are i en slik grad at det kan være noe
grunnlag for å konstatere at A har vært utsatt for en usaklig forskjellsbehandling.
(52) Ankemotpartene har videre gjort gjeldende at Utlendingsnemndas avgjørelse av 6. juli
2007 og de senere avslag på begjæringer om omgjørin g må kjennes ugyldige fordi det er
tale om avgjørelser som i sitt resultat er grovt ur imelige. Både tingretten og
lagmannsretten har som nevnt avgjort saken på dette grunnlag. Det følger av det jeg
allerede har sagt at jeg ikke deler denne oppfatningen.
(53) Før de flyktet til Norge bodde A og hennes bar n i provinsen Y i X. Hennes øvrige familie
bodde også der, og bor der fortsatt. Det er i saken betydelig usikkerhet rundt spørsmålet
om hvilken situasjon som vil møte henne og barna ve d retur til X. Dette gjelder særlig i
hvilken grad hennes ektefelle vil skape problemer for familien. Det er opplyst at A under
oppholdet i Norge har hatt noe kontakt pr. telefon med sine foreldre, som i sin tid hjalp
henne økonomisk i forbindelse med reisen fra X. Det er likevel ikke gitt noen
opplysninger, verken på tidspunktet for de ulike forvaltningsavgjørelser eller senere under
domstolsbehandlingen, om familiens eventuelle livssituasjon i X som kan innebære at det
er truffet avgjørelser som er grovt urimelige. De g enerelle opplysninger som foreligger
om en ektemanns dominerende stilling innad i familien, kan her ikke alene tillegges
avgjørende betydning. Heller ikke kan den omstendig het at den yngste sønnen, C, har fått
diagnosen ADHD, ha en slik vekt at konklusjonen bør bli en annen.
(54) Slik denne saken fremstår, med det saksforhold og de avgjørelser som etter hvert er
truffet, er man etter min oppfatning på god avstand fra den type avgjørelser som kan 9
tenkes å falle inn under unntaksregelen om grov urimelighet. Jeg finner det på denne
bakgrunn ikke nødvendig i større detalj å gå inn på den enkelte avgjørelse.
(55) Som nevnt kom A til Norge med to mindreårige barn. Det følger av barnekonvensjonen
artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved ”alle handlinger som
berører barn”, og dermed også ved utlendingsmyndighetenes anvendelse av
bestemmelsene om oppholdstillatelse i utlendingsloven § 8 annet ledd. Konvensjonen ble
inkorporert i menneskerettsloven med virkning fra 1. oktober 2003. Den tilføyelsen som
ble gjort i utlendingsforskriften ved bestemmelsen i § 21b om at det skulle legges særlig
vekt på barns tilknytning til riket, var ment å understreke hensynet til barnets beste.
(56) I Høyesteretts dom av 9. oktober 2009 (HR-2009 -01932-A) reises spørsmålet om den
forankring hensynet til barnets beste har i barnekonvensjonen, innebærer at det må skje en
utvidet domstolsprøving. Saken gjaldt en mindreårig gutt som kom alene til Norge, med
blant annet mor og besteforeldre hjemme i Sri Lanka. I avsnitt 77 uttales at domstolenes
oppgave blir å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet ”barnets beste”
på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle
motstående hensyn. Den konkrete vurdering av barnets beste, og den konkrete
interesseavveiningen, hører derimot under forvaltni ngens frie skjønn. I den foreliggende
sak gir ikke denne noe utvidede adgang til domstolskontroll grunn til annet enn å bemerke
at dette hensynet er forsvarlig vurdert.
(57) Jeg nevner avslutningsvis at Utlendingsnemndas behandling av ankemotpartenes sak fikk
et noe særegent tilskudd ved at nemnda 4. november 2008 fattet nok en avgjørelse om
ikke å ta til følge anmodningen om omgjøring av avs lagsvedtaket fra 2006. Denne siste
avgjørelsen ble tatt etter at lagmannsretten hadde avsagt sin dom. Jeg kan ikke se at
avgjørelsen kan ha noen betydning for ankesaken.
(58) Jeg konkluderer med at anken har ført frem, og at staten v/Utlendingsnemnda må bli å
frifinne. Staten har ikke nedlagt påstand om å bli tilkjent sakskostnader.
(59) Jeg stemmer for denne
D O M :
Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
(60) Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(61) Kst. dommer Sverdrup: Likeså.
(62) Dommer Tønder: Likeså.
(63) Dommer Gussgard: Likeså. 10
(64) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
Riktig utskrift bekreftes: