HR-2013-1383-A
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2013-06-27 |
| Publisert: | HR-2013-01383-A - Rt-2013-968 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder krav fra en tidligere advokat om at påtalemyndigheten skal tilbakelevere speilkopi av innholdet på hans databærere. |
| Saksgang: | HR-2013-01383-A, (sak nr. 2013/146), straffesak, anke over kjennelse |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Håvard Kampen – til prøve) mot A (advokat Anders Ryssdal) |
| Forfatter: | Bergsjø, Noer, Webster, Falkanger, Matningsdal |
| Lovhenvisninger: | straffeloven § 270, straffeprosessloven § 204, straffeprosessloven § 213, straffeprosessloven § 205, domstolloven § 5, straffeprosessloven § 388, straffeloven § 144, straffeprosessloven § 125, legeloven § 44, straffeprosessloven § 61, straffeloven § 121, straffeprosessloven § 226 |
NORGES HØYESTERETT
Den 27. juni 2013 avsa Høyesterett kjennelse i
HR-2013-01383-A, (sak nr. 2013/146), straffesak, anke over kjennelse,
Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Håvard Kampen – til prøve)
mot
A (advokat Anders Ryssdal)
S T E M M E G I V N I N G :
(1) Dommer Bergsjø: Saken gjelder krav fra en tidligere advokat om at påtalemyndigheten
skal tilbakelevere speilkopi av innholdet på hans databærere.
(2) ØKOKRIM utferdiget 9. mars 2010 siktelser mot A og B for lånebedragerier og
kunstsvindel, jf. straffeloven § 270 jf. § 271. Samme dag fremmet ØKOKRIM begjæring
om ransaking blant annet hos A, som da var advokat.
(3) Oslo tingrett tok begjæringen til følge i beslutning 10. mars 2010. I medhold av
beslutningen foretok ØKOKRIM 23. mars 2010 ransaking i As kontor og bolig og
beslagla blant annet to databærere i form av en harddisk og en bærbar PC. Advokat C var
i As fravær til stede ved ransakingen på kontoret. Det ble tatt speilkopi av innholdet i
databærerne, før disse ble levert tilbake til A to dager senere.
(4) A fikk 3. mai 2010 gjennomgå papirbeslaget for å skille ut det som etter hans syn var
undergitt hans taushetsplikt som advokat. Det materialet som han mente var
taushetsbelagt, ble lagt i nye poser og deretter forseglet.
(5) ØKOKRIM fremmet så 5. januar 2011 begjæring til Oslo tingrett om gjennomgang og
utlevering av beslag. I begjæringen ble det forutsatt at retten på egenhånd skulle
gjennomgå papirbeslaget, for deretter å utlevere til ØKOKRIM de deler som ikke var
omfattet av taushetsplikten samt materiale som det kunne tas beslag i med hjemmel i
straffeprosessloven § 204 andre ledd. Når det gjelder databeslaget, foreslo ØKOKRIM
følgende fremgangsmåte:
"Det er uvisst hvordan siktedes pc'er er organisert. Det antas at det vil være nødvendig
med bruk av spesielle dataverktøy og bistand fra datakyndig i gjennomgangen av
datamaterialet. Basert på erfaring i tilsvarende saker, foreslås det herfra at en
medarbeider ved ØKOKRIMs dataavdeling i første omgang får utlevert materialet, slik
at man kan skaffe en oversikt over hva materialet består i og hvordan en gjennomgang
kan gjennomføres på mest mulig effektiv og målrettet måte. Vedkommende
medarbeider har samtykket i og underlegges taushetsplikt overfor enhver – herunder
alle andre på ØKOKRIM – med hensyn til opplysninger i materialet som er omfattet av
taushetsplikten, jf. vedlagt kopi av taushetserklæring.
Når materialet er utlevert og man har skaffet seg en oversikt over bestanddelene i
materialet, vil påtalemyndigheten komme tilbake med en spesifisering av hva man
ønsker utlevert, begrunnelse og et forslag til videre fremgangsmåte for gjennomgangen.
Dette vil kunne skje uten at taushetsbelagt materiale røpes overfor andre enn den
aktuelle medarbeideren."
(6) Etter at A ved advokat Hermann Skard hadde fått uttale seg, ga tingretten i
brev 18. februar 2011sin tilslutning til den foreslåtte fremgangsmåten. Seniorrådgiver
Bjørn Niclas Opheim i ØKOKRIM bekreftet i erklæring 3. mars 2011 at han ville bevare
taushet internt og eksternt om all informasjon han måtte få ved sin gjennomgang av
datamaterialet. Også de tre øvrige ansatte med administratortilgang ville få adgang til
materialet ved den fremgangsmåte som ble valgt, og en av dem undertegnet en tilsvarende
taushetserklæring. Tingretten ble gjort kjent med Opheims erklæring.
(7) ØKOKRIM foretok søk i datamaterialet etter en diskusjon med A om hvilke søkeord som
skulle benyttes. Søket ga treff i 2309 filer, og disse ble oversendt til tingretten 6. mai
2011. I brev 11. mai 2011 opplyste tingretten at den videre prosessen skulle være som
beskrevet i Rt. 2011 side 296 avsnitt 38–44 og fulgte opp dette i en beslutning 22. juli
2011. As anke ble forkastet av lagmannsretten 9. november 2011, mens ankeutvalget ved
forenklet kjennelse forkastet den videre anken 20. desember 2011.
(8) Tingretten avholdt rettsmøte 25. januar 2012 til drøftelse av hvilke deler av papirbeslaget
og datamaterialet som kunne utleveres til påtalemyndigheten. I kjennelse 11. mai 2012
kom tingretten til at til sammen 1264 enkeltdokumenter fra datamaterialet kunne
utleveres. A aksepterte utlevering av 858 av disse dokumentene, mens han anket
vedrørende de øvrige 406 samt deler av papirbeslaget. Med et unntak uten betydning for
denne saken forkastet lagmannsretten anken ved kjennelse 4. september 2012. En anke fra
ØKOKRIM ble avvist. Høyesteretts ankeutvalg opphevet 26. oktober 2012
lagmannsrettens kjennelse så langt den forkastet As anke, se Rt. 2012 side 1639.
(9) Ved ny behandling av spørsmålet kom Borgarting lagmannsrett i kjennelse 8. januar 2013
til at 36 av de 406 omstridte dokumentene kunne utleveres. Lagmannsrettens kjennelse er
nå rettskraftig etter at ankeutvalget ved forenklet kjennelse 22. mai 2013 forkastet As
anke.
(10) Foreliggende sak gjelder som nevnt krav om tilbakelevering av speilkopiene. A begjærte
11. juni 2012 tilbakelevering av diverse beslaglagt materiale, herunder speilkopiene. I
kjennelse 18. september 2012 forkastet Oslo tingrett kravet så langt gjelder speilkopien,
mens begjæringen på andre punkter ble tatt til følge.
(11) A anket til Borgarting lagmannsrett under henvisning til at tingretten hadde anvendt loven
feil. Lagmannsrettens kjennelse 8. januar 2013 har slik slutning:
"1. Speilkopi av materiale tatt under ransaking hos A utleveres ham.
2. Eventuell anke over kjennelsen her gis oppsettende virkning."
(12) ØKOKRIM har påanket kjennelsen og anfører at den må oppheves på grunn av feil
lovtolkning. Selv om advokaters taushetsplikt har et sterkt vern, er det adgang til å
ransake og ta speilkopi også hos disse. Siktede har ikke rett til å få tilbakelevert
speilkopien på dette stadiet i saken. Speilkopien er å betrakte som et realbevis og ikke en
samling dokumenter. Politiet må som ledd i en pågående ransaking ha rett til selv å foreta
sikring, klargjøring og indeksering, altså en grovsortering. Spørsmålet om tilbakelevering
må løses etter straffeprosessloven § 213, men hverken første eller annet ledd hjemler
tilbakelevering nå. Speilkopien må være tilgjengelig for nye søk av hensyn til metadata.
Det er videre nødvendig å beholde speilkopien for å sikre de siktedes – ikke bare As – rett
til å begjære ytterligere etterforskningsskritt. Selv om advokatkorrespondanse er vernet
etter EMK artikkel 8, utgjør ikke fortsatt besittelse en krenkelse.
(13) ØKOKRIM har nedlagt slik påstand:
"Borgarting lagmannsretts kjennelse av 8. januar 2013 i sak nr. 12-162347SAK-
BORG/04 oppheves."
(14) A har tatt til motmæle og anfører at lagmannsrettens lovtolkning er riktig. Advokaters
taushetsplikt er begrunnet i tungtveiende hensyn og krever et sterkt vern. Det kreves klar
hjemmel i lov for å besitte beslaglagt materiale, og noen slik hjemmel kan ikke påvises i
dette tilfellet. ØKOKRIM skulle i medhold av straffeprosessloven § 205 tredje ledd
umiddelbart overlevert speilkopien til tingretten. Fremgangsmåten i forbindelse med
beslaget var uriktig, noe som må få som konsekvens at kopien tilbakeleveres.
ØKOKRIMs besittelse innebærer også en krenkelse av EMK artikkel 8. Subsidiært må
tilbakelevering skje allerede av den grunn at siktelsen ikke beskriver et straffbart forhold.
(15) A har nedlagt slik påstand:
"Anken forkastes."
(16) Høyesteretts ankeutvalg har besluttet at saken i sin helhet skal behandles av Høyesterett i
avdeling, jf. domstolloven § 5 første ledd annet punktum.
(17) Jeg nevner at saken om lånebedrageri foreløpig har endt ved Borgarting lagmannsretts
dom 12. juni 2013, der A ble dømt til betinget fengsel i 90 dager. Etter det opplyste er det
ikke tatt ut tiltale mot A for kunstbedrageri.
(18) Mitt syn på saken
(19) Anken gjelder lagmannsrettens avgjørelse av anke over en kjennelse. Høyesteretts
kompetanse er da begrenset til å prøve lagmannsrettens lovtolkning og saksbehandling,
jf. straffeprosessloven § 388 første ledd.
(20) A har som nevnt krevd tilbakelevering av en speilkopi av innholdet i hans harddisk og
bærbare PC. En speilkopi er en eksakt kopi av innholdet i en databærer. Politiet velger
ofte å ta speilkopi av databærere til bruk i videre søk etter relevante data istedenfor å
ransake den originale databæreren. I motsetning til ved filkopiering har speilkopiering
den fordel at kopien også vil omfatte slettede og skjulte filer. Speilkopien er ikke
"levende" – tekstdokumenter, bilder mv. kan ikke endres i selve kopien, og kopien forblir
upåvirket av søk. Filene og informasjon om filene ("metadata") "fryses" ved tidspunktet
for kopieringen. Dette innebærer at speilkopien inneholder all historisk informasjon om
de aktuelle filene, som når de ble opprettet, tidspunkt for siste endring og størrelsen på
filen.
(21) I dette tilfellet har ØKOKRIM tatt speilkopi av databærere som tilhører en advokat.
Advokater har straffebelagt taushetsplikt, jf. straffeloven § 144. Etter straffeprosessloven
§ 119 kan retten ikke ta imot forklaring fra forsvarer i straffesak "om noe som er betrodd
dem i deres stilling". Hovedregelen er at dokumenter og annet som inneholder
taushetsbelagte opplysninger, er underlagt beslagsforbud, jf. straffeprosessloven § 204
første ledd.
(22) Om begrunnelsen for advokaters taushetsplikt heter det i Rt. 2010 side 1638 avsnitt 33:
"Begrunnelsen for taushetsplikten i § 119 er at folk skal kunne søke profesjonell
behandling, hjelp eller råd fra yrkesutøvere som omfattes av bestemmelsen, uten at
opplysninger de i den forbindelse gir, skal komme ut eller bli gitt videre, se Rt. 2006
side 633 med videre henvisninger. Advokaters taushetsplikt skal altså verne
fortroligheten mellom klient og advokat. Dette vil bidra til at man får materielt riktige
avgjørelser og er dermed en viktig rettssikkerhetsgaranti."
(23) Det gjelder normalt en presumsjon for at "dokumenter og tilsvarende som befinner seg på
kontoret hos en frittstående privatpraktiserende advokat" er undergitt taushetsplikt og
dermed beslagsforbud, jf. Rt. 1996 side 1081. Jeg finner det ikke tvilsomt at denne
presumsjonen omfatter en advokats databærere.
(24) På bakgrunn av disse generelle utgangspunktene går jeg over til konkret å vurdere
lagmannsrettens lovtolkning. Lagmannsretten uttaler i kjennelsen følgende:
"Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det fremstår som klart at politiet/Økokrim ved
ransakingen hos siktede, hadde anledning til å ta med siktedes elektronisk lagrede
skriftlige materiale. Det må videre anses utvilsomt at politiet har lovlig adgang til å
speilkopiere databærere som inneholdt materialet."
(25) Jeg kan ikke se at lagmannsretten her bygger på en uriktig lovtolkning. Retten til å ta
speilkopi av innholdet i databærere er forutsatt i flere avgjørelser av Høyesterett,
jf. Rt. 2011 side 1188 og Rt. 2012 side 1645.
(26) I sin videre vurdering av om speilkopien i dette tilfellet er behandlet slik
straffeprosessloven forutsetter, har lagmannsretten tatt utgangspunkt i lovens § 205
tredje ledd. Bestemmelsen lyder:
"Dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter
særskilt pålegg fra retten, kan ikke beslaglegges uten rettens kjennelse, hvis ikke slikt
pålegg allerede er gitt. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av
om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en
representant for besitteren."
(27) Lagmannsretten uttaler følgende om ØKOKRIMs fremgangsmåte:
"Politiet kan altså ikke 'gjennomgå' dokumentene, jf. Rt. 1986 side 1149 på side 1155,
annet hele avsnitt. Skulle politiet mene at dokumentene ikke faller inn under § 204, skal
dokumentene ifølge avgjørelsen uansett 'sendes forhørsretten til avgjørelse av
beslagsspørsmålet'.
...
Etter dette forekommer det lagmannsretten som utgangspunkt å være uhjemlet at
speilkopien i saken her er i politiets, og ikke i rettens besittelse. Politiets søk i
speilkopien eller deler av den fremstår også med samme utgangspunkt å være i strid
med lovens ordning slik den beskrives blant annet i Rt. 1986 side 1149.
Slik lagmannsretten forstår rettstilstanden, skulle speilkopien vært innlevert til
tingretten, og tingretten alene skulle foreta søk i denne.
...
Lagmannsretten finner i tråd med det utgangspunkt den har tatt ovenfor, at speilkopien
i sin helhet skulle vært overlevert og gjennomgått av tingretten. Det synes på det rene at
dette er en svært omfattende oppgave og at den ikke kan gjennomføres på en
meningsfull måte uten kjennskap til etterforskningen og saken. Selv om lagmannsretten
anser at denne fremgangsmåten vil være tidkrevende, kan lagmannsretten etter sin
forståelse av regelverket om beslag som det er redegjort for ovenfor, ikke se at den kan
unngås."
(28) Det er korrekt når lagmannsretten i sin vurdering tar utgangspunkt i straffeprosessloven
§ 205 tredje ledd. Bestemmelsen løser ikke direkte spørsmålet om håndteringen av beslag
som hevdes å være undergitt taushetsplikt, men det er lagt til grunn at den må gis
analogisk anvendelse i slike situasjoner, se Rt. 2011 side 296 avsnitt 38 med videre
henvisning. Spørsmålet er hva som kan utledes av bestemmelsen om den nærmere
fremgangsmåten når det er tatt speilkopi hos en advokat.
(29) Systemet i straffeprosessloven 1887 var at en dommer måtte vurdere om og i hvilken
utstrekning "papirer" kunne beslaglegges, jf. lovens § 218. Straffeprosesslovkomiteen
ønsket ikke at dette skulle opprettholdes som en generell regel, men at prinsippet bare
skulle gjelde for post- og telegrafforsendelser, se § 212 i gjeldende straffeprosesslov. I
NUT 1969:3 Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker side 256 uttaler komiteen:
"Ved ransaking må politiet kunne undersøke papirer i den utstrekning det er nødvendig
for å skaffe grunnlag for skjønnet over hvilke papirer som bør beslaglegges …, og i så
fall er det ikke til å unngå at politiet også kan komme til å gjennomse papirer som det
ikke er adgang til å beslaglegge."
(30) Uttalelsen er generell og taler isolert sett for at politiet må kunne foreta en grovsortering
av dokumenter også hvor det er en risiko for å komme over taushetsbelagt materiale. Men
jeg finner det klart at komiteen her ikke har for øye den spesielle situasjonen som
foreligger når det tas beslag hos en advokat etter at taushetsplikt er påberopt, og hvor det
som nevnt gjelder en presumsjon for at "dokumenter og tilsvarende" er underlagt
taushetsplikt. På dette punkt viser jeg også til Rt. 1986 side 1149 på side 1154 og til
Jahre, Festskrift til Anders Bratholm side 259.
(31) Forarbeidene til endringen i straffeprosessloven § 205 i 1985 omhandler
problemstillingen i vår sak. I Ot.prp. nr. 53 (1983–84) side 63 heter det:
"I tilknytning til dette bestemmer § 205 tredje ledd at dokumenter som besitteren ikke
plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, ikke kan beslaglegges
uten rettens kjennelse med mindre slikt pålegg allerede er gitt. Konsekvensen av disse
reglene blir at når politiet under ransaking av et redaksjonslokale ønsker å beslaglegge
et dokument som avisen hevder har et innhold som avisens medarbeidere er fritatt
forklaringsplikt om etter § 125, vil ikke politiet ha adgang til å gjennomgå dokumentet
på stedet. Men politiet vil ha rett til å ta dokumentet med seg med sikte på å få rettens
avgjørelse om dokumentet kan beslaglegges. Dermed blir det opp til retten å avgjøre om
politiet skal få innsyn i det omstridte dokumentet."
(32) Departementet gir her uttrykk for en restriktiv holdning ut fra hensynet til taushetsplikten.
Etter mitt syn er det desto større grunn til å stille opp begrensninger ved ransaking hos en
advokat, der taushetsplikten rekker lenger, sml. straffeprosessloven § 125 tredje ledd om
rettens adgang til å gjøre unntak fra pressens kildevern.
(33) Høyesterett behandlet i Rt. 1986 side 1149 spørsmål om beslag i et pengeskap som ble
anført å inneholde fortrolig korrespondanse mellom en siktet og hans forsvarer.
Kjæremålsutvalget uttaler på side 1154:
"Dersom den som besitter dokumentene allerede, før eller under ransakingen gjør det
klart at han, når det gjelder bestemte dokumenter, vil kreve forhørsrettens avgjørelse
av forholdet til § 204, er det etter kjæremålsutvalgets syn ikke tilstrekkelig grunn til at
politiet skal gjennomgå disse dokumenter før forhørsrettens avgjørelse er innhentet. Det
vil nok kunne oppstå noe merarbeid ved at forhørsretten kan få oversendt til
gjennomgåelse dokumenter som politiet ikke under noen omstendighet ville ha
beslaglagt. På den annen side vil en vurdering fra politiets side fordre en grundig
gjennomgåelse som nettopp kan føre til at også opplysninger i dokumenter som omfattes
av § 204 blir sett."
(34) Kjæremålsutvalget viser i forlengelsen av dette til det avsnittet i Ot.prp. nr. 53 (1983–84)
side 63 som jeg nettopp har sitert. Utvalget uttaler videre:
"Det er nærliggende å forstå det slik at når besitteren utpeker bestemte dokumenter og
hevder at de er av den art som omhandlet i § 205 tredje ledd, kan politiet ikke
gjennomgå dokumentene. Også i disse tilfelle kan man få den ulempe at forhørsretten
må gjennomgå dokumenter som politiet etter en nærmere vurdering ikke ville ha
beslaglagt fordi de manglet bevisverdi. Dette praktiske hensyn er her ikke funnet
avgjørende. Den fremgangsmåte det er gitt anvisning på, når det gjelder dokumenter
som besitteren hevder ikke kan beslaglegges uten rettens beslutning, bør også anvendes
når det gjelder dokumenter som besitteren under henvisning til § 204 hevder at det
overhodet ikke er adgang til å beslaglegge. De reelle grunner som tilsier at
forhørsrettens avgjørelse avventes, er i alle fall ikke mindre sterke i dette tilfelle."
(35) Også her finner jeg klare holdepunkter for at ØKOKRIM ikke kan besitte og grovsortere
en speilkopi som hevdes å inneholde taushetsbelagt materiale.
(36) Riktignok er avgjørelsen fra 1986 i noen grad modifisert gjennom Rt. 1995 side 1831.
Kjæremålsutvalget påpekte der at 1986-avgjørelsen fremsto "som særlig knyttet til
situasjoner hvor taushetspliktbestemmelsene tar sikte på å beskytte mot innsyn nettopp fra
politiets side". Utvalget aksepterte i 1995-avgjørelsen at politiet i forbindelse med siktelse
mot en lege tok beslag i taushetsbelagt journalmateriale for flere leger ved det aktuelle
legekontoret, for deretter å foreta en utsortering av relevant materiale.
(37) Jeg kan likevel ikke tillegge avgjørelsen i Rt. 1995 side 1831 utslagsgivende vekt for det
spørsmål som nå står til prøving. For det første inneholdt legeloven § 44 den gang en
bestemmelse om at journalmateriale kunne kreves fremlagt i rettssak om en leges
virksomhet. Kjæremålsutvalgets avgjørelse må ses på bakgrunn av at man ikke ønsket at 7
bestemmelsen skulle få for begrenset rekkevidde. Dessuten gjelder vår sak – som i
Rt. 1986 side 1149 – fortrolig kommunikasjon mellom en advokat og hans klienter. Som
jeg allerede har vært inne på, nyter hensynene bak advokaters taushetsplikt et sterkt vern.
Uten at jeg finner det nødvendig for resultatet å gå inn på EMK, nevner jeg at
advokatkorrespondanse er vernet etter konvensjonens artikkel 8. I Kjølbro, Den
europæiske menneskerettighedskonvention, 3. utgave heter det:
"Nogle personer nyder efter praksis en helt særlig beskyttelse mod indgreb i form af
ransagning og beslaglæggelse. Det gælder navnlig advokater, idet der gælder krav om
særlig beskyttelse af professionel tavshed og fortrolighed mellem advokat og klient. Det
har derfor stor betydning, at der findes retssikkerhedsgarantier til beskyttelse mot
misbrug og vilkårlighed, og at sådanne efterleves."
(38) Det er grunn til å legge til at kjæremålsutvalget i Rt. 2000 side 531– som gjaldt pressens
kildevern – avviste påtalemyndighetens anførsel om at politiet på bakgrunn av
avgjørelsen i Rt. 1995 side 1831 måtte gis adgang til en "foreløpig gjennomgang" av
beslaglagt materiale. Utvalget begrunnet sitt syn med at saken "lå helt annerledes an" i
saken fra 1995.
(39) Avslutningsvis under dette punkt nevner jeg at ØKOKRIM har fremhevet at bare
medarbeiderne ved dataavdelingen, og ikke etterforskerne, har hatt tilgang til speilkopien.
Det er gjort et poeng av at taushetserklæring er undertegnet, og at man generelt må ha
tillit til medarbeiderne i politi og påtalemyndighet. ØKOKRIM har gjort gjeldende at
dette samlet sett gir en sikkerhet som kan likestilles med en forseglet overlevering til
tingretten, jf. straffeprosessloven § 205 tredje ledd. Til dette bemerker jeg at det ikke er
grunn til å reise tvil om integriteten til medarbeiderne i ØKOKRIMs dataavdeling eller til
politi og påtalemyndighet for øvrig. Men så lenge speilkopien er i ØKOKRIMs besittelse,
vil det alltid med rette eller urette kunne oppstå mistanke om at taushetsbelagt
informasjon har tilflytt personer som ikke burde hatt den. Man kan også tenke seg
situasjoner der den som sitter på avgjørende informasjon utsettes for et betydelig press. Et
system som baserer seg på tillit gir derfor ikke de nødvendige rettssikkerhetsgarantier. Jeg
viser her til EMDs dom 27. september 2005 i saken Sallinen mfl. mot Finland, som i
avsnitt 89−92 nettopp fremhever behovet for "proper legal safeguards" ved beslag hos
advokat.
(40) På denne bakgrunn har jeg kommet til at speilkopien av innholdet på ankemotpartens
databærere ikke skulle vært i ØKOKRIMs besittelse. Den skulle vært overlevert
tingretten uten noen form for gjennomgåelse eller sortering på forhånd. Som jeg allerede
har vist, har lagmannsretten lagt dette til grunn. Følgelig har lagmannsretten heller ikke
her tolket loven feil.
(41) Lagmannsretten har videre fremholdt at tingretten ikke skulle benyttet en
datamedarbeider i ØKOKRIM i søket etter relevant materiale, men i stedet utpekt en
uavhengig datakyndig. Om dette heter det i lagmannsrettens kjennelse:
"Lagmannsrettens oppfatning er at den fremgangsmåten som Økokrim foreslo i
begjæringen, og som tingretten godkjente, ikke oppfyller lovens krav om at dokumenter
skal 'forsegles i lukket konvolutt'. Om lovens ordlyd fremstår som gammelmodig og
kanskje upraktisk når det gjelder elektronisk lagrede dokumenter, viser kravet i
straffeprosessloven § 205 tredje ledd in fine, at formålet er å skille skarpt mellom
politiets og rettens befatning med materiale fra en ransaking.
Hadde lovgiver ment at en datakyndig innenfor politiet eller Økokrim, med
taushetsplikt eksternt og internt, når praktiske hensyn tilsa det, skulle ivareta dette
skillet, antar lagmannsretten at det hadde vært sagt i loven og i lovforarbeidene. Det er
etter lagmannsrettens mening sannsynlig at lovgiver – om en slik fremgangsmåte skulle
aksepteres – ville ha gjort den avhengig av rettens beslutning. I så fall ville retten
sannsynligvis av lovgiver også ha vært gitt herredømme over eventuelle vilkår for
ordningen. Som påpekt i rettspraksis og juridisk teori, se Rt. 2011 side 296 avsnitt 40, er
rettens arbeid knyttet til § 205, jf. § 204 i realiteten et ledd i en pågående ransaking.
Arbeidet i dette leddet har lovgiver uttrykkelig gitt retten enekompetanse til å utføre og
deretter avgjøre om beslag kan tas.
Lagmannsretten har ikke vanskelig for å se at den fremgangsmåte som tingretten etter
Økokrims forslag i begjæringen 5. januar 2011, valgte her, kan fremstå som praktisk
for både Økokrim og retten, men den er etter lagmannsrettens syn i strid med det loven
fastsetter.
De praktiske utfordringene ved det lagmannsretten oppfatter som lovens ordning, slik
de er antydet ovenfor, kan dessuten løses også innenfor rammen av rettens
gjennomgang ved bruk av datakyndig som utpekes av retten, og som forut for
gjennomgangen orienteres av retten etter at partene har fått uttale seg, slik at
vedkommende gis de retningslinjer for gjennomgangen som retten til syvende og sist vil
måtte fastsette.
(42) Mange av de hensyn og argumenter som taler mot å la ØKOKRIM ha besittelsen av
speilkopien, kommer på tilsvarende måte inn ved vurderingen av om tingretten kan la
medarbeidere fra ØKOKRIM få adgang til på egenhånd å gjennomføre søk i materialet.
Jeg viser derfor til det jeg nettopp har fremhevet og nøyer meg med noen supplerende
kommentarer.
(43) ØKOKRIM har også i denne sammenhengen fremhevet betydningen av at
datamedarbeiderne har taushetsplikt. Til dette bemerker jeg at straffeprosessloven § 61a
pålegger politiet en taushetsplikt som etter straffeloven § 121 er straffesanksjonert. Men
§ 61c nr. 3 gir et praktisk viktig unntak, idet taushetsplikten ikke er til hinder for at
opplysningene gjøres tilgjengelig for andre i politi og påtalemyndighet i den utstrekning
opplysningene vil være av betydning for deres arbeid. Som jeg har vært inne på, er det i
denne saken også undertegnet en særskilt taushetserklæring. Det kan imidlertid reises
spørsmål ved om brudd på denne kan straffes etter straffeloven § 121. Bestemmelsen
rammer brudd på taushetsplikt som følger av "lovbestemmelse eller gyldig instruks",
mens taushetsplikten overfor kolleger her er selvpålagt. Dessuten har bare to av
datamedarbeiderne med tilgang til speilkopien undertegnet taushetserklæringen. Sett i
sammenheng med de hensyn som loven skal verne, gir dette en utilstrekkelig sikkerhet
mot at andre får tilgang til taushetsbelagt informasjon.
(44) Videre har ØKOKRIM hevdet at nyere rettskilder må tas til inntekt for at politi og
påtalemyndighet må gis anledning til å foreta søk på egenhånd. Det er særlig vist til Prop.
75 L (2012–2013), der departementet foreslår at Konkurransetilsynet uten forutgående
vurdering av tingretten skal kunne foreta søk i materiale som kan inneholde
taushetsbelagte opplysninger. Jeg finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de
endringer i konkurranselovgivningen som foreslås her. For meg er det tilstrekkelig å
konstatere at man på konkurranserettens område – i motsetning til ved beslag hos advokat
− ikke kan oppstille en generell presumsjon om at materialet som finnes, er
taushetsbelagt. Blant annet av den grunn kan jeg ikke se at dette lovgivningsarbeidet får
betydning for spørsmålet i vår sak.
(45) Etter dette er det ikke uriktig lovtolkning når lagmannsretten har kommet til at en
medarbeider fra ØKOKRIM ikke skulle vært gitt anledning til på egenhånd å gjennomgå
speilkopien.
(46) Derimot kan jeg – på samme måte som lagmannsretten – ikke se at noe er til hinder for at
en uavhengig datakyndig engasjeres av retten til å foreta de nødvendige søk. Lovens
system er at retten skal gjennomgå materiale som beslaglegges hos advokat. På dette som
på andre områder må retten ved behov kunne knytte til seg en fagkompetanse som den
selv ikke besitter, for eksempel gjennom oppnevning av sakkyndig. Jeg utelukker heller
ikke at denne personen etter en konkret vurdering kan søke teknisk bistand hos en
medarbeider fra ØKOKRIM i en slik prosess, så lenge den oppnevnte sakkyndige har det
overordnede ansvaret. Følgelig er det korrekt lovtolkning når lagmannsretten har kommet
til at tingretten kunne og skulle ha oppnevnt en uavhengig datakyndig til å bistå seg, så
lenge den selv ikke ønsket å gjennomføre søkingen.
(47) Jeg er enig med lagmannsretten i at den fremgangsmåte som her skisseres, kan by på
praktiske utfordringer. Etter mitt syn kan det ikke være avgjørende, idet et annet system i
tilfelle må utformes av lovgiver.
(48) Lagmannsretten har konkludert med at speilkopien temmelig omgående må tilbakeleveres
til A. I kjennelsen har lagmannsretten oppsummert sitt syn slik:
"Oppsummert er lagmannsrettens syn at når speilkopi er tatt, må hele speilkopien
overlates retten. Etter at partene er hørt skal retten foreta gjennomgang og avgjørelse
dersom det er tale om at speilkopien inneholder materiale som omtalt i
straffeprosessloven § 204 første ledd. Det materiale som da av retten skilles ut som enten
ikke av betydning som bevis eller som å falle inn under taushetsplikt, og derfor ikke blir
beslaglagt etter at rettens avgjørelse foreligger, jf. § 205 tredje ledd, skal leveres tilbake
til besitteren, jf. Jahre op.cit. side 265 på slutten av avsnitt 3.4.4 om tilbakelevering av
beslag som ikke kan utnyttes som bevis i straffesaken.
...
Lagmannsretten anerkjenner Økokrims behov for å få rettens gjennomgang og
eventuelle avgjørelse for så vidt gjelder restmaterialet på speilkopien. Det har gått så
lang tid siden ransakingen, at det er grunn til å peke på det alminnelige kravet til
fremdrift i straffeprosessloven § 226 siste ledd. Lagmannsretten forutsetter derfor at
Økokrim mest mulig omgående begjærer tingrettens gjennomgang og eventuelle
avgjørelse om beslag av materiale på speilkopien. Gjøres ikke det, skal utlevering skje.
Det må hensyntas at lagringsmediet for speilkopien er Økokrims eiendom. Hvordan
utleveringen forøvrig konkret skjer i praksis, forutsetter lagmannsretten at partene blir
enige om."
(49) Til dette bemerker jeg at saksbehandlingsfeil ved beslaget ikke nødvendigvis må medføre
at beslaget faller bort, jf. til illustrasjon Rt. 2008 side 645 avsnitt 53. Jeg har allerede
konstatert at ØKOKRIM ikke kan ha besittelsen, og det vil være en fortsatt krenkelse
dersom ØKOKRIM beholder speilkopien. Men dette betyr ikke nødvendigvis at den må
tilbakeleveres til A.
(50) En sentral anførsel fra ØKOKRIMs side har vært at speilkopien må være tilgjengelig av
hensyn til metadata. Det er anført at de filene som er utlevert, har blitt endret som følge av
kopiering mv., og at metadata knyttet til de utleverte filene bare finnes på speilkopien.
ØKOKRIM har videre fremholdt at speilkopien må være tilgjengelig for nye søk dersom
det begjæres ytterligere etterforskningsskritt for eksempel fra medsiktede. På denne
bakgrunn har ØKOKRIM subsidiært tatt til orde for at speilkopien kan oversendes
tingretten for oppbevaring der. Disse anførslene er ikke vurdert av lagmannsretten, noe
som etter mitt syn må føre til at lagmannsrettens kjennelse oppheves.
(51) Jeg nevner avslutningsvis at A for Høyesterett subsidiært har anført at speilkopien må
tilbakeleveres fordi siktelsen ikke beskriver et straffbart forhold. Til dette bemerkes at
spørsmålet ikke er behandlet av lagmannsretten, noe som etter straffeprosessloven § 388
første ledd nr. 3 er en forutsetning for Høyesteretts prøving. Jeg kan dessuten vanskelig se
at prøving av det grunnlaget som er angitt i siktelsen kan anses som prøving av en
tolkning av "lovforskrift".
(52) Jeg stemmer etter dette for slik
K J E N N E L S E:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
(53) Dommer Noer: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(54) Dommer Webster: Likeså.
(55) Dommer Falkanger: Likeså.
(56) Dommer Matningsdal: Likeså.
(57) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
K J E N N E L S E :
Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
Riktig utskrift bekreftes: