HR-2014-178-A - Rt-2014-36
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2014-01-28 |
| Publisert: | HR-2014-00178-A - Rt-2014-36 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjaldt rett til ferdsel for kommersielle skiskoler i alpinanlegg og rett til bruk av heisanlegget for skiskolens medarbeidere. |
| Saksgang: | Høyesterett HR-2014-00178-A (sak nr. 2013/775), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Hovden Alpinsenter AS (advokat Sigurd Vestrheim – til prøve), Alpinanleggenes Landsforening (partshjelper), Norges Skiforbund (partshjelper) (advokat Fred Arne Gade) mot Arne Johan Mosfjeld (advokat Dag Herrem – til prøve) |
| Forfatter: | Bull, Øie, Normann, Kst dommer Sæbø, Gjølstad |
| Lovhenvisninger: | Konkurranseloven § 11, Friluftsloven (1957) §1, §2, §3, §14, Plan- og bygningsloven § 11-7, Tvisteloven (2005) § 20-2 |
(1) Dommer Bull: Saken gjelder rett til ferdsel for kommersielle skiskoler i alpinanlegg og
rett til bruk av heisanlegget for skiskolens medarbeidere.
(2) Gjennom enkeltmannsforetaket Skiservice Hovden har Arne Johan Mosfjeld siden slutten
av 1980-tallet drevet skiskole i alpinanlegget til Hovden Alpinsenter AS, tidligere
Hovden Skisenter AS. Jeg kommer i det følgende til å omtale partene som "Mosfjeld" og
"Hovden Alpinsenter".
(3) Alpinanlegget er i dag Norges åttende største med om lag 35 kilometer nedfarter.
Anlegget ligger på grunn som Hovden Alpinsenter AS fester av grunneierne. Det har et
areal på ca. 1000 dekar etter en utvidelse basert på leieavtale med Bykle kommune.
(4) I 1990 ble det inngått en avtale mellom Mosfjeld og Hovden Alpinsenter om
skiskolevirksomheten. Avtalen ga Mosfjeld "anledning til å drive skiskole i alpine grener
i Hovden Skisenter A/S anlegg for grupper under paraplyen Århus kommunale
skolevæsen med samarbeidspartnere". Senere har Mosfjeld utvidet virksomheten til å
omfatte også andre kundegrupper, uten at dette har vært reflektert i noen skriftlig avtale
mellom partene.
(5) Hovden Alpinsenter drev samtidig egen skiskole i anlegget.
(6) Mosfjeld har et eget servicebygg et par hundre meter fra sentralområdet i bunnen av
alpinanlegget. Her er det butikk og skiutleie, og bygget har tjent som samlingspunkt for
skiskolens elever.
(7) Frem til konflikten mellom partene startet i slutten av 2010, har Hovden Alpinsenter ikke
krevd vederlag for skiskolens bruk av anlegget utover vanlig betaling for heiskort.
(8) I mai 2010 drøftet partene opplegget for kommende sesong. Hovden Alpinsenter sendte
21. mai 2010 en melding til Mosfjeld der det ble bekreftet "at ditt firma gjerne må drive
organisert skiskolevirksomhet i vårt anlegg". Mosfjeld oppfattet dette som aksept av at
virksomheten skulle fortsette på samme vilkår som tidligere. Jeg nevner for ordens skyld
at det ikke er gjort gjeldende at Mosfjeld fortsatt har rett til skiskoledrift i kraft av inngått
avtale.
(9) I november 2010 ble Mosfjeld gjort kjent med at Hovden Alpinsenter hadde inngått en
avtale med Lagg ‒ Living Easy AS, heretter omtalt som Lagg, som ga dette foretaket
"eksklusiv rett" til å drive en rekke aktiviteter i alpinanlegget mot å betale
1,2 millioner kroner i årlig leie. Dette omfattet blant annet drift av skiskole.
(10) Den 24. november 2010 sendte Lagg et tilbud til Mosfjeld om tillatelse til fortsatt drift av
skiskole dersom Mosfjeld sa seg villig til å oppfylle nærmere spesifikasjonskrav med
hensyn til driften. Det het videre at "[t]illatelsen forutsetter at det blir avtalt økonomisk
kompensasjon til LAGG". I oversendelsen ble det gitt uttrykk for at Mosfjeld som et
alternativ kunne overlate skiskolevirksomheten sin til Lagg mot rett til prosentvis andel
av omsetningen.
(11) Det ble ikke inngått noen avtale. Mosfjeld startet likevel skiskolevirksomheten da
sesongen kom i gang. Dette ble tatt opp fra Laggs side i begynnelsen av januar 2011. Da
Mosfjeld fortsatte virksomheten, sperret Hovden Alpinsenter heiskortene til instruktørene
ved skiskolen.
(12) Senere forsøk på å komme til en minnelig ordning har ikke ført frem.
(13) Mosfjeld begjærte 2. mars 2011 midlertidig forføyning for at han hadde rett til uhindret å
drive skiskole i arealer og i anlegg som disponeres av Hovden Alpinsenter, og for at
Hovden Alpinsenter pliktet å gjenåpne heiskortene for tre instruktører. Kristiansand
tingrett tok i kjennelse 15. mars 2011 ikke begjæringen til følge. Ettersom sesongen da
allerede var på hell, ble avgjørelsen ikke påanket.
(14) Den 14. september 2011 tok Mosfjeld ut stevning mot Hovden Alpinsenter med krav om
dom for at han hadde rett til uhindret å drive skiskole på arealer og i anlegg som
disponeres av alpinsenteret. Videre ble det krevd erstatning med inntil 325 000 kroner for
tapte inntekter i 2011. Kristiansand tingrett avsa 17. januar 2012 dom med slik
domsslutning:
"1. Hovden Skisenter AS frifinnes.
2. Arne Johan Mosfjeld dømmes til å betale kr. 80.182 –
åttitusenetthundreogåttito – kroner innen 2 – to – uker fra dommens
forkynnelse."
(15) Tingretten kom til at friluftslovens regler om ferdselsrett i utgangspunktet hjemlet adgang
til å drive kommersiell skiskole i alpinanlegg, men at disse reglene ikke ga noen rett til å
benytte heisanlegget. Tingretten mente videre at kravet om vederlag knyttet til heisbruken
ikke var i strid med konkurranseloven eller pristiltaksloven.
(16) Mosfjeld anket til lagmannsretten. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble
erstatningskravet frafalt. Agder lagmannsrett avsa 14. februar 2013 dom med slik
domsslutning:
"1. Arne Johan Mosfjeld og Skiservice Hovden har rett til uhindret å drive
skiskole på arealer og i anlegg som disponeres av Hovden Skisenter AS.
2. Hovden Skisenter AS betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse
166 903 – etthundreogsekstisekstusennihundreogtre – kroner til Arne Johan
Mosfjeld i erstatning for saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten."
(17) Også lagmannsretten kom til at friluftsloven ga Mosfjeld rett til å drive skiskole i
alpinanlegget. Videre mente lagmannsretten at slik markedsforholdene på Hovden var,
fulgte det av konkurranseloven § 11 om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende
markedsposisjon at det i utgangspunktet forelå kontraheringsplikt for skiheisselskapet
overfor alle seriøse tilbydere av skiskoletjenester. Lagmannsretten bemerket at
skiheisselskapet kunne ha grunnlag for å stille vilkår for skiskolens bruk av heisene, også
i form av vederlag, men heisselskapet hadde ikke fremlagt noen vilkår, og retten kunne da
ikke ta stilling til denne muligheten.
(18) Hovden Alpinsenter anket til Høyesterett over rettsanvendelsen, bevisbedømmelsen og
saksbehandlingen. Alpinanleggenes Landsforening erklærte partshjelp til fordel for
Hovden Alpinsenter. Høyesteretts ankeutvalg tillot 19. juni 2013 anken fremmet for så
vidt gjaldt rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. For øvrig ble anken nektet fremmet.
Alpinanleggenes Landsforening ble tillatt å opptre som partshjelper. Senere har også
Norges Skiforbund erklært partshjelp til fordel for Hovden Alpinsenter, og Høyesteretts
ankeutvalg tillot 16. desember 2013 dette.
(19) Den ankende part ‒ Hovden Alpinsenter AS ‒ har i korte trekk gjort gjeldende:
(20) Skal Mosfjeld få medhold i sin påstand, må hele anlegget, eller det alt vesentlige av det,
regnes som utmark i friluftslovens forstand.
(21) Friluftsloven kommer overhodet ikke til anvendelse på alpinkjøreres bruk av alpinanlegg
av den type vi her står overfor. Alpinanlegg passer ikke inn i lovens kategorier innmark
og utmark. Dermed gjelder de alminnelige regler om eierrådigheten over fast eiendom, og
Hovden Alpinsenter kan som fester av området nekte Mosfjeld å drive skiskole i anlegget.
(22) Dersom loven kommer til anvendelse, må opparbeidede alpinanlegg regnes som innmark
i lovens forstand i henhold til alternativet "industrielt eller annet særlig øyemed hvor
almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre" i § 1a.
Ved vurderingen av om ferdselen vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker,
må også anleggseierens økonomiske interesser telle med. Videre kan
skiskolevirksomheten være fysisk til fortrengsel for øvrige brukere av anlegget.
(23) Den samme vurderingen må gjelde ved anvendelsen av lovens § 3 om rett til ferdsel i
vinterhalvåret i innmark som er snedekket. På områder som er inngjerdet for særskilt
øyemed, har allmennheten ikke rett til vinterferdsel når dette vil være til utilbørlig
fortrengsel for eier eller bruker. Prepareringen av nedfartene innebærer at anlegget er lett
å skille fra terrenget for øvrig. Dette må følgelig likestilles med inngjerding. Alpinanlegg
er videre delvis inngjerdet av sikkerhetsgrunner.
(24) Det foreligger heller ingen kontraheringsplikt i henhold til konkurranseloven § 11.
Konkurranseloven § 11 gir ikke adgang til å drive konkret rimelighetssensur til fordel for
enkelte medkontrahenter, slik lagmannsretten synes å legge til grunn, men forutsetter en
bredere vurdering av virkningen på konkurransen i det relevante marked.
(25) Det relevante geografiske marked er her ikke bare Hovden, slik lagmannsretten har
forutsatt, men alpinanlegg i en større del av Sør-Norge. I et slikt marked har Hovden
Alpinsenter ikke en tilstrekkelig stor markedsandel til å være dominerende i lovens
forstand. Lagmannsrettens syn på det relevante produktmarked er uklart.
(26) Det utgjør uansett ikke en utilbørlig utnyttelse av alpinsenterets markedsposisjon å ta seg
betalt gjennom differensierte heispriser for Mosfjelds utnyttelse av de preparerte
nedfartene som alpinsenteret har anlagt og vedlikeholder. Mosfjeld er konkurrent til
anleggets egen skiskolevirksomhet, nå overlatt til Lagg gjennom avtalen om eksklusiv
bruksrett. Rett for Mosfjelds skiskole til bruk av heisanlegget mot samme vederlag som
publikum for øvrig gir i realiteten Mosfjeld et konkurransefortrinn.
(27) I motsetning til det lagmannsretten kom til, må det gå ut over Mosfjeld at det ikke
foreligger et pristilbud som retten kan vurdere. Dette skyldes at han ikke har vært villig til
å gå inn i forhandlinger med Lagg.
(28) Endelig kan resultatet av en vurdering etter konkurranseloven § 11 i dette tilfellet ikke
under noen omstendighet bli et pålegg om ‒ i realiteten ‒ å inngå avtale med Mosfjeld.
Dersom det skulle konstateres brudd på forbudet i § 11 om utilbørlig utnyttelse av en
dominerende markedsposisjon, kan konkurransen tenkes gjenopprettet ved å gi andre
skiskoler enn Mosfjelds virksomhet adgang til anlegget. Dette valget skal ikke
domstolene foreta.
(29) Av samme grunn som at det ikke foreligger noen utilbørlig utnyttelse av alpinsenterets
markedsposisjon, foreligger det heller ingen kontraheringsplikt i henhold til ulovfestede
obligasjonsrettslige prinsipper.
(30) Hovden Alpinsenter AS har nedlagt slik påstand:
"1. Hovden Alpinsenter AS frifinnes.
2. Arne Johan Mosfjeld dømmes til å erstatte Hovden Alpinsenter AS'
sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett."
(31) Partshjelperne ‒ Alpinanleggenes Landsforening og Norges Skiforbund ‒ slutter seg
begge til den ankende parts anførsler om at det ikke kan drives kommersiell
skiskolevirksomhet i opparbeidede alpinanlegg i medhold av friluftsloven. I tillegg har
partshjelperne fremhevet følgende:
(32) Friluftsloven ble gitt før man fikk plan- og reguleringslovgivning. Nå må friluftslovens
kategorier inn- og utmark anvendes i lys av lokale areal- og reguleringsplaner. Når
grensen skal trekkes mellom innmark og utmark, må det følgelig ha stor betydning at
plan- og bygningslovens regler om arealplan og reguleringsplan nevner "idrettsanlegg"
som del av arealformålet "[b]ebyggelse og anlegg". I reguleringsmessig sammenheng er
dette noe annet enn "[l]andbruks-, natur- og friluftsformål". Skianlegg kan da ikke regnes
som utmark. Nedfarter vil typisk ha vært gjenstand for kostbar opparbeidelse. Det må
foretas sprengningsarbeider, jordmasser flyttes, og områdene må tilsås for å holde
massene på plass.
(33) Det må under enhver omstendighet sondres mellom ulike deler av anlegget. I bunnen av
et alpinanlegg er det ofte bygget opp områder med butikker, kafeteriaer, puber med videre
som nærmest må regnes som urbaniserte områder. I større anlegg finnes det gjerne
mellomstasjoner med serveringstilbud og varmestuer. Disse områdene adskiller seg i alle
fall sterkt fra tradisjonell utmark. I et moderne langrennsanlegg vil særlig start- og
målområdet ha lite å gjøre med tradisjonell utmark.
(34) Anleggseier har en vid adgang til å regulere virksomheten i anlegget av hensyn til sitt
ansvar for sikkerheten til brukerne. Dette må inkludere muligheten til å vise brukere bort
fra anlegget.
(35) Friluftsloven bestemmer at allemannsretten viker for annen lovgivning og forskrifter i
medhold av lov. Dette må også gjelde ferdselsbegrensninger som fremgår av planvedtak
for områdene.
(36) Norges Skiforbund er særlig opptatt av friluftslovens anvendelse på avanserte
langrennsanlegg. Disse er ofte anlagt av idrettslag, og delvis gjennom dugnadsinnsats.
Kommersielle skiskolers bruk av slike anlegg i konkurranse med det alminnelige
skipublikum og idrettslagenes egne tilbud skaper konflikter som friluftslovens regler om
ferdselsrett ikke løser på noen god måte. Særlig gjelder dette kortere kunstsnesløyfer når
det ikke er skiføre andre steder. Dette taler for å anse anlegg av denne art som innmark.
(37) Alpinanleggenes Landsforening har videre sluttet seg til den ankende parts anførsler om
at det ikke er i strid med konkurranseloven eller ulovfestede prinsipper om
kontraheringsplikt å nekte kommersielle skiskoler heiskort til samme pris som kreves av
det alminnelige publikum. Det er feil å se skiheiser og skiskoler som to separate
markeder, slik lagmannsretten synes å ha gjort. Alpinsentre markedsføres som
pakketilbud, der skiheiser og skiskoler inngår i en totalvurdering når potensielle kunder
skal velge reisemål. Dermed kan man heller ikke se på Hovden alene som det relevante
geografiske marked: Blir skiskoletilbudet her for dyrt, drar turistene andre steder.
Markedet er minst de 20 største alpinanleggene i Norge, og da har Hovden bare om lag
fem prosents markedsandel.
(38) Alpinanleggenes Landsforening og Norges Skiforbund har nedlagt slik påstand:
"1. Hovden Alpinsenter AS frifinnes.
2. Arne Johan Mosfjeld dømmes til å betale Norges Skiforbund sakens
omkostninger med tillegg av forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til
betaling skjer.
3. Arne Johan Mosfjeld dømmes til å betale Alpinanleggenes Landsforening
sakens omkostninger med tillegg av forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til
betaling skjer."
(39) Ankemotparten ‒ Arne Johan Mosfjeld ‒ har i det vesentlige anført:
(40) Friluftsloven kommer til anvendelse på alpinanlegg, og nedfartene i Hovden faller inn
under lovens definisjon av utmark. Det gjelder selv om de er opparbeidet og
vedlikeholdes av anleggseier ‒ dette gjør ikke i seg selv området til innmark i lovens
forstand.
(41) Bestemmelsen om innmark i form av områder for særlig øyemed kommer ikke til
anvendelse fordi alpinkjøring i området ikke er til utilbørlig fortrengsel for eier eller andre
‒ det er nettopp alpinkjøring som er øyemedet. Det er ikke anført i saken at Mosfjelds
skiskole har skapt faktiske problemer for andre skiskolers bruk av anlegget eller for
publikum for øvrig. At Mosfjelds skiskole kan stå i et forretningsmessig
konkurranseforhold til anleggseierens egne skiskoleinteresser, er irrelevant.
(42) I denne saken må det uansett legges vesentlig vekt på at alpinanlegget er utlagt som
friområde i reguleringsplanen for Hovden. Det innebærer at det skal være ferdselsrett for
allmennheten i anlegget, og at det derfor må regnes som utmark.
(43) I den grad anlegget eller deler av det måtte bli å regne som innmark, gjelder det likevel en
ferdselsrett når området er snedekket. Dette gjelder selv om sneen er kunstsne eller
preparert med maskin. Unntaket fra ferdselsrett om vinteren for område som er inngjerdet
i særlig øyemed, gjelder ikke. Preparering kan ikke likestilles med inngjerding, og sted-
eller tidvis inngjerding av anlegget av sikkerhetsgrunner er noe annet enn den inngjerding
loven forutsetter.
(44) Ferdselsretten i henhold til friluftsloven gjelder også for kommersiell virksomhet,
inkludert skiskolers bruk av preparerte løyper. Så lenge ferdselen holder seg innenfor
friluftslovens regler om ferdselskultur, er det heller ikke grunnlag for å sondre mellom
mer eller mindre intensiv bruk av området. At anleggseier kan oppstille rimelige adferds-
og sikkerhetsregler, er noe annet. Mosfjeld motsetter seg ikke å overholde disse, og en
adgang til å gi slike regler innebærer ikke en rett for anleggseieren til mer generelt å
utelukke visse brukergrupper.
(45) Det er videre i strid med konkurranseloven § 11 å nekte Mosfjelds instruktører å bruke
heisanlegget. Vi står her overfor en aktør i et primærmarked, markedet for skiheiser, som
bruker sin markedsmakt i dette markedet til å utelukke en konkurrent i et
sekundærmarked der aktøren også er aktiv, nemlig skiskolemarkedet. Skiheisene utgjør
en nødvendig innsatsfaktor i produksjonen av skiskoletjenester. Utestengningen medfører
i det minste en potensiell svekkelse av konkurranse i skiskolemarkedet. Denne formen for
leveringsnektelser faller inn under § 11.
(46) Hovden utgjør et eget geografisk marked. Publikum velger destinasjon for skiferier ut fra
det totaltilbudet den enkelte destinasjonen kan tilby ‒ ikke bare skiskoletilbudet, men
også restaurant- og hotelltilbud med videre. Når gjestene først har valgt Hovden, er de låst
til skiskoletilbudet her ‒ tidsbruk og merkostnader ved å reise fra Hovden til de nærmeste
alpinanleggene for å benytte skiskoletilbudet der, gjør dette uaktuelt. Den høye årlige
leien som Lagg skal betale til Hovden Alpinsenter, viser at det er slik.
(47) Utestengningen av Mosfjelds skiskole innebærer en utilbørlig utnyttelse av alpinsenterets
markedsmakt. Når Hovden Alpinsenter nekter å videreføre leveringen av skiheistjenester
på samme vilkår som tidligere, må det være opp til alpinsenteret å vise at disse vilkårene
ikke lenger vil gi senteret tilstrekkelig kompensasjon. Dette har Hovden Alpinsenter ikke
gjort.
(48) Ved leveringsnektelse i strid med konkurranseloven § 11 må det dominerende foretaket
pålegges å opphøre med leveringsnektelsen. Ettersom det her dreier seg om levering av en
tjeneste som er standardisert og leveres til faste priser til allmennheten, innebærer et
pålegg om å opphøre med leveringsnektelsen i praksis et pålegg om å levere tjenesten til
Mosfjeld på samme vilkår som gjelder for andre brukere av anlegget. Et pålegg om å
opphøre med leveringsnektelsen gis da mest hensiktsmessig gjennom en dom for at
Mosfjeld har rett til uhindret å drive skiskole på arealer og i anlegg som disponeres av
Hovden Alpinsenter, slik lagmannsretten har gjort. Dette skal selvsagt forstås slik at
Mosfjeld må betale for bruk av skiheisene etter de tariffer som gjelder for alle andre, og
for øvrig rette seg etter rimelige regler om bruk av anlegget.
(49) Under enhver omstendighet foreligger det leveringsplikt for Hovden Alpinsenter overfor
Mosfjeld i henhold til alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper. Som nevnt har
alpinsenteret monopol på skiheistjenester på Hovden, og det er ikke et realistisk alternativ
for Mosfjeld å drive skiskole for gjestene på Hovden i anlegg andre steder.
Skiheistjenester er i praksis en "genusytelse" som leveres i stort volum til allmennheten
på standardiserte vilkår. Hovden Alpinsenter må da ha plikt til å levere denne tjenesten til
Mosfjeld på samme vilkår som for andre brukere av alpinanlegget.
(50) Arne Johan Mosfjeld har nedlagt slik påstand:
"1. Anken forkastes.
2. Hovden Alpinsenter AS, Alpinanleggenes Landsforening og Norges
Skiforbund erstatter Arne Johan Mosfjelds sakskostnader for Høyesterett."
(51) Mitt syn på saken
(52) Jeg ser først på spørsmålet om Mosfjeld kan drive skiskole i Hovden Alpinsenters anlegg
på grunnlag av allmennhetens ferdselsrett etter friluftsloven.
(53) Friluftsloven § 2 gir enhver rett til å ferdes til fots i utmark hele året når det skjer
hensynsfullt og med tilbørlig varsomhet. Dette omfatter ferdsel på ski, jf. Ot.prp. nr. 2
(1957) 26‒27. Denne allemannsretten gjelder etter lovens § 3 som regel også i innmark "i
den tid marken er frosset eller snølagt, dog ikke i tidsrommet fra 30. april til 14. oktober".
(54) Hovden Alpinsenter og partshjelperne har gjort gjeldende at friluftsloven overhodet ikke
kommer til anvendelse på alpinanlegg og på det som er blitt karakterisert som "avanserte
skianlegg" for langrenn.
(55) Det er i teori og praksis lagt til grunn at friluftsloven § 1a innebærer at det som ikke er
innmark eller likestilt med innmark, er utmark. Jeg finner det ikke nødvendig å ta generelt
stilling til om lovens definisjoner av innmark og utmark åpner for at visse områder
hverken er det ene eller det andre. Ifølge § 1a første ledd regnes som innmark eller like
med innmark "gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått og kulturbeite samt liknende
område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker".
Det samme gjelder "område for industrielt eller annet særlig øyemed hvor almenhetens
ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre". Med "utmark"
forstås ifølge bestemmelsens annet ledd "udyrket mark som etter foregående ledd ikke
reknes like med innmark". De områdene i Hovden Alpinsenter der Mosfjeld har drevet sin
skiskolevirksomhet, må klart nok gå inn under en eller flere av disse definisjonene.
(56) Jeg kan heller ikke se det annerledes enn at de typiske nedfartene i et alpinanlegg må
regnes som utmark i lovens forstand. Selv om de berørte områdene har vært gjenstand for
adskillig opparbeidelse og til dels er tilsådd for å holde jordmassene på plass, er det
unaturlig å se dem som "dyrket mark, engslått og kulturbeite".
(57) Slike nedfarter kan heller ikke regnes som "liknende område", jf. § 1a første ledd første
punktum, eller som "område for … særlig øyemed", jf. tredje punkt i samme
bestemmelse. For at slike områder skal være innmark, krever imidlertid loven i begge
tilfelle at ferdselen skal være til "utilbørlig fortrengsel" for eier eller bruker, etter tredje
punktum også for "andre". Som det fremgår av Rt. 2012 side 882 avsnitt 44, er dette en
streng norm.
(58) At nedfartene også brukes av andre skiløpere enn dem som bruker anlegget med hjelp av
anleggseierens heiser, vil under normale forhold knapt være til fysisk fortrengsel for den
sistnevnte gruppens bruk av anlegget. Særlig stor publikumstilstrømning, eller visse
gruppers organiserte bruk av deler av nedfartene, kan nok likevel tenkes å føre til
problemer fra tid til annen. Friluftsloven har imidlertid egne regler i § 15 om regulering
av ferdsel og i § 16 om sperring av særlig utsatt område. Videre må en anleggseier kunne
fastsette adferdsregler til ivaretakelse av sine offentligrettslige plikter og til vern om
brukernes sikkerhet. Dette reguleringsbehovet kan ikke føre til at anlegget må regnes som
innmark.
(59) Jeg nevner for ordens skyld at det ikke er anført at Mosfjelds skiskolevirksomhet har
medført praktiske problemer for de andre brukerne av anlegget.
(60) Spørsmålet er så i hvilken grad det kan være relevant at en fri ferdselsrett i nedfartene kan
være til "fortrengsel" for de inntektsmuligheter publikums bruk av dem ellers ville gi.
(61) Det er fra Hovden Alpinsenters og partshjelpernes side pekt på en uttalelse i Ot.prp. nr. 27
(1995–1996) side 8, der det heter:
"Områder som er unntatt fra alminnelig ferdselsrett – områder som er å anse som
innmark, herunder områder 'for industrielt eller annet særlig øyemed hvor
allmennhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre' (jf
friluftsloven § 1) [nå § 1a], vil falle utenfor … [§ 14]. Innkreving av avgifter for atkomst
til slike områder, f.eks. fornøyelsesparker o.l. anlegg drevet på kommersielt basis, vil
falle utenfor friluftslovens rekkevidde. Friluftsloven § 14 [om adgangen til, i medhold av
løyve fra kommunen, å kreve "en rimelig avgift for adgangen til badestrand, teltplass
eller annet opparbeidet friluftsområde"] har dermed ingen betydning når det gjelder
fastsettingen av inngangspenger til denne typen anlegg og andre anlegg av kommersiell
karakter."
(62) Uttalelsen er ikke klar. Slik jeg forstår den, åpner den ikke for å la de inntektsmulighetene
som måtte ligge i å kreve inngangspenger til et område, være avgjørende for om området
skal anses som innmark. Det ville være en alvorlig undergraving av allemannsretten og
kan ikke ha vært lovgivers mening. Uttalelsen må snarere leses som en påpekning av at §
14 ikke medfører noen innsnevring av innmarksbegrepet, og dermed heller ikke i
mulighetene for kommersiell utnyttelse av innmark. Jeg kan derfor ikke se at denne
uttalelsen gir grunnlag for å anse nedfarter slik jeg har beskrevet dem, for områder som
det fritt kan kreves brukeravgift for.
(63) Jeg nevner at det i Ot.prp. nr. 27 (1995‒1996) side 8 er uttalt at § 14 om retten til å legge
"en rimelig avgift for adgangen til badestrand, teltplass eller annet opparbeidet
friluftsområde" dersom kommunen tillater det, ikke gir hjemmel for å legge avgift på
"ferdsel på skiløyper, stier o.l.". Hvorvidt § 14 likevel skulle gi grunnlag for å innføre
brukerbetaling for visse typer skianlegg, er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på. Det
er ikke gitt bestemmelser i medhold av § 14 for alpinanlegget på Hovden.
(64) Spørsmålet er så om andres kommersielle bruk av nedfartene likevel må regnes å være "til
utilbørlig fortrengsel" for eierens bruk av området. Friluftsloven § 2 gir ferdselsrett
uavhengig av formålet med ferdselen, og formålsbestemmelsen i § 1 gir heller ikke
grunnlag for å avgrense mot kommersiell ferdsel. Tvert om kan kommersielt organisert
friluftsliv bidra til å oppfylle lovens målsetting om å fremme friluftslivet som en
helsefremmende, trivselsskapende og miljøvennlig fritidsaktivitet. Det må videre tillegges
betydelig vekt at spørsmålet om å unnta kommersiell virksomhet fra allemannsretten ble
behandlet av Stortinget i forbindelse med en revisjon av friluftsloven i 1996. I Innst.
O. nr. 60 (1995‒1996) foreslo et mindretall å ta inn i loven en bestemmelse om at
allemannsretten "er en individuell rett og gir ikke rett til kommersiell organisering av
ferdsel uten grunneiers tillatelse". Dette ble avvist av flertallet.
(65) Det er dermed ikke grunnlag for generelt å la kommersiell ferdsel falle utenfor
allemannsretten, eller for å anse slik ferdsel for uten videre å være til utilbørlig fortrengsel
for eier, bruker eller andre. Slik idrett og andre friluftsaktiviteter drives i våre dager, ville
en slik avgrensning for øvrig lett kunne by på praktiske problemer.
(66) Loven gir da etter mitt skjønn heller ikke grunnlag for likevel å anse kommersiell ferdsel
for å være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker i de tilfellene der denne
virksomheten konkurrerer om kundene med tilsvarende virksomhet fra grunneiers side.
(67) Det kan nok være ulike syn på hvor rimelig dette er, særlig når den kommersielle
ferdselen ikke skjer i urørt natur, men benytter utmark som grunneieren har tilrettelagt for
denne type aktivitet. Ut fra det foreliggende rettskildebildet er det imidlertid klart at eier
og bruker av grunnen også må respektere ferdsel som er kommersiell, når ferdselen ellers
er i samsvar med loven.
(68) Uten at det er avgjørende for mitt standpunkt i denne saken, nevner jeg at alpinanlegget i
Hovden er utlagt som "friområde" i reguleringsplanen for området. Selv om det ikke er
noen formell kobling mellom friluftslovens kategorier innmark og utmark og planvedtak i
medhold av plan- og bygningsloven, må likevel regulering til friområde medføre en
formodning for at området må anses som utmark. At plan- og bygningsloven § 11-7 og
§ 12-5 begge helt generelt nevner "idrettsanlegg" under arealformålet "[b]ebyggelse og
anlegg", innebærer på den annen side ikke at alle områder som gjennomgår en viss
opparbeidelse for å utnyttes til idrettsformål, skal regnes som innmark.
(69) Så langt har jeg sett på de typiske nedfartene i alpinanlegg. Disse må altså anses som
utmark med de følger det har for ferdselsretten, også i form av kommersiell virksomhet. I
en del alpinanlegg vil det nok også være områder, for eksempel i bunnen av nedfartene
eller ved mellomstasjoner, som etter lovens definisjon må regnes som innmark. Det er
uklart i hvilken grad deler av Hovden Alpinsenter etter dette må regnes som innmark, og
om Mosfjelds skiskolevirksomhet i så fall er avhengig av tilgang til disse områdene. Jeg
skal derfor knytte noen bemerkninger til dette.
(70) I utgangspunktet gjelder ikke allemannsretten i innmark. Ifølge friluftsloven § 3 kan
likevel enhver ferdes til fots i innmark i den tid marken er frosset eller snelagt, unntatt i
perioden 30. april til 14. oktober. Dette omfatter naturlig nok også bruk av ski. Unntak er
bare gjort for "gårdsplass eller hustomt, inngjerdet hage eller park og annet for særskilt
øyemed inngjerdet område hvor almenhetens vinterferdsel vil være til utilbørlig
fortrengsel for eier eller bruker".
(71) I den grad de områdene av et alpinanlegg det her er tale om, ikke må regnes som
"gårdsplass eller hustomt", er det altså et vilkår for unntak fra vinterferdselsretten at
området er inngjerdet. Begrunnelsen for dette kravet er at det ellers vil være vanskelig å
se hva slags mark det dreier seg om, jf. Ot.prp. nr. 2 (1957) side 27. Paragraf 3 er neppe
skrevet med henblikk på moderne skianlegg. Så klar som bestemmelsens ordlyd er, kan
jeg likevel ikke se at det er rom for en utvidende fortolkning av unntaket til å gjelde
områder som ikke er inngjerdet.
(72) Min konklusjon blir altså at friluftslovens regler om fri ferdsel innebærer at Hovden
Alpinsenter ikke kan nekte Mosfjeld å drive sin skiskolevirksomhet på alpinsenterets
utmarksområder og på innmarksområder undergitt vinterferdselsrett.
(73) Det neste spørsmålet i saken er om Hovden Alpinsenter kan nekte medarbeiderne i
Mosfjelds skiskole adgang til å bruke heisanlegget på samme vilkår som det øvrige
publikum. Som tidligere nevnt, reagerte alpinsenteret med å sperre instruktørenes heiskort
da Mosfjeld satte i gang skiskolevirksomhet i 2011 uten å ha inngått avtale med Lagg.
(74) Bruk av heisanlegget er åpenbart ikke omfattet av allemannsretten.
(75) Mosfjeld har for det første hevdet at sperringen av heiskortene er i strid med forbudet mot
misbruk av dominerende markedsposisjon i konkurranseloven § 11: Ved å nekte ham
tilgang til den nødvendige innsatsfaktoren i skiskolevirksomheten som heisene utgjør, har
alpinsenteret etter hans mening misbrukt sin monopolstilling i skiheismarkedet på
Hovden til å utelukke ham fra konkurransen i skiskolemarkedet.
(76) Det er flere problematiske sider ved denne anførselen. Blant annet bygger den på at det er
uaktuelt for skituristene på Hovden å velge en skiskole i andre alpinanlegg. Jeg er ikke
overbevist om at dette resonnementet holder. Så liten som lokalbefolkningen på Hovden
er, må det antas at de fleste brukerne av alpinanlegget er tilreisende som skal overnatte.
På meg virker det sannsynlig at de tilreisende som ønsker å gå på skiskole under
oppholdet, tar med skiskoletilbudet som en vesentlig faktor allerede når de skal bestemme
seg for om de vil dra til Hovden eller til en annen destinasjon. I så fall kan det relevante
markedet vanskelig begrenses til Hovden.
(77) Det er ikke fremlagt noe særlig materiale for Høyesterett til belysning av dette. Jeg finner
det heller ikke nødvendig å ta noe endelig standpunkt, ettersom jeg mener at Mosfjeld
under enhver omstendighet ikke har vist at alpinsenterets opptreden innebærer en
utilbørlig utnyttelse av den markedsmakten som heisanlegget måtte innebære. Mosfjelds
skiskole er ikke nektet enhver bruk av heisene. Mosfjeld er bare nektet å bruke dem på
vanlige forbrukervilkår i sin næringsvirksomhet. Jeg kan ikke se at dette nødvendigvis er
utilbørlig i et konkurranserettslig perspektiv. I prinsippet kunne dette til og med tenkes å
stille ham i en bedre konkurransemessig posisjon enn alpinsenterets egen skiskole ‒ som
nå altså i praksis er overlatt til Lagg.
(78) Også lagmannsretten har vært inne på at Hovden Alpinsenter må kunne sette saklige
vilkår for heisbruken knyttet til skiskolens bruk av alpinanlegget, herunder om betaling. I
motsetning til lagmannsretten mener jeg imidlertid at fraværet av et tilbud ikke kan gå ut
over Hovden Alpinsenter, når situasjonen er at Mosfjeld ikke har villet forhandle.
(79) At Hovden Alpinsenter inntil 2011 så seg tjent med å la Mosfjelds medarbeidere nyte
godt av vanlige forbrukervilkår, kan ikke bety at senteret skal være forpliktet til å fortsette
med dette.
(80) Jeg kan altså ikke se at det foreligger brudd på konkurranseloven § 11. Det er da ikke
nødvendig å gå inn på om det i så fall hadde vært riktig å avsi en dom som i realiteten
ville ha forpliktet Hovden Alpinsenter til å inngå avtale med Mosfjeld.
(81) Mosfjeld har endelig anført at Hovden Alpinsenter uansett har en plikt til å la skiskolen
bruke heisanlegget til vanlig forbrukerpris i kraft av alminnelige obligasjonsrettslige
prinsipper om kontraheringsplikt. Heller ikke dette kan føre frem etter mitt syn. Når man
tilbyr en standardisert tjeneste til allmennheten, slik skiheiser er, må det riktignok gjelde
et saklighetskrav ved differensiering mellom kundegrupper. På samme måte som man kan
variere prisen for heiskort på grunnlag av alder eller for hvor lang tid heisene skal brukes,
må det imidlertid også være mulig å kreve at den som benytter heisene til egen
næringsvirksomhet, skal betale mer enn forbrukerkundene. Når Mosfjeld ikke har villet
forhandle om prisen, kan jeg heller ikke i denne sammenheng se at det skal gå ut over
Hovden Alpinsenter at det ikke foreligger en pris som domstolene kan vurdere
rimeligheten av.
(82) Hovden Alpinsenter har dermed ikke fått medhold i spørsmålet om Mosfjeld har rett til å
bruke alpinanlegget i kraft av allemannsretten, men anken har ført frem med hensyn til
bruk av heisanlegget. Det innebærer at ingen av partene har fått medhold fullt ut eller i det
vesentlige, og etter tvisteloven § 20-2 jf. § 20-9 annet ledd tilkjennes det ikke
sakskostnader for noen instans.
(83) Jeg antar videre at dette resultatet tilsier at det avsies dom for at Arne Johan Mosfjeld har
rett til å drive skiskole i Hovden Alpinsenter innenfor de rammer friluftsloven setter for
retten til fri ferdsel, og at Hovden Alpinsenter for øvrig frifinnes.
(84) Jeg stemmer for denne
D O M:
1. Arne Johan Mosfjeld har rett til å drive skiskole i Hovden Alpinsenter innenfor de
rammer friluftsloven setter for retten til fri ferdsel.
2. For øvrig frifinnes Hovden Alpinsenter AS.
3. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.
(85) Dommer Øie: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(86) Dommer Normann: Likeså.
(87) Kst. dommer Sæbø: Likeså.
(88) Dommer Gjølstad: Likeså.
(89) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Arne Johan Mosfjeld har rett til å drive skiskole i Hovden Alpinsenter innenfor de
rammer friluftsloven setter for retten til fri ferdsel.
2. For øvrig frifinnes Hovden Alpinsenter AS.
3. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.