HR-2011-1646-A - Rt-2011-1133
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2011-09-01 |
| Publisert: | HR-2011-01646-A - Rt-2011-1133 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder spørsmål om lagmannsretten har vært lovlig sammensatt i et tilfelle der en konstituert dommer har deltatt i ankebehandlingen av en dom avsagt av den tingretten hvor han er fast ansatt. |
| Saksgang: | HR-2011-01646-A, (sak nr. 2011/648), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Rygge Hotell AS (advokat Even Rønvik) mot Prima Invest AS (advokat Lars Ths. Rodvelt) |
| Forfatter: | Normann, Kallerud |
| Lovhenvisninger: | domstolloven § 10, tvisteloven § 29-21, domstolloven § 111, olloven § 108, domstolloven § 108, tvisteloven § 20-2, tvisteloven § 20-12, domstolloven § 106, domstolloven § 1 |
NORGES HØYESTERETT
Den 1. september 2011 avsa Høyesterett dom i
HR-2011-01646-A, (sak nr. 2011/648), sivil sak, anke over dom,
Rygge Hotell AS (advokat Even Rønvik)
mot
Prima Invest AS (advokat Lars Ths. Rodvelt)
G I V N I N G :
(1) Dommer Normann: Saken gjelder spørsmål om lagmannsretten har vært lovlig
sammensatt i et tilfelle der en konstituert dommer har deltatt i ankebehandlingen av en
dom avsagt av den tingretten hvor han er fast ansatt.
(2) Rygge Hotell AS tok ut stevning med krav om betaling av utestående etter overdragelse
av leiekontrakt. Prima Invest AS innga tilsvar med påstand om frifinnelse og motsøksmål
med påstand om tilbakebetaling av det som allerede var betalt av kjøpesummen.
(3) Moss tingrett avsa dom 6. januar 2010 hvor Rygge Hotell AS vant frem i søksmålet og
ble frifunnet i motsøksmålet.
(4) Prima Invest AS anket, og ved Borgarting lagmannsretts dom 14. februar 2011 ble anken
tatt til følge. Dommen har slik domsslutning:
”1. Prima Invest AS frifinnes.
2. Rygge Hotell AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen til
Prima Invest AS 750 000 – syvhundreogfemtitusen – kroner med tillegg av
lovens forsinkelsesrente regnet fra 10. april 2009 til betaling finner sted. 2
3. Rygge Hotell AS dømmes til å betale sakskostnad er for tingrett og
lagmannsrett til Prime Invest AS med 210.520 –
tohundreogtitusenfemhundreogtjue – innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen.”
(5) Tron Gundersen tjenestegjorde som konstituert lagdommer ved Borgarting lagmannsrett
fra august 2010 til medio mai 2011. Han deltok ved ankebehandlingen i Borgarting
lagmannsrett av Moss tingretts dom avsagt 6. januar 2010. På tidspunktet for avsigelsen
av tingrettens dom var han i funksjon som dommer i Moss tingrett, hvor han har sin faste
stilling. Gundersen deltok imidlertid ikke i behandlingen av saken i tingretten.
(6) Rygge Hotell AS har anket til Høyesterett over ulike saksbehandlingsfeil. Høyesteretts
ankeutvalg tillot ved beslutning 2. mai 2011 anken fremmet for så vidt gjelder anken over
saksbehandlingen knyttet til om retten var lovlig sammensatt. For øvrig ble anken nektet
fremmet.
(7) Den ankende part – Rygge Hotell AS – har i korte trekk gjort gjeldende:
(8) Hensynene som begrunner domstolloven § 10 annet ledd siste punktum, gjør seg også
gjeldende for konstituerte dommere. Tilknytningen mellom dommerne i første instans
gjør at det foreligger slike ”særegne omstendighete r” at Tron Gundersen var inhabil til å
delta ved ankebehandlingen i lagmannsretten, jf. domstolloven §108. Denne feilen skal
tillegges ubetinget virkning, jf. tvisteloven § 29-21 annet ledd bokstav b. Det er skjedd en
utvikling i rettspraksis som innebærer en strengere praktisering av inhabilitetsreglene. Det
ble ikke opplyst om Gundersens tilknytning til Moss tingrett da saken ble behandlet i
lagmannsretten, og domstolloven § 111 annet ledd kommer ikke til anvendelse.
(9) Rygge Hotell AS har nedlagt slik påstand:
”1. Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves, og saken hjemvises til
lagmannsretten til ny behandling.
2. Prima Invest AS dømmes til å betale sakens omk ostninger for Høyesterett.”
(10) Ankemotparten – Prima Invest AS – har i korte trekk gjort gjeldende:
(11) Domstolloven § 10 annet ledd siste punktum får ikke anvendelse for konstituerte
dommere. Lovens ordlyd er klar, og konstituerte dommere er ikke omhandlet i
forarbeidene. Det foreligger ikke særlig grunn til å fravike lovens ordlyd. Rettspraksis
gjelder andre tilfeller enn det foreliggende. Det foreligger ikke særegne omstendigheter
som gjør at Gundersen er inhabil i medhold av domst olloven § 108. Subsidiært anføres at
utelukkelse etter domstolloven §108 ikke kan påberopes, fordi den ankende parten kjente
til Gundersens faste tilknytning til Moss tingrett da saken ble behandlet i lagmannsretten
uten at det ble fremsatt innsigelser mot hans habilitet, jf. domstolloven § 111 annet ledd.
(12) Prima Invest AS har nedlagt slik påstand:
”1. Anken forkastes.
2. Prima Invest AS tilkjennes saksomkostninger.”
(13) Mitt syn på saken: 3
(14) Spørsmålet er om det forhold at Gundersen var dommer i Moss tingrett da en av hans
kolleger hadde saken til behandling, gjør ham inhab il til å delta i lagmannsrettens
ankebehandling.
(15) Førstelagmannen kan etter domstolloven § 10 an net ledd første punktum tilkalle dommere
fra tingrettene i lagdømmet til å ta sete i retten. Paragraf 10 annet ledd siste punktum
begrenser hvilke dommere som kan tilkalles til slik tjeneste. I bestemmelsen heter det:
”Til behandling av anke eller kjæremål tilkalles ikke dommere fra den tingrett som har
behandlet saken i første instans.”
(16) Tilkalles en dommer i strid med bestemmelsen, vil lagmannsretten ikke være lovlig
sammensatt. Dette er en saksbehandlingsfeil som skal tillegges ubetinget virkning ved
anke, jf. tvisteloven § 29-21annet ledd bokstav b. Det samme gjelder når en dommer, som
er inhabil etter domstolloven § 108, har vært med å dømme i saken.
(17) Domstolloven § 10 annet ledd siste punktum gjelder etter sin ordlyd bare for tilkalte
dommere. Det er klart at den ikke får direkte anvendelse for konstituerte dommere.
Konstituerte dommere er heller ikke nevnt i lovforarbeidene til bestemmelsen. Men ut fra
dette kan det ikke sluttes at de hensyn som bærer § 10 annet ledd siste punktum, ikke også
kan ha relevans ved vurderingen av om en konstituert dommer vil være inhabil etter den
alminnelige regel om inhabilitet i domstolloven § 108.
(18) Etter at § 10 annet ledd siste punktum ble føyd til ved lov 16. juni 1989 nr. 64, har det
skjedd en betydelig rettsutvikling i synet på habilitet. Det er i praksis stadig sterkere
fremhevet at spørsmålet ikke er om det er grunn til å tro at vedkommende dommer vil
kunne la seg påvirke av det aktuelle forhold, men at det dreier seg om ”en objektiv
vurdering av hvordan forholdet vil fremtre utad – for partene, det rettssøkende publikum
og for offentligheten generelt”, jf. Rt. 1997 side 1318. Det er den alminnelige tillit til
dommerens uavhengighet som er det helt sentrale, jf. her blant annet også Rt. 1997
side 1987.
(19) Den økte vektlegging av hensynet til dommeres uavhengighet – hvordan uavhengigheten
fremstår utad – har over tid resultert i et strengere krav til habilitet. Jeg kan ikke se at det
forhold at lovforarbeidene til domstolloven § 10 annet ledd siste punktum ikke nevner
konstituerte dommere og deres habilitet, kan tillegges den vekt at habilitetsvurderingen
for dem skal være uberørt av den betydelige rettsut vikling i habilitetskravet til dommere
ellers gjennom de to siste tiår.
(20) Spørsmålet er om Gundersens faste ansettelsesf orhold ved Moss tingrett er en slik
særegen omstendighet at den er ”skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet”, jf.
domstolloven § 108.
(21) I forarbeidene til domstolloven § 10 annet ledd er det fremhevet at ordningen med tilkalte
dommere var uheldig ”ved at den [kunne] gi grobunn for spekulasjoner om dommernes
uavhengighet”, jf. Ot.prp. nr. 16 (1988–89) side 27. Dette var begrunnelsen for at
departementet foreslo tilleggsbestemmelsen som nå er inntatt i § 10 annet ledd siste
punktum. 4
(22) Utgangspunktet for inhabilitetsvurderingen må som påpekt tas i hvordan omverdenen
omfatter forholdet, jf. blant annet også Rt. 2010 side 1601 avsnitt 33 med videre
henvisninger og avsnitt 47. Det blir altså ikke avgjørende at det i denne saken ikke
foreligger noen konkrete omstendigheter som tilsier at Gundersen var forutinntatt eller
partisk.
(23) Spørsmålet om en dommer er habil, må avgjøres konkret. Praktiske overveielser og
behovet for klarhet rundt rettens sammensetning tilsier imidlertid at man for de vanlige
typetilfellene søker å angi alminnelige utgangspunk ter basert på hva som gjennomgående
gir den beste regelen i tråd med hensynene bak inhabilitetsreglene, jf. Rt. 2009 side 1662
avsnitt 11.
(24) For meg blir det vesentlig at forholdene legges til rette slik at konstituerte dommere kan
fremtre med samme uavhengighet som fast utnevnte embetsdommere, jf. Rt. 1997
side 1987. Er det objektivt sett rimelig og saklig grunn til å trekke dommerens habilitet i
tvil, skal han ikke delta ved pådømmelsen, jf. Rt. 2009 side 1662 avsnitt 10.
(25) På denne bakgrunn blir det et viktig hensyn at lovgiver gjennom bestemmelsen i
domstolloven § 10 annet ledd siste punktum først og fremst har ”tatt sikte på å hindre at
dommeravgjørelser overprøves av dommerkollegaer man har et løpende arbeidsfellesskap
og daglig faglig og sosialt samkvem med”, jf. Rt. 2010 side 1601 avsnitt 31. Hensynet er
tillagt tilsvarende vekt ved vurdering av fagkyndige meddommeres habilitet etter
domstolloven § 108, jf. Rt. 1997 side 1318 og Rt. 2011 side 20.
(26) Gundersen var, som jeg har allerede har nevnt, dommer i Moss tingrett da saken ble
behandlet der av en av hans kolleger, og han deltok som konstituert dommer ved
ankebehandlingen i Borgarting. De hensyn som begrunner regelen i domstolloven § 10
annet ledd siste punktum, som jeg har redegjort for, gjør seg langt på vei gjeldende også i
tilfeller hvor en konstituert lagdommer skal være med å overprøve en avgjørelse truffet av
en kollega i den domstolen hvor han har sin faste tilknytning. Jeg viser også til at hans
konstitusjon var relativt kortvarig – fra august 2010 til medio mai 2011, og at han etter
endt konstitusjon skulle tilbake til sitt faste arbeidssted.
(27) For omverdenen vil det neppe fremstå forskjellig om saken avgjøres av en konstituert
dommer fra den tingrett som behandlet saken i først e instans eller av en tilkalt dommer fra
denne tingretten. I begge tilfeller vil dommeren normalt ha et faglig og sosialt samkvem
med den dommer som har hatt saken til behandling i første instans.
(28) På denne bakgrunn mener jeg at det bør gjelde et alminnelig utgangspunkt om inhabilitet i
et tilfelle som det foreliggende. Moss tingrett er en liten domstol med bare tre dommere
og en sorenskriver. For utenforstående må det fortone seg som nærliggende at
arbeidskolleger – ikke minst ved mindre domstoler – kan fortelle hverandre om saker de
behandler og da kunne komme med innspill og løsning sforslag overfor kollegene. Det vil
ikke være overraskende om det er en oppfatning at dommerkolleger på denne måten er
involvert i de andres saker. Forholdet mellom dommerne vil kunne være fjernere ved
større domstoler, men jeg er usikker på om det vil bli oppfattet slik utad. Her kommer
også hensynet til klare og praktikable regler inn, jf. Rt. 2009 side 1662 avsnitt 16. Jeg
viser også til behovet for å verne konstituerte dommeres uavhengighet som jeg allerede
har vært inne på. Min konklusjon er at konstituerte dommere fra tingrettene er inhabile 5
som dommere i lagmannsretten ved overprøving av saker som ble behandlet ved
tingretten da vedkommende tjenestegjorde som dommer der.
(29) Ankemotparten har subsidiært anført at domstol loven § 111 må føre til at den ankende
part har tapt muligheten til å gjøre inhabilitetsin nsigelsen gjeldende. Det er på det rene at
ingen av partene reiste innvendinger mot Gundersens habilitet da saken ble behandlet i
lagmannsretten, jf. domstolloven § 111 annet ledd, sammenholdt med § 108 annet
punktum. Det fremgår ikke av rettsboken hva som ble opplyst med hensyn til hans
tilknytning til Moss tingrett, og partene er uenige om hva som ble sagt. Jeg går ikke
nærmere inn på dette: For mitt syn på inhabilitetsspørsmålet blir det uansett ikke
avgjørende om den ankende part eventuelt var kjent med de faktiske forhold, uten å gjøre
gjeldende at Gundersen var inhabil. Jeg bemerker i denne sammenheng at domstolloven
§ 111 er blitt fortolket innskrenkende, slik at partene i praksis bare mister muligheten til å
påberope seg at inhabilitet ble påberopt under rettsforhandlingene.
(30) Jeg er etter dette kommet til at lagmannsrettens dom bør oppheves, jf. tvisteloven § 29-21
annet ledd bokstav b.
(31) Rygge Hotell AS har etter dette fått fullt medhold, og har krevd sakskostnader for
Høyesterett med 117 150 kroner, hvorav 109 500 kroner utgjør advokatsalær. Rygge
Hotell AS har da i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader fra
motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Jeg er imidlertid kommet til at sakskostnader
ikke bør tilkjennes, da den feilen som medfører opp hevelse ikke skyldes noen av partene.
I denne sammenhengen er det grunn til å peke på den plikt staten i et tilfelle som dette har
til å dekke partenes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-12 første ledd bokstav a.
(32) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.
(33) Dommer Øie: Jeg er enig med førstvoterende i at domstolloven § 10 andre ledd siste
punktum ikke kommer til anvendelse. Jeg slutter meg også til hennes forståelse av
domstolloven § 111. Men jeg har et annet syn på anvendelsen av habilitetsregelen i
domstolloven § 108.
(34) Som førstvoterende, finner jeg det ved anvende lsen av § 108 naturlig å ta utgangspunkt i
vedtakelsen av domstolloven § 10 andre ledd siste punktum ved lov 16. juni 1989 nr. 64.
Jeg er imidlertid uenig med førstvoterende i hva so m kan utledes av denne lovendringen,
som er begrunnet slik i Ot.prp. nr. 16 (1988–1989) side 27:
”Justisdepartementet er gjort kjent med at det forekommer tilfelle der herreds- og
byrettsdommere blir tilkalt til lagmannsrettene etter domstolloven § 10 tredje ledd, selv
om førsteinstansbehandlingen av vedkommende sak gik k for den tilkalte dommerens
egen domstol.
Loven er i dag ikke til hinder for en slik ordning. Inhabilitet inntrer automatisk bare
av en annen dommer ved samme embete, jf domstolloven § 106 nr 8.ke når den er behandlet 6
Men departementet mener at ordningen er uheldig ved at den kan gi grobunn for
spekulasjoner om dommernes uavhengighet. Departementet foreslår derfor en
tilleggsbestemmelse i domstolloven § 10 tredje ledd …”
(35) Det var altså å tilkalle dommere fra den førsteinstans som hadde avsagt den påankede
dom, lovgiveren mente var uheldig. Konstitusjon av dommere omtales ikke av
Justisdepartementet i forarbeidene til tross for at det var godt kjent for departementet at
det var vanlig å konstituere dommere fra herreds- og byrettene i lagmannsrettene.
Justisdepartementet sto selv på denne tiden for 15 til 20 dommerkonstitusjoner årlig, og
det ble gjennomsnittlig foretatt 17 statsrådskonstitusjoner per år, jf. Ot.prp. nr. 44 (2000–
2001) side 109. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av forarbeidene, kan derfor mye
etter mitt skjønn tyde på at sondringen mellom tilk alte og konstituerte dommere har vært
utslag av en bevisst lovgivervilje.
(36) Lovendringen i 1989 kan etter mitt syn uansett ikke tas til inntekt for at lovgiver har ment
at en konstituert dommer i lagmannsretten – som en generell ordning – vil være inhabil
etter domstolloven § 108 til å delta ved behandling av saker fra egen tingrett. Tvert imot
må lovforslaget i Ot.prp. nr. 16 (1988–1989) ha bygget på den forutsetning at § 108 ikke
automatisk vil medføre inhabilitet når en tilkalt d ommer deltar ved behandling i
lagmannsretten av en sak fra egen domstol, jf. også Rt. 2010 side 1601 avsnitt 39. Som
jeg kommer tilbake til, er det ikke grunn til å ha strengere habilitetsregler for konstituerte
dommere enn for tilkalte – snarere tvert imot.
(37) Bruk av tilkalte og konstituerte dommere ble tatt opp til bred drøftelse et tiår etter den
nevnte endringen av domstolloven § 10, se Domstolkommisjonens utredning NOU 1999:
19 side 207 flg. og Ot.prp. nr. 44 (2000–2001) side 107 flg. Både kommisjonen og
departementet fremhever i sine drøftelser at det ve d vurderingen av bruken av
midlertidige dommere særlig gjør seg gjeldene tre h ensyn. To av dem er ”(v)ern av
dommernes uavhengighet i den dømmende virksomhet” o g ”(p)ublikums tillit til at
dommerne er uavhengige”. Det tredje er kravet om ”at domstolene i høyest mulig grad
skal yte gode dommertjenester”, se proposisjonen side 107, og tilsvarende utredningen
side 207.
(38) Heller ikke dette arbeidet ledet til at det ble gjort endringer i adgangen til å konstituere
dommere tilsvarende tilføyelsen av domstolloven § 1 0 andre ledd siste punktum, eller i
habilitetsreglene. Jeg finner grunn til å tilføye a t avgjørelsen i Rt. 1997 side 1987, som
førstvoterende synes å legge stor vekt på, ble avsa gt før Domstolkommisjonen avsluttet
sitt arbeid, og var kjent for både kommisjonen og departementet, se utredningen side 222
og 229 og proposisjonen side 124.
(39) Etter min oppfatning skal det etter dette sterke grunner til for at Høyesterett – på grunnlag
av de samme hensyn som ledet til domstolloven § 10 andre ledd siste punktum – skal
utvide området for inhabilitet etter § 108.
(40) Både for tilkalte og konstituerte lagdommere gjelder at det ikke generelt er grunn til å
frykte at arbeidsfellesskapet i tingretten de kommer fra påvirker hvordan de dømmer i
ankesaker. Men vurderingen av hvordan forholdet kan fremtre utad overfor partene og
allmennheten, jf. blant annet Rt. 2010 side 1601 avsnitt 33 til 37, faller etter min
oppfatning annerledes ut for konstituerte dommere enn for tilkalte. 7
(41) En tilkalt dommer vil gjerne tjenestegjøre i l agmannsretten en kort periode i en eller noen
få saker. Dommeren presenteres ved innledningen av ankeforhandlingen som
tingrettsdommer, og det vil være klart for det rettssøkende publikum at vedkommende
ikke har sin ordinære arbeidsplass i lagmannsretten og skal tilbake til tingretten.
Konstitusjoner er oftest av lengre varighet, i vårt tilfelle ni måneder. Konstituerte
dommere har i motsetning til tilkalte dommere både formelt og reelt skiftet arbeidssted.
Ikke sjelden vil konstituerte dommere ikke ha tjenestegjort i tingretten da den påankede
dom ble avsagt, og det er heller ikke uvanlig at konstitusjonen senere avløses av
utnevnelse til fast lagdommer uten at vedkommende i mellomtiden har vært tilbake i
tingretten.
(42) De avgjørelser førstvoterende nevner hvor Høye sterett har konstatert inhabilitet for
dommere i lagmannsretten, knytter seg til situasjoner hvor lovgiveren ikke på samme
måte som i den foreliggende typesituasjon, hadde hatt foranledning til å vurdere behovet
for lovrevisjon. Bortsett fra Rt. 2010 side 1601, hvor flertallet kom til at
”krysskonstitusjon” ved en annen tingrett enn det faste tjenestestedet ikke var til hinder
for å tjenestegjøre ved ankebehandlingen av dommer fra denne tingretten, gjelder
avgjørelsene også forhold som etter mitt skjønn er nokså ulike vår sak. I det vesentlige
omhandler de enten dommere som har en tilknytning til eller et avhengighetsforhold til en
part – slik for eksempel avgjørelsen i Rt. 1997 sid e 1987 gjør – eller fagkyndige
meddommere – slik for eksempel avgjørelsen i Rt. 19 97 side 1318 gjør. Binding til en
part er etter mitt syn mer egnet til å svekke tilliten til en dommers uhildethet enn det et
kollegialt fellesskap med dommere ved samme domstol er. Og en embetsdommer er
gjennom sitt arbeid vesentlig mer trent i å være objektiv og uavhengig enn en sakkyndig
meddommer.
(43) Som førstvoterende har understreket, har områd et for inhabilitet blitt betydelig utvidet
gjennom rettspraksis de senere år. Etter min mening er det ikke grunnlag for en slik
ytterligere utvidelse som den ankede part krever. Jeg har vanskelig for å tro at en opplyst
allmennhet, og parter med profesjonell bistand, vil frykte at en konstituert lagdommer
skal ha slike bindinger til kolleger i tingretten at han eller hun ikke kan treffe en uhildet
avgjørelse. Ordningen som har vært benyttet i den f oreliggende sak, har da også vært
kjent og praktisert i en årrekke uten at det har vært reist tunge innvendinger mot den.
(44) Min konklusjon er at en konstitusjon som i vår sak, ikke vil rokke ved tilliten til
lagmannsrettens avgjørelser. Jeg stemmer for at anken forkastes. Også med det resultat
jeg har kommet til, finner jeg at sakskostnader ikke bør tilkjennes.
(45) Dommer Kallerud: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
annenvoterende, dommer Øie.
(46) Dommer Bårdsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende, dommer Normann.
(47) JustitiariusSchei: Likeså. 8
(48) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.
Riktig utskrift bekreftes: