HR-2011-2385-A - Rt-2011-1744
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2011-12-21 |
| Publisert: | HR-2011-02385-A - Rt-2011-1744 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder straffutmåling for oppbevaring av ca. 95 kg hasj – straffeloven § 162 første, jf. tredje ledd. Det sentrale spørsmål er om det er grunnlag for å anvende samfunnsstraff, jf. straffeloven § 28a. |
| Saksgang: | HR-2011-02385-A, (sak nr. 2011/1388), straffesak, anke over dom |
| Parter: | A (advokat Frode Sulland) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Håvard Skallerud) |
| Forfatter: | Falkanger |
| Lovhenvisninger: | straffeloven § 162, straffeloven § 28, straffeloven § 34, straffeprosessloven § 325, straffeprosessloven § 321, straffeloven § 52-54, straffeloven § 1 |
NORGES HØYESTERETT
Den 21. desember 2011 avsa Høyesterett dom i
HR-2011-02385-A, (sak nr. 2011/1388), straffesak, anke over dom,
A (advokat Frode Sulland)
mot
Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Håvard Skallerud)
G I V N I N G :
(1) Dommer Skoghøy: Saken gjelder straffutmåling for oppbevaring av ca. 95 kg hasj –
straffeloven § 162 første, jf. tredje ledd. Det sentrale spørsmål er om det er grunnlag for å
anvende samfunnsstraff, jf. straffeloven § 28a.
(2) Oslo tingrett avsa 23. juni 2010 dom som for A har denne domsslutning:
”A, født 09.1985, dømmes for overtredelse av straff eloven § 162 første ledd, jf. tredje
ledd første punkt, jf. femte ledd, til en straff av fengsel i 3 – tre – år og 6 – seks –
måneder.
Fullbyrdelsen av 1 – ett – år og 6 – seks – måneder av straffen utsettes i medhold av
straffeloven §§ 52-54 med en prøvetid på to år.
Til fradrag i straffen kommer 31 dager i utholdt varetekt.
Hun dømmes til å tåle inndragning av kr. 16.000, jf . straffeloven § 34.”
(3) A anket til Borgarting lagmannsrett over straffutmålingen og inndragningen. Ved
lagmannsrettens beslutning 11. november 2010 ble anken over straffutmålingen henvist til
ankebehandling, jf. straffeprosessloven § 325, jf. § 321 tredje ledd. Anken over
inndragningen ble derimot nektet fremmet, jf. straffeprosessloven § 321 andre ledd
første punktum.
(4) Lagmannsretten avsa 6. juni 2011 dom med slik domsslutning: 2
”I tingrettens dom gjøres den endring at straffen s ettes til fengsel i 2 – to – år, hvorav
9 – ni – måneder gjøres betinget med en prøvetid på 2 – to – år, jf straffeloven § 52-54.”
(5) A har påanket lagmannsrettens dom til Høyestere tt. Anken retter seg mot
straffutmålingen. Prinsipalt har domfelte anført at hun bør idømmes samfunnsstraff i
stedet for fengsel. Subsidiært har hun anført at en større del av den utmålte fengselsstraff
bør gjøres betinget.
(6) Jeg er under tvil kommet til at anken bør tas til følge.
(7) A er vokst opp i X og kom til Norge i 2003. Den første tiden bodde hun i Y, men siden
2008 har hun bodd i Z.
(8) A har en datter, B, som er født i april 2005, o g som hun er eneforsørger for. Da A kom til
Norge, var hun gift med barnets far, men de er senere blitt skilt. Hun lever nå i et
samboerforhold med en annen mann. Bs far har samværsrett, men A har forklart at dette i
praksis betyr at B er hos farens mor eller hos hans søster.
(9) A er dømt for i tiden februar/mars 2009 til 2. april 2009 etter oppdrag fra C å ha
oppbevart ca. 95 kg hasj i sin leilighet i ------- -- i Z. Bakgrunnen for at hun påtok seg å
oppbevare hasjpartiet, var at hun hadde dårlig økonomi og hadde problemer med å
tilbakebetale et privat lån på 5 000–6 000 kroner. Hun hadde lånt pengene av en
venninne. Da A ikke klarte å tilbakebetale lånet, formidlet venninnen kontakt med C.
Etter at C hadde vært og sett på As leilighet, spurte han A om hun ville oppbevare et
hasjparti for ham mot betaling. A gikk med på å gjø re dette. C kom med hasjpartiet og
plasserte det i et skap i et soverom i As leilighet. I det tidsrommet hasjpartiet var
oppbevart i As leilighet, var C innom 20–25 ganger og hentet stoff fra partiet.
(10) Den 2. april 2009 ble det på et tidspunkt A ikke var hjemme, gjort innbrudd i leiligheten,
og hasjpartiet ble da stjålet. Det ble senere klarlagt at det var As venn/kjæreste D som
sammen med andre hadde gjennomført innbruddstyverie t. Under ransaking hos en av Ds
medvirkere fant politiet et hasjparti på 95,22 kg, som ble beslaglagt.
(11) Det er ikke klarlagt hvor meget hasj C hadde hentet mens hasjpartiet ble oppbevart hos A.
Ved domfellelsen så tingretten bort fra den hasj som C hadde hentet, og la til grunn at det
hasjparti A hadde oppbevart, i alle fall utgjorde 95 kg.
(12) A har for oppbevaringen av hasjpartiet mottatt 16 000 kroner. Under innbruddet ble
8 000 kroner av vederlaget stjålet. Ved tingrettens dom ble hele det mottatte vederlag på
16 000 kroner inndratt.
(13) Etter at det ble kjent at det hasjparti A oppbevarte, var stjålet, ble hun utsatt for
drapstrusler. Blant annet skal en av de impliserte ha truet med å drepe A og hennes datter
dersom hun ikke besørget hasjen tilbake. Hun ble og så fratatt pass og telefon.
(14) A er ikke tidligere straffet eller bøtelagt. D et er ikke grunnlag for å anta at hun er del av
noe kriminelt nettverk. Hun bruker ikke narkotika og har ikke hatt noe med erverv eller
salg av hasjpartiet å gjøre. Etter det lagmannsrett en har lagt til grunn, dreier det seg for
hennes vedkommende om ”et enkeltstående tilfelle av oppbevaring av hasj”. 3
(15) Under henvisning til Rt. 2001 side 1519 har lagmannsretten lagt til grunn at straffenivået
for oppbevaring av ca. 95 kg hasj ligger på rundt fire års fengsel. Dette er jeg enig i.
(16) Da A etter innbruddet i leiligheten ble oppsøk t av politiet, avgav hun en uforbeholden
tilståelse. Tilståelsen kom før hun var kjent med a t politiet hadde kunnskap om mulig
oppbevaring av hasj. Hun gav også umiddelbart forklaring om hvem som var hennes
oppdragsgivere. Hennes forklaring har ikke bare hatt betydning for pådømmelsen av
hennes sak, men har også vært viktig for at andre involverte er blitt tiltalt og straffet.
Lagmannsretten har lagt til grunn at straffen som følge av dette må reduseres med til
sammen 50 %. Også dette er jeg enig i. Før det tas hensyn til andre formildende
omstendigheter, kvalifiserer således den handling A er dømt for, til fengsel i rundt to år.
(17) Spørsmålet blir etter dette om det er grunnlag for å idømme samfunnsstraff i stedet for
fengsel.
(18) Vilkårene for å idømme samfunnsstraff fremgår av straffeloven § 28a første og
andre ledd. Da den alternative fengselsstraff vil være mer enn fengsel i ett år, kan det i
denne saken ikke anvendes samfunnsstraff uten at sterke grunner taler for det, se § 28a
andre ledd.
(19) Det finnes flere eksempler på at Høyesterett h ar gitt samfunnsstraff for overtredelse av
straffeloven § 162 første, jf. andre ledd – grov na rkotikaforbrytelse. Da det etter § 28a
første ledd bokstav b er et generelt vilkår for sam funnsstraff at straffens formål ikke taler
mot en reaksjon i frihet, har det imidlertid i rettspraksis vært oppstilt som vilkår for å
anvende samfunnsstraff ved domfellelse for grov narkotikaforbrytelse, at det foreligger
klare og sterke rehabiliteringshensyn eller andre spesielle og tungtveiende grunner, se for
eksempel Rt. 2009 side 1045 avsnitt 9 og Rt. 2011 side 695 avsnitt 14.
(20) A er dømt for overtredelse av straffeloven § 1 62 første, jf. tredje ledd – grov
narkotikaforbrytelse med meget betydelig kvantum. Det finnes ikke eksempler fra
tidligere hvor Høyesterett har anvendt samfunnsstra ff ved overtredelse av § 162 tredje
ledd. Overtredelse av § 162 tredje ledd kan imidlertid etter min oppfatning på dette punkt
ikke komme i en prinsipielt annen stilling enn overtredelse av § 162 andre ledd. Det som
skiller disse bestemmelsene fra hverandre, er narkotikakvantum. Dersom det foreligger
klare og sterke rehabiliteringshensyn eller andre spesielle og tungtveiende grunner, må
samfunnsstraff således også kunne anvendes ved overtredelse av § 162 tredje ledd. En
annen sak er at overtredelser av § 162 tredje ledd gjennomgående vil være mer
graverende enn overtredelser av andre ledd, og at samfunnsstraff av den grunn vil være
mindre aktuelt.
(21) Da A ikke har brukt narkotika, er det i denne saken ikke spørsmål om rehabilitering. For
at hun skal kunne idømmes samfunnsstraff, må det de rfor kreves at det foreligger andre
spesielle og tungtveiende grunner.
(22) Som grunnlag for at det bør anvendes samfunnss traff har forsvareren først og fremst vist
til at domfelte er eneforsørger for et barn som fyl ler sju år i april 2012, og at det ikke
finnes andre i familien som kan gi barnet et tilfredsstillende omsorgstilbud. Jeg er enig
med forsvareren i at domfeltes omsorgsansvar i dette tilfellet med tyngde taler for å
anvende samfunnsstraff i stedet for fengsel. Det fø lger av barnekonvensjonen artikkel 3
nr. 1 at ”[v]ed alle handlinger som berører barn, e nten de foretas av offentlige eller private 4
velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer,
skal barnets beste være et grunnleggende hensyn”. Denne bestemmelse får blant annet
betydning ved utmåling av straff for personer som har omsorgsansvar for barn, se
Rt. 2011 side 462 avsnitt 26, jf. avsnitt 37.
(23) Det fremgår av bekymringsmelding 16. januar 2008 fra Vest-Agder krisesenter til
barneverntjenesten i Y at A i perioden 23. november–27. desember 2007 oppholdt seg
sammen med B på krisesenteret. Før hun kom til kris esenteret, hadde hun bodd sammen
med barnets far og hans familie. A fant forholdene i hjemmet uholdbare og oppsøkte
krisesenteret sammen med sin arbeidsgiver. Etter det A har opplyst, var det i familien
bare hun som hadde arbeid. De øvrige livnærte seg i stor grad av inntekter fra kriminell
virksomhet. Da A etter oppholdet på krisesenteret flyttet tilbake til barnets far, fant
krisesenteret det nødvendig å sende melding til bar nevernet om at senteret var ”sterkt
bekymret for Bs omsorgssituasjon”.
(24) Lagmannsretten har ikke funnet ”grunn til å tvile på mors forklaring om hvordan hun
opplever far og hans familie som omsorgspersoner”. På bakgrunn av at datteren fremdeles
har samvær med faren og hans familie, har imidlertid lagmannsretten – til tross for at
”mors forklaring gir grunn til en viss bekymring” – ikke funnet ”grunnlag for å anse
barnevernet som eneste alternativ” dersom A må sone fengselsstraff. Lagmannsretten har
i denne forbindelse også vist til at A har forklart at ”hennes mor kan komme fra X og ta
seg av datteren, men bare for kortere tid, noen få måneder”.
(25) Jeg vurderer de omsorgsalternativer som foreligger for B, annerledes enn lagmannsretten.
Siden A ble skilt fra barnefaren, har hun alene hatt omsorgen for B. Ut fra de
opplysninger som foreligger, har jeg vansker med å se at Bs far og hans familie kan gi B
en tilfredsstillende omsorg. Den kontakt B har hatt med sin far, har vært begrenset, og
etter det som er opplyst for Høyesterett, oppholder hennes besteforeldre på farssiden seg
nå i X. Jeg kan heller ikke se at det kan være noen tilfredsstillende løsning at Bs
omsorgsbehov skal dekkes ved at hennes mormor i perioder skal komme til Norge.
Samtidig er det ikke grunn til å tro at barnevernet uten videre vil ha grunnlag for å gripe
inn. Bs omsorgsbehov er derfor et tungtveiende argument for at A bør idømmes
samfunnsstraff i stedet for fengsel.
(26) Domfellelsen gjelder på den annen side en alvorlig straffbar handling. Selv om As rolle
har vært relativt beskjeden og ikke har hatt noe profesjonelt preg, er rollen som
oppbevarer av stoff et viktig ledd i narkotikaomsetningen. Som lagmannsretten bemerker,
er det heller ikke uvanlig at personer i en vanskelig økonomisk situasjon blir utnyttet til
slik virksomhet. Dersom omsorgspersoner skal slippe fengselsstraff for oppbevaring av
narkotika, vil dette kunne lede til at omsorgspersoner oftere blir utnyttet til slik
virksomhet – med de skadevirkninger det vil få for de barn som de har omsorg for.
(27) Når jeg likevel under tvil er kommet til at det her vil være forsvarlig å anvende
samfunnsstraff, er det på grunn av kombinasjonen av A omsorgsansvar overfor datteren
og at hun ikke bare har tilstått eget forhold, men også samarbeidet med politiet slik at hele
sakskomplekset er blitt oppklart. Dette har hun gjort selv om hun, da det ble oppdaget at
narkotikapartiet var stjålet, ble utsatt for alvorlige drapstrusler. Den informasjon A har
gitt til politiet om øvrige involverte, har hun ful gt opp ved å avgi vitneforklaringer i retten
i straffesakene mot disse. På denne måten har hun – til tross for den risiko som hun utsatte
seg for – forsøkt å rette opp det feilgrep hun i en vanskelig livssituasjon begikk ved å påta 5
seg å oppbevare hasjpartiet. Samfunnsstraff er en følbar reaksjon, og etter min mening vil
de allmennpreventive hensyn her bli ivaretatt med en lengre samfunnsstraff. A er for tiden
i inntektsgivende arbeid som renholder, og ved å få samfunnsstraff vil arbeidsforholdet
kunne opprettholdes.
(28) Som tidligere nevnt, ville den alternative fengselsstraff etter at det er gjort fradrag for
domfeltes tilståelse og bistand til oppklaring av saken, her ha utgjort fengsel i to år.
Dersom domfelte skulle ha vært idømt fengsel, måtte det ha vært gjort ytterligere fradrag
for domfeltes omsorgsansvar. På denne bakgrunn mener jeg at en alternativ fengselsstraff
ville ha utgjort fengsel i rundt ett år og åtte måneder.
(29) Domfelte har sittet 31 dager i varetektsfengsel. På denne bakgrunn finner jeg at
samfunnsstraffen bør settes til 390 timer og den su bsidiære fengselsstraff til ett år og åtte
måneder. Gjennnomføringstiden for samfunnsstraffen finner jeg passende kan settes til
ett år og seks måneder. Til fradrag i den subsidiære fengselsstraff går 31 dager for
varetektsfengsel.
(30) Jeg stemmer for denne
D O M :
I lagmannsrettens dom gjøres den endring at straffe n settes til samfunnsstraff i 390 –
trehundreognitti – timer med en gjennomføringstid p å 1 – ett – år og 6 – seks – måneder,
jf. straffeloven § 28a. Den subsidiære fengselsstraff settes til fengsel i 1 – ett – år og 8 –
åtte – måneder. Til fradrag i den subsidiære fengselsstraffen går 31 – trettien – dager for
varetektsfengsel.
(31) Dommer Øie: Jeg er kommet til at det ikke er grunnlag for å idømme samfunnsstraff.
(32) Jeg er enig med førstvoterende i at de handlin ger A er dømt for, etter fradrag for tilståelse
og samarbeid med politiet kvalifiserer til en straff av fengsel i rundt to år. Videre slutter
jeg meg til de generelle synspunkter førstvoterende gjør gjeldende om bruk av
samfunnsstraff. Derimot er jeg uenig i vektleggingen av de ulike hensyn ved vurderingen
av om samfunnsstraff bør idømmes i den konkrete sak .
(33) Det forhold som først og fremst kunne begrunne samfunnsstraff, er hensynet til den
belastning det vil være for datteren B om moren må sone fengselsstraff. Som
førstvoterende, mener jeg situasjonen er bekymrings full. Jeg finner likevel ikke grunnlag
for å fravike lagmannsrettens vurdering av at barnevernet ikke er eneste akseptable
alternativ. Jeg peker på at både Bs far og hans familie bor i Zområdet. Riktignok er det
usikkert hvor lenge farens foreldre vil være i X, men det er ikke gitt opplysninger om at
de har flyttet dit for godt. Bekymringsmeldingen til barnevernet er fire år gammel. Den
førte ikke til at barnevernet satte i verk tiltak. Faren og hans familie har samvær med B,
og det foreligger verken opplysninger om at B vegrer seg mot samvær eller at A i dag er
bekymret for måten samværet gjennomføres på. Også A s mor vil kunne ta seg av B, i alle
fall i noen måneder. 6
(34) Etter mitt syn må det forhold at A har tilstått og samarbeidet med politiet, tillegges
begrenset betydning ved spørsmålet om samfunnsstraf f bør idømmes. Dette er allerede
tillagt vekt langt utover det vanlige ved at fengselsstraffen er redusert fra fire til to år –
halvert. I denne sammenhengen legger jeg også vekt på bakgrunnen for at opplysningene
ble gitt til politiet. Hasjpartiet var stjålet fra leiligheten til A, og hun selv og datteren var
truet på livet. Det er da nærliggende å tro at hun ga opplysningene ut fra egeninteresser av
at politiet og strafferettsapparatet for øvrig ble trukket inn i saken.
(35) De allmennpreventive hensyn må veie tungt i en sak som denne. Det dreier seg om et
meget betydelig kvantum hasj hvor spredningsfaren er stor. Dersom A idømmes
samfunnsstraff, er jeg redd risikoen vil øke for at aleneforsørgere med dårlig økonomi vil
bli presset eller overtalt til å oppbevare narkotika. Dette vil være uheldig både for de barn
de har ansvaret for og for bekjempelsen av narkotikavirksomhet. Når hensynet til barnets
beste skal veies mot hensynet til allmennprevensjonen, er det etter mitt syn også av
betydning at barn under 18 år er en ikke uvesentlig kjøpergruppe ved omsetning av hasj
med de skadevirkninger dette har.
(36) Jeg stemmer etter dette for at anken forkastes.
(37) Dommer Falkanger: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
annenvoterende, dommer Øie.
(38) Dommer Webster: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende, dommer Skoghøy.
(39) Justitiarius Schei: Likeså.
(40) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
I lagmannsrettens dom gjøres den endring at straffe n settes til samfunnsstraff i 390 –
trehundreognitti – timer med en gjennomføringstid p å 1 – ett – år og 6 – seks – måneder,
jf. straffeloven § 28a. Den subsidiære fengselsstraff settes til fengsel i 1 – ett – år og 8 –
åtte – måneder. Til fradrag i den subsidiære fengselsstraffen går 31 – trettien – dager for
varetektsfengsel.
Riktig utskrift bekreftes: