HR-2011-2269-A
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2011-12-06 |
| Publisert: | HR-2011-02269-A - Rt-2011-1601 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder om en tidligere fostermor har krav på å få fremmet sak om samværsrett for fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Det er også spørsmål om hvordan fylkesnemndas avvisningsvedtak skal behandles av domstolene. |
| Saksgang: | HR-2011-02269-A, (sak nr. 2011/1556), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Oslo kommune (Kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Irene Sogn – til prøve) A (advokat Øystein Storrvik) mot D (advokat Gunnar K. Hagen) |
| Forfatter: | Kallerud, Noer, Indreberg, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | barnevernloven § 4-19, barnevernloven § 7-13, barnevernloven § 4, barnevernloven § 4-18, barnevernloven § 7, tvisteloven § 36-4, tvisteloven § 36-10, tvisteloven § 29-21, tvisteloven § 29-22, tvisteloven § 19-1, barnevernloven § 7-24, tvisteloven § 30-6, tvisteloven § 36-8 |
NORGES HØYESTERETT
Den 6. desember 2011 avsa Høyesterett dom i
HR-2011-02269-A, (sak nr. 2011/1556), sivil sak, anke over dom,
Oslo kommune (Kommuneadvokaten i Oslo
v/advokat Irene Sogn – til prøve)
A (advokat Øystein Storrvik)
mot
D (advokat Gunnar K. Hagen)
G I V N I N G :
(1) Dommer Kallerud: Saken gjelder om en tidligere fostermor har krav på å få fremmet sak
om samværsrett for fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Det er også spørsmål
om hvordan fylkesnemndas avvisningsvedtak skal behandles av domstolene.
(2) Fylkesnemnda i Oslo og Akershus traff i mars 2003 midlertidig vedtak om at
barneverntjenesten skulle overta omsorgen for søstr ene B og C. I nemndas endelige
vedtak om omsorgsovertakelse 2. desember 2003 ble det også fastsatt at barnas biologiske
mor, A, skulle ha samvær med dem seks timer hver sjette uke. Fylkesnemndas vedtak ble
stadfestet av Oslo tingrett i juni 2004.
(3) D og hennes daværende ektefelle var besøkshjem for B fra 1999. Fra
omsorgsovertakelsen i 2003 var de fosterforeldre for B og C i forsterket fosterhjem. Etter
at fosterforeldrene ble separert i 2008, var de enige om at B skulle bo hos fosterfar og C
hos fostermor. Barneverntjenesten aksepterte ikke dette, og sa i september 2008 opp
avtalen med D. Fosterfar overtok deretter fosterhjemsfunksjonen alene. Jentene bor nå
hos ham og hans samboer, som er barnas nye fostermor. 2
(4) Fylkesnemnda vedtok 24. juni 2008 at morens samværsrett skulle reduseres til to timer tre
ganger i året. Det ble fastsatt at barneverntjenesten kan føre tilsyn under samværene.
Nemnda understreket at ”samværsreduksjonen ikke er begrunnet i noe egentlig ønske om
å begrense kontakten mellom mor og barn” og forutsatte at ”barneverntjenesten følger
utviklingen nøye med tanke på at endringen er ment å være midlertidig”. Det faktiske
samværet har – i tråd med nemndas forutsetning – vært mer omfattende enn det minimum
som ble fastsatt i vedtaket.
(5) D hadde noe samvær med jentene i tiden etter at oppdraget som fostermor ble avsluttet i
2008 og inntil dette ble stanset av barneverntjenesten i juni 2010. Hun fremsatte da
umiddelbart krav om samvær under henvisning til barnevernloven § 4-19 fjerde ledd
bokstav b. Kommunen fremmet saken for fylkesnemnda med påstand om at den skulle
avvises fordi den tidligere fostermoren ikke hadde partsrettigheter.
(6) Fylkesnemnda – nemndslederen alene, jf. barnevernloven § 7-13 – avviste saken
1. november 2010. Nemnda kom til at samværsretten for moren ikke var ”svært
begrenset” fordi det ble praktisert hyppigere samvær enn det som var fastsatt av nemnda.
Den tidligere fostermoren fikk derfor ikke partsrettigheter, jf. barnevernloven § 4-19
fjerde ledd bokstav b.
(7) D begjærte 14. desember 2010 rettslig overprøvi ng av fylkesnemndas avvisningsvedtak.
Oslo tingrett kom til at det faktiske samværet måtte legges til grunn, og at D derfor ikke
kunne gis partsrettigheter etter bestemmelsen i barnevernloven § 4-19 fjerde ledd bokstav
b. Men etter rettens oppfatning måtte hun gis stilling som part i medhold av
barnevernloven § 4-19 tredje ledd. Tingrettens avgjørelse ble truffet av saksforberedende
dommer alene og i form av kjennelse, en behandlingsmåte partene samtykket i.
(8) Oslo tingrett avsa 3. mars 2011 kjennelse med slik slutning:
”D har krav på at Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Oslo og Akershus tar
stilling til om hun skal ha rett til samvær med barna.”
(9) Oslo kommune anket dommen til lagmannsretten og anførte at tingretten hadde begått
saksbehandlingsfeil ved at den ikke hadde behandlet saken etter reglene i kapittel 36 i
tvisteloven. Retten skulle etter kommunens oppfatning vært satt med meddommere, og
avgjørelsen skulle vært truffet ved dom. Kommunen g jorde også gjeldende at tingretten
hadde forstått barnevernloven § 4–19 feil. Anken ble tiltrådt av barnas biologiske mor.
(10) Lagmannsretten kom til at bestemmelsene i tvisteloven kapittel 36 om rettslig prøving av
administrative tvangsvedtak ikke kom til anvendelse, og at det var riktig å treffe
avgjørelsen i form av kjennelse. Etter lagmannsrett ens oppfatning kunne ikke
barnevernloven § 4–19 tredje ledd anvendes, men retten ga D partsstilling etter § 4–19
fjerde ledd. Det avgjørende var etter lagmannsrette ns mening at det samvær
fylkesnemnda hadde fastsatt for biologisk mor – to timer tre ganger i året – måtte anses
som ”svært begrenset”.
(11) Borgarting lagmannsretts kjennelse 28. juni 2011 har slik slutning:
”1. Anken forkastes. 3
2. Oslo kommune betaler i sakskostnader for lagmannsretten 8000 – åttetusen –
kroner til det offentlige innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.”
(12) Oslo kommune har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Det anføres at det er
begått saksbehandlingsfeil både i tingretten og lagmannsretten, og at lagmannsrettens
lovanvendelse er feil. Barnas mor, A, har tiltrådt kommunens anke.
(13) Kommunen har for Høyesterett presisert at det ikke gjøres gjeldende at
saksbehandlingsfeilene skal føre til opphevelse av de tidligere instansers avgjørelser.
Også prosessfullmektigen for A har gitt uttrykk for at det er ønskelig at Høyesterett treffer
realitetsavgjørelse i saken. Som ny anførsel for Hø yesterett har kommunen gjort
gjeldende at fosterforeldre faller utenfor den personkrets som kan kreve samvær etter
barnevernloven § 4-19 fjerde ledd, og at kravet om ”nær tilknytning” i samme
bestemmelse ikke er oppfylt.
(14) Høyesteretts ankeutvalg besluttet 12. oktober 2011 at ankesaken i sin helhet skal avgjøres
av Høyesterett i avdeling.
(15) Det er fremlagt noen nye dokumenter og erklæringer for Høyesterett. Saken står likevel i
det vesentlige i samme faktiske stilling som for de tidligere instanser.
(16) Oslo kommune har i det vesentlige gjort gjeldende:
(17) Hovedregelen er at bare biologiske foreldre kan kreve samvær etter omsorgsovertakelse.
Fosterforeldre utøver daglig omsorg for barn på veg ne av barneverntjenesten, jf.
barnevernloven § 4-18, og har intet selvstendig krav på samvær etter at deres oppdrag er
avsluttet. Unntaksbestemmelsene i barnevernloven § 4-19 tredje og fjerde ledd, som i
særlige tilfeller gir andre enn foreldrene rett til å kreve samvær, er gitt med tanke på
personer i de biologiske foreldrenes omgangskrets. Ansatte i hjelpeapparatet og
fosterforeldre faller utenfor anvendelsesområdet. Barneverntjenesten vil sørge for at det
etableres samvær med tidligere fosterforeldre hvis det er til barnas beste. Det er intet
behov for at barneverntjenestens vurdering av om barna skal ha samvær med tidligere
fosterforeldre skal kunne prøves av fylkesnemnda og domstolene.
(18) Den tidligere fostermoren faller utenfor tredje ledd i barnevernloven § 4-19 siden hun
ikke hadde daglig omsorg for barna forut for omsorgsovertakelsen.
(19) Tilknytningsvilkåret i bestemmelsens fjerde ledd er ikke lenger oppfylt på grunn av den
tid som har gått og forholdene ellers. Barna ønsker ikke lenger kontakt, og det er kommet
andre personer inn i deres liv som gjør at tilknytn ingen til den tidligere fostermor svekkes.
Heller ikke vilkåret i fjerde ledd bokstav b er oppfylt siden barnas samvær med biologisk
mor ikke er ”svært begrenset”. Det avgjørende må he r være det opptrappede samværet
som praktiseres i tråd med nemndas forutsetninger. Men selv om man ser på slutningen i
fylkesnemndas vedtak – ”to timer tre ganger i året” – er det ikke tale om et ”svært
begrenset samvær”. Etter omsorgsovertakelse er det vanlig at biologiske foreldre bare har
4–6 samvær årlig. Mot denne bakgrunn kan ikke morens samvær regnes som ”svært
begrenset”. Det må også legges betydelig vekt på at det etter forarbeidene er et viktig
formål med reglene å begrense prosessene knyttet til barn som foreldrene er fratatt
omsorgen for. 4
(20) Kommunen bestrider ikke at nemndslederen hadde adgang til å treffe avvisningsvedtaket
alene. Det følger imidlertid av barnevernloven § 7– 24 og er lagt til grunn i fast og
langvarig praksis at rettslig overprøving av barnev ernsaker skal skje etter reglene i
tvisteloven kapittel 36. Det var derfor feil av tingretten å ikke sette retten med
meddommere, jf. tvisteloven § 36-4. Det er bare ved skriftlig ankebehandling det kan
unnlates å tilkalle meddommere, jf. tvisteloven § 36-10 fjerde ledd. Selv om verken
tingretten eller lagmannsretten var riktig sammensatt, jf. tvisteloven § 29-21 annet ledd
bokstav b, er det ikke ønskelig at de tidligere avg jørelser oppheves av denne grunn.
Hensynet til partene, og ikke minst barna, tilsier at saken tas til realitetsbehandling i
Høyesterett. Vilkårene for å unnlate opphevelse ett er tvisteloven § 29-22 annet ledd,
jf. § 30-3, er oppfylt.
(21) Både tingretten og lagmannsretten avgjorde realiteten i saken, og skulle derfor etter
tvisteloven § 19-1 første ledd bokstav a avsagt dom , ikke kjennelse. Dette er likevel uten
betydning fordi begrensningene i prøvelsesadgangen for videre anke over kjennelser ikke
kommer til anvendelse når det er valgt feil form, jf. tvisteloven § 19-1 fjerde ledd.
(22) Oslo kommune har nedlagt slik påstand:
”Prinsipalt: Oslo kommune frifinnes.
Subsidiært: Borgarting lagmannsretts kjennelse av 28.06.2011 og Oslo tingretts
kjennelse av 03.03.2011 oppheves.”
(23) A har sluttet seg til kommunens anførsler og har nedl agt samme påstand.
(24) Ankemotparten – D – har i det vesentlige anført:
(25) Lagmannsrettens resultat er korrekt.
(26) Dersom tidligere fosterforeldre generelt skulle være avskåret fra å kunne reise sak om
samværsrett, ville det innebære at det ikke er mulig å få prøvd rettslig om barnas beste
tilsier slikt samvær. Barnevernmyndighetenes vurdering av et så viktig spørsmål må
kunne overprøves.
(27) Barnevernloven § 4-19 fjerde ledd bør fortolke s som en regel som ikke unødig foregriper
den senere skjønnsmessige realitetsavgjørelse av sa mværsspørsmålet. De to kumulative
vilkårene i bestemmelsen for å gi fostermor partsstatus er oppfylt. Når fostermor har vært
besøkshjem for det ene av barna i 2–3 år, deretter vært fostermor på heltid for begge
barna i mer enn fem år og hatt samvær frem til dette ble stanset av barneverntjenesten
sommeren 2010, er det klart at vilkåret om ”nær tilknytning” er oppfylt. Om barna bør ha
samvær med sin tidligere fostermor er en mer sammensatt vurdering som må foretas ved
den senere realitetsprøvelse av saken. Det samværet fylkesnemnda formelt har vedtatt for
barnas mor – to timer tre ganger i året – er ”svært begrenset”. Faktisk samvær utover dette
er avhengig av barneverntjenestens skjønn, og kan i kke tas hensyn til ved den
prosessuelle vurdering.
(28) Det er ikke gjort saksbehandlingsfeil i de tidligere instanser. Bestemmelsen i
barnevernloven § 7-24 bør tolkes innskrenkende slik at avvisningsvedtak og andre rene
prosessuelle avgjørelser nemndslederen treffer unde r saksbehandlingen ikke omfattes av
reglene i kapittel 36 i tvisteloven. Disse bestemmelsene gjelder ”vedtak om tvang mot 5
personer” og passer dårlig ved slike avgjørelser. D et gir også liten mening at avgjørelser
nemndslederen treffer alene skal måtte overprøves a v domstoler satt med meddommere,
hvorav den ene skal være fagkyndig. Særlig uhensiktsmessig er dette når det som i vårt
tilfelle ikke er noe behov for fagkyndighet for å avgjøre det prosessuelle spørsmål.
(29) Det er i tråd med praksis at lagmannsretten traff sin avgjørelse ved kjennelse, se blant
annet Rt. 2005 side 8.
(30) D har nedlagt slik påstand:
”1. Anken forkastes.
2. Oslo kommune tilpliktes å erstatte omkostningene med saken for
Høyesterett.”
(31) Jeg er kommet til at anken må forkastes.
(32) Den sentrale problemstilling i saken er om barnas tidligere fostermor har krav på at
fylkesnemnda tar stilling til om hun skal ha rett til samvær. Samværsrett etter at
barneverntjenesten har overtatt omsorgen, er regulert i barnevernloven § 4-19. For andre
enn foreldre er det fastsatt at nemnda først må ta stilling til om kravet skal fremmes. Det
er dette spørsmålet om partsstatus som foreligger t il avgjørelse for Høyesterett. Om
samværskravet skal føre frem, vil fylkesnemnda even tuelt måtte ta stilling til senere.
(33) Utgangspunktet etter barnevernloven § 4-19 før ste ledd er at barn og foreldre har rett til
samvær med hverandre. Etter omsorgsovertakelse skal fylkesnemnda fastsette omfanget
av samværsretten, men kan også beslutte at det ikke skal være samvær, jf. § 4–19
annet ledd.
(34) Frem til en lovendring i 2006 hadde fylkesnemnda etter § 4-19 tredje ledd en vilkårsløs
adgang til å bestemme at ”andre enn foreldrene skal ha rett til samvær med barnet”.
I Rt. 2001 side 835 uttalte Høyesteretts kjæremålsu tvalg om denne bestemmelsen:
”Når den som fremsetter krav om samværsrett etter barnevernloven § 4-19 tredje ledd,
har en slik tilknytning til barnet at bestemmelsen rettslig gir adgang til å tilkjenne
vedkommende samværsrett, må kravet realitetsbehandles, og ved denne behandlingen
må den som har fremsatt kravet, ha rett til partsstatus. For at en begjæring om
samværsrett etter barnevernloven § 4-19 tredje ledd skal kunne avvises, må
tilknytningen være så fjern at det er åpenbart at det ikke er rettslig adgang til å gi
vedkommende samværsrett.”
(35) De samme synspunkter ble lagt til grunn i Rt. 2005 side 8, som gjaldt samvær for en
tidligere besøksmor.
(36) Ved lov 1. desember 2006 nr. 65 ble § 4-19 endret slik at tredje og fjerde ledd fikk denne
ordlyd:
”Andre som har ivaretatt den daglige omsorgen for barnet i foreldrenes sted forut for
omsorgsovertakelsen, kan kreve at fylkesnemnda tar stilling til om de skal ha rett til
samvær med barnet og hvilket omfang samværsretten skal ha.
Barnets slektninger, eller andre som barnet har en nær tilknytning til, kan kreve at
fylkesnemnda tar stilling til om de skal ha rett til samvær med barnet og
samværsrettens omfang når 6
a) den ene eller begge foreldrene er døde, eller
b) fylkesnemnda har bestemt at den ene eller begge foreldrene ikke skal ha rett
til samvær med barnet eller at foreldrenes rett til samvær skal være svært
begrenset.”
(37) Det fremgår av Ot.prp. nr. 76 (2005–2006) side 44 at departementet blant annet under
henvisning til avgjørelsen i Rt. 2001 side 835 ønsk et å innsnevre ”personkretsen i forhold
til hvem som skal kunne kreve samvær, og derigjennom gis partsrettigheter”.
(38) Jeg tar først stilling til om det er begått sa ksbehandlingsfeil i de tidligere instanser.
(39) Barnevernloven § 7-24 fastsetter at fylkesnemndas ”vedtak” kan bringes inn for tingretten
etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Bestemmelsen er generell og åpner ikke for unntak
ut fra vedtakets innhold, form eller om det er truffet av nemndslederen alene.
(40) Det er lagt til grunn i rettspraksis at fylkesnemndas vedtak om samvær for andre enn
foreldrene kan bringes inn for retten, jf. Rt. 1996 side 1152, også om nemnda avviser
saken, se Rt. 1996 side 1597. I begge avgjørelsene ble det slått fast at reglene om
overprøving av administrative tvangsvedtak i dagjel dende tvistemålslov kapittel 33 kom
til anvendelse. Senere lovvedtak har ikke endret dette, se blant annet Ot.prp. nr. 76 (2005–
2006) side 65 hvor det heter at fylkesnemndas avvisningsvedtak kan være gjenstand for
rettslig prøving ved domstolene, uten at det sies noe om at dette ikke lenger skal skje etter
kapittel 36 i tvisteloven. Avgjørelsene i Rt. 2009 side 831 og Rt. 2011 side 377 illustrerer
at kapittel 36 også kommer til anvendelse i andre tilfeller enn der fylkesnemnda treffer
tvangsvedtak.
(41) Jeg viser også til Schei mfl., Kommentarutgave til tvisteloven side 1645, hvor det legges
til grunn at det følger av barnevernloven § 7-24 at ”anvendelsen av kapittel 36 gjelder ved
rettslig prøving av alle de aktuelle vedtak, altså også der det treffes vedtak om ikke å
anvende tvang eller om opphør av tvangstiltak”.
(42) Jeg må etter dette legge til grunn at etter loven skal rettslig overprøving av fylkesnemndas
avvising av krav om samværsrett skje etter reglene i kapittel 36 i tvisteloven. Det er ikke
åpnet for å gjøre unntak fra dette ut fra hva som e r mest hensiktsmessig i det enkelte
tilfelle.
(43) Når kapittel 36 i tvisteloven kommer til anvendelse, følger det av § 36-4 at tingretten
skulle vært satt med to meddommere. Fordi det ble holdt muntlig forhandling i
lagmannsretten, skulle meddommere vært tilkalt også der, jf. tvisteloven § 36-10
fjerde ledd.
(44) Når domstolene etter reglene i kapittel 36 overprøver et avvisningsvedtak truffet av
fylkesnemnda, er det dette vedtaket som er tvistegjenstand. Avgjørelsen må derfor treffes
ved dom etter hovedregelen i tvisteloven § 19-1 før ste ledd bokstav a, ikke etter
særregelen i annet ledd bokstav a i samme bestemmelse. Lagmannsretten kom til at det
ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelser innta tt i Rt. 2001 side 835 og Rt. 2005
side 8 er ”dannet en særregel om bruk av kjennelse ved avgjørelsen av spørsmålet om
partsrettigheter der fylkesnemnda har avvist de partene som krever samvær”. Selv om det
kan være delte meninger om hva som er mest hensiktsmessig, er jeg ikke enig i at det er
rettslig grunnlag for en slik særregel. Som jeg har vært inne på tidligere, var 7
partsstillingen det sentrale spørsmål i de to saken e. Det var ikke anført at det var begått
saksbehandlingsfeil ved at avgjørelsen var truffet ved kjennelse, og dette spørsmålet er
ikke berørt i avgjørelsene.
(45) Jeg går så å over til å se på mulige konsekvenser av de saksbehandlingsfeil som er begått.
(46) Det er klart at de tidligere instansers feilaktige bruk av kjennelse i stedet for dom ikke
mot partenes ønske kan føre til opphevelse. Videre er det på det rene at selv om
lagmannsretten har anvendt uriktig form, har Høyest erett i dette tilfellet samme
prøvelsesadgang som ved anke over dom, jf. tvistelo ven § 19-1 fjerde ledd.
Begrensningene i tvisteloven § 30-6 kommer således ikke til anvendelse.
(47) Feil sammensetning av retten er i utgangspunktet en absolutt opphevelsesgrunn,
jf. tvisteloven § 29-21 annet ledd bokstav b. Partene har imidlertid presisert at de ønsker
at det treffes realitetsavgjørelse, og jeg er komme t til at vilkårene for dette etter
tvisteloven § 29-22 annet ledd – som gjelder tilsvarende for Høyesterett, jf. § 30-3 – er
oppfylt. Realitetsspørsmålet er utførlig prosedert for Høyesterett, og jeg kan ikke se at det
er hensyn som taler mot at saken prøves. Tvert om e r det i alle parters, og barnas,
interesse at det treffes slik avgjørelse nå.
(48) Jeg er etter dette kommet til at de saksbehandlingsfeil som er begått ikke fører til
opphevelse av de tidligere instansers avgjørelser, og at Høyesterett har tilstrekkelig
grunnlag for å ta stilling til de spørsmål saken re iser.
(49) Ved behandlingen av realitetsspørsmålet – om d en tidligere fostermor har krav på
partsstilling for fylkesnemnda – tar jeg utgangspunkt i at etter barnevernloven § 4-19 er
det først og fremst foreldrene som har krav på samv ær etter omsorgsovertakelse,
jf. bestemmelsens første ledd. Videre er det klart at lovgiveren har ment å innskrenke
adgangen til å kreve samvær, blant annet for å begrense prosesser som kan være uheldige
for barna. Jeg viser til det jeg tidligere har gjengitt fra forarbeidene om bakgrunnen for
lovendringen i 2006.
(50) Det er etter min mening klart at barnevernloven § 4-19 tredje ledd ikke kan komme til
anvendelse. Det følger direkte av ordlyden at beste mmelsen bare gjelder samvær for
personer ”som har ivaretatt den daglige omsorgen for barnet i foreldrenes sted forut for
omsorgsovertakelsen”. Dette er ikke situasjonen i vår sak.
(51) Men fosterforeldre må etter min oppfatning kunne fremme krav om samvær etter § 4-19
fjerde ledd, dersom vilkårene her er oppfylt.
(52) Det er ”barnets slektninger, eller andre som barnet har nær tilknytning til” som kan kreve
samvær. Etter loven er det således barnets tilknytning til vedkommende som er det
avgjørende. Det finnes ingen støtte i ordlyden for å holde enkelte persongrupper utenfor,
hvis barnet har nær tilknytning til dem. Selv om det kan være riktig, som anført av
kommunen, at lovgiveren ikke spesielt har hatt ansatte i hjelpeapparatet og fosterforeldre i
tankene da bestemmelsen ble utformet, er det intet i forarbeidene som gir støtte for at
slike personer er ment utelukket fra å reise krav om samvær. I Ot.prp. nr. 76 (2005–2006)
uttales det således helt generelt på side 46: 8
”Både for barnets slektninger og andre bør det være barnets tilknytning til
vedkommende som skal være avgjørende ved vurderinge n av om vedkommende skal ha
rett til å få samværsspørsmålet behandlet.”
(53) Tilsvarende uttalelse finnes i spesialmerknadene, se proposisjonen side 126.
(54) Etter mitt syn kan heller ikke forarbeidenes omtale av bakgrunnen for bestemmelsen føre
til at den må forstås slik at visse persongrupper generelt er avskåret fra partsstatus.
Regelen forklares der med at når foreldrene bare har meget begrenset samvær med barna,
vil de ”være avskåret fra å være bindeleddet mellom barnet og andre personer barnet har
tilknytning til”, se Ot.prp. nr. 76 (2005–2006) side 45. Denne begrunnelsen kan nok
fremstå som mest treffende når det er tale om å gi samvær til foreldrenes slekt og venner,
men den kan ikke være til hinder for at også tidligere fosterforeldre – som oppfyller
kravene i § 4-19 fjerde ledd – kan få prøvet et kra v om samværsrett. Forarbeidene kan
heller ikke forstås slik at foreldrenes oppfatning her er avgjørende. Om foreldrene – slik
moren her har gitt uttrykk for – mener at de tidligere fosterforeldre ikke bør gis
samværsrett, er ikke avgjørende for fosterforeldren es partsstilling, men vil kunne ha
betydning for avgjørelsen av spørsmålet om samværsr ett.
(55) Spørsmålet om tidligere fosterforeldre vil kun ne omfattes av § 4-19 fjerde ledd, har ikke
vært behandlet av Høyesterett etter lovendringen i 2006. Jeg nevner for fullstendighetens
skyld at Borgarting lagmannsrett i en kjennelse inntatt i RG 2007 side 1525 uten nærmere
drøftelse la til grunn at bestemmelsen i § 4–19 fje rde ledd måtte forstås slik at også
tidligere fosterforeldre omfattes. Kommunens fortolkning har heller ikke støtte i juridisk
teori, hvor problemstillingen ikke kan sees å være drøftet.
(56) Jeg kan etter dette ikke se at det er tilstrekkelig rettskildemessig grunnlag for en slik
innskrenkende tolkning av bestemmelsen som kommunen for Høyesterett har tatt til orde
for.
(57) Ved den nærmere tolking av vilkårene i § 4-19 fjerde ledd legger jeg vekt på at det dreier
seg om en prosessuell bestemmelse om hvem som – i tillegg til foreldrene – kan få stilling
som part i en sak om samværsrett til barn som barneverntjenesten har overtatt omsorgen
for. Realitetsavgjørelse skal først treffes dersom det er konstatert at vilkårene for
partsstilling er oppfylt. Bestemmelsens prosessuelle karakter tilsier at den bør tolkes slik
at vurderingstemaene blir enkle og objektive.
(58) Ved fastlegging av partsstillingen er det tilknytningen på domstidspunktet som er
avgjørende. Men ved denne vurderingen er det naturl ig å ta utgangspunkt i de objektive
momenter som belyser tilknytningen mellom barna og den tidligere fostermoren. D hadde
først B i besøkshjem i flere år, deretter var hun o g ektefellen fosterforeldre for begge
jentene i mer enn fem år og hun hadde noe samvær frem til sommeren 2010. Etter mitt
syn er dette tilstrekkelig til å fastslå at D ikke bør avvises som part fordi barna har for
svak tilknytning til henne. Den mer dyptgripende vurdering av kvaliteten på
tilknytningen, personlige forhold hos barna og fostermoren, den konkrete betydning av
tidsforløpet og andre forhold som krever en grundigere – og kanskje sakkyndig –
vurdering, må utstå til den senere realitetsvurdering. 9
(59) Det er videre et vilkår etter barnevernloven § 4-19 fjerde ledd bokstav b at ”fylkesnemnda
har bestemt” at foreldrene – i vår sak barnas mor – ikke skal ha rett til samvær, eller at
samværet skal være ”svært begrenset”.
(60) Etter min mening må det samvær som fremgår av slutningen i fylkesnemndas vedtak her
være avgjørende. Ordlyden trekker klart i denne ret ning. Jeg forstår premissene i nemndas
vedtak slik at barneverntjenesten oppfordres til å forsøke å øke samværet utover det
minimum som er fastsatt i vedtaket, men moren kan ikke bygge noen rett på dette. Det
ville også – i en prosessuell sammenheng – være lite heldig om en måtte bygge på
undersøkelser av hvor omfattende det faktiske samvæ ret har vært. Skal økt samvær for
mor få konsekvenser for andres mulighet til å oppnå partsstilling, må dette formaliseres i
et nytt nemndsvedtak.
(61) Jeg er kommet til at det samværet fylkesnemnda har fastsatt i vår sak – to timer tre ganger
årlig med mulighet for tilsyn – må anses som ”svært begrenset”. Dette gjelder selv om det
er klart at foreldrenes samvær etter omsorgsovertakelse regelmessig er mer begrenset enn
i samværssaker etter barneloven, se for eksempel Haugli og Havik, Psykologiske og
juridiske vurderinger, side 133. Forarbeidene bruker ”et par ganger i året” som eksempel
på samvær som er så begrenset at det bør likestille s med intet samvær, se Ot.prp. nr. 76
(2005–2006) side 45. Det som her omtales som et eksempel kan ikke forstås som
angivelse av en grense. Jeg viser til Ofstad og Skar, Barnevernloven med kommentarer,
5. utgave side 178 som med utgangspunkt i den nevnte forarbeidsuttalelsen antar at
”samvær fire ganger i året, eller oftere” ikke kan anses som en svært begrenset
samværsrett.
(62) Jeg er etter dette kommet til at D i medhold av barnevernloven § 4-19 fjerde ledd har krav
på at fylkesnemnda tar stilling til om hun skal ha rett til samvær med barna. Anken må
derfor forkastes.
(63) Staten bærer alle kostnadene ved saken, jf. tvisteloven § 36-8, og sakskostnader tilkjennes
ikke for noen instanser.
(64) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.
(65) Dommer Noer: Jeg mener i motsetning til førstvoterende at foste rforeldre som har hatt
omsorgen for et barn etter omsorgsovertakelsen, ikke kan reise sak med krav om samvær
etter barnevernloven § 4-19 tredje eller fjerde ledd. Når det gjelder de prosessuelle
spørsmål som saken for øvrig reiser, slutter jeg me g til førstvoterendes syn.
(66) Etter § 4-19 tredje ledd kan ”Andre som har ivaretatt den daglige omsorgen for barnet i
foreldrenes sted” reise sak om samvær for fylkesnemnda. Fosterforeldre har ivaretatt den
daglige omsorgen i foreldrenes sted, og det er også den betegnelsen som er brukt om
fosterforeldrenes oppgave i § 4-18. Det ville derfor være mest naturlig å behandle 10
tidligere fosterforeldres krav om samvær etter tredje ledd. Men her har lovgiver satt en
grense ved omsorgsovertakelsen; det er bare den som har hatt daglig omsorg for barnet
”forut for omsorgsovertakelsen” som kan kreve samvær med fosterbarnet i sak for
nemnda. Jeg er derfor enig med førstvoterende i at denne bestemmelsen ikke får
anvendelse.
(67) Etter § 4-19 fjerde ledd kan ”Barnets slektninger, eller andre som barnet har en nær
tilknytning til” reise sak om samvær. Ordlyden taler for at også tidligere fosterforeldre
kan gå til sak, siden fosterforeldre selvsagt får nær tilknytning til barnet. Men når
bestemmelsen leses i sammenheng med tredje ledd, er det likevel ikke klart at
fosterforeldre er ment å være omfattet av bestemmelsen. Etter min mening gir derfor ikke
ordlyden noe entydig svar på spørsmålet.
(68) Forarbeidene viser at lovgiver ønsket å begrense kretsen av per soner som kunne kreve
samvær med barnet, jf. Ot.prp. nr. 76 (2005–2006) side 45. Hovedregelen er derfor at
bare biologiske foreldre kan reise sak for fylkesnemnda om samvær etter en
omsorgsovertakelse. Men lovgiver åpnet for at andre kan reise sak der den ene av
foreldrene er død eller bare har et ”svært begrense t” samvær med barnet. Helt unntaksvis
kan altså andre enn biologiske foreldre reise sak for nemnda med krav om samvær, for
eksempel hvor biologisk forelder og barnet har samvær ”kun et par ganger i året”,
jf. proposisjonen side 45.
(69) Avgjørende for om noen har rett til å kreve sa mvær etter bestemmelsen, er altså omfanget
av biologisk mors eller fars samvær. Dette er begrunnet med at foreldrene kan være
bindeledd mellom barnet og slektninger og andre nærstående når de har samvær av et
visst omfang, jf. proposisjonen side 45:
”Etter en omsorgsovertakelse er det først og fremst foreldrene det er viktig at barnet
har samvær med. Samvær med øvrig familie eller andr e nærstående kan skje i
forbindelse med foreldrenes samvær og kan også praktiseres uten at det er fastsatt en
særskilt rett til samvær ved vedtak eller dom.”
(70) Begrunnelsen viser etter mitt syn at bestemmelsen ikke er myntet på, og heller ikke passer
for, fosterforeldres rett til å kreve samvær med barnet. Det er liten grunn til at omfanget
av mors eller fars samværsrett skal være avgjørende for om en tidligere fostermor eller
fosterfar skal kunne kreve samvær med barnet i sak for fylkesnemnda.
(71) Av forarbeidene går det videre fram at der hvor en av foreldrene har mer enn svært
begrenset samvær med barnet, kan slektninger og nære personer på denne forelderens side
ikke kreve samvær, jf. Ot.prp. nr. 76 (2005–2006) side 126:
”Er bare en av foreldrene nektet samvær, gjelder retten til å kreve samvær bare
slektningene til den som er nektet samvær og personer barnet har en etablert
tilknytning til gjennom vedkommende.”
(72) Fosterforeldrenes forhold til barnet er ikke ”gjennom” noen av de biologiske foreldrene.
Også denne uttalelsen indikerer at bestemmelsen ikke er ment å omfatte fosterforeldre.
(73) Heller ikke juridisk teori synes å ha lagt til grunn at fosterforeldre kan reise sak om
samvær etter § 4-19, selv om problemstillingen ikke er direkte omtalt, jf. Knut Lindboe,
Barnevernrett 5. utgave side 248 og Ofstad og Skar, Barnevernloven 5. utgave side 305. 11
(74) Fosterforeldre har den daglige omsorgen for fosterbarnet ”på vegne av
barneverntjenesten”, jf. barnevernloven § 4-18 første ledd. Dette oppdraget har de bare så
lenge barnevernet ikke sier opp avtalen med dem. I praksis blir fosterbarn tatt fra
fosterforeldre i en rekke situasjoner. Dersom barnevernet velger å tilbakeføre barnet til
biologiske foreldre, har fosterforeldrene uttalerett etter § 4-21, men de kan ikke reise sak
om tilbakeføringen, jf. Rt. 1995 side 2000 med vide re henvisninger. Ved flytting av
barnet kan fosterforeldrene i noen tilfelle klage til fylkesnemnda etter § 4-17, jf. Ofstad
og Skar side 148. Men det er ikke gitt generelle regler om at fosterforeldre kan kreve
samvær med fosterbarnet i tilfelle hvor fosterforeldre og fosterbarn skilles fra hverandre.
Det virker da etter mitt syn lite naturlig at fosterforeldre i den spesielle situasjonen som
man står overfor her, skal gis anledning til å anlegge sak for nemnda.
(75) Bakgrunnen for saken her er at det er skilsmisse mellom fosterforeldrene, at barna har
blitt boende hos fosterfar, og at verken biologisk mor eller fosterfar ønsker at tidligere
fostermor skal ha samvær. Dersom biologisk mor reiser sak om samvær for nemnda i et
slikt tilfelle, ville fosterfar som hovedregel ikke være part i saken, jf. Rundskriv Q-1036
Saksbehandling i barneverntjenesten, Retningslinjer til lov om barneverntjenester av
17. juli 1992 nr. 100. Det heter her på side 5:
”Fosterforeldre er i utgangspunktet ikke å anse som parter i saker etter
barnevernloven. (….)
Fosterforeldre vil i utgangspunktet ikke ha partsrettigheter når det gjelder samvær
mellom barnet og biologiske foreldre. Samværsordninger mellom barn og biologiske
foreldre, også i fosterforeldrenes hjem, vil i de fleste tilfelle være en forutsetning for
fosterhjemsplasseringen. Også i disse tilfellene kan det imidlertid unntaksvis
forekomme at fosterforeldrene bør anses som parter i saken etter en konkret vurdering.
Dette kan f.eks. være tilfelle der det tas sikte på en samværsordning som er særlig
omfattende, og som i stor grad berører fosterfamili ens praktiske gjennomføring av
dagliglivet.”
(76) Når fosterforeldre normalt ikke er parter i samværssaker reist av biologiske foreldre, vil
det samme trolig gjelde der en tidligere fosterforelder krever samvær. Det innebærer at
den ene av fosterforeldrene vil få partsstatus for nemnda, med de rettigheter til
dokumentinnsyn og advokathjelp mv. som det gir, mens den andre ikke en gang vil være
part i prosessen. Også dette taler etter mitt syn mot at tidligere fosterforeldre skal ha
adgang til å reise sak i slike situasjoner.
(77) Uansett hvordan man tolker § 4-19 fjerde ledd, vil hovedregelen fortsatt være at
fosterforeldre ikke kan reise sak etter bestemmelsen. ¯ gi søksmålsadgang i saker som i
vår sak, vil i praksis innebære en temmelig vilkårlig avgrensning av fosterforeldres rett til
å kreve samvær i skilsmissetilfeller. I tillegg vil det kunne føre til økt uro rundt sårbare
barn, som ofte allerede i utgangspunktet kan ha opplevd en rekke rettsprosesser rundt
omsorgsplasseringen.
(78) På denne bakgrunn er jeg kommet til at det ikke er grunn til å oppheve fylkesnemndas
vedtak om avvisning av søksmålet, og at kommunen må frifinnes. 12
(79) Dommer Indreberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende, dommer Kallerud.
(80) Dommer Falkanger: Likeså.
(81) Dommer Tjomsland: Likeså.
(82) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.
Riktig utskrift bekreftes: