HR-2015-2268-A
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2015-11-12 |
| Publisert: | HR-2015-02268-A - Rt-2015-1260 - UTV-2015-2123 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder gyldigheten av ligningen for 2007 for tre privatpersoner og det selskapet de arbeidet i. Den reiser spørsmål om den skattemessige klassifiseringen og tilordningen av såkalt "carried interest" – en resultatbasert utbetaling i private equity-bransjen. |
| Saksgang: | HR-2015-02268-A, (sak nr. 2015/725), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | (advokat Anders F. Wilhelmsen) |
| Forfatter: | Webster, Falch, Indreberg, Stabel |
| Lovhenvisninger: | skatteloven § 13-1, skatteloven § 5-1, ligningsloven § 8-1, selskapsloven § 1-1, tvisteloven § 20-2, tvisteloven § 20-5 |
NORGES HØYESTERETT
Den 12. november 2015 avsa Høyesterett dom i
HR-2015-02268-A, (sak nr. 2015/725), sivil sak, anke over dom,
A
B
C
Herkules Capital I AS (advokat Morgen Goller)
Rettslig medhjelper:
(advokat Ståle R. Kristiansen)
mot
Staten v/Skatt øst (ass. regjeringsadvokat Tolle Stabell)
Rettslig medhjelper:
(advokat Anders F. Wilhelmsen)
G I V N I N G :
(1) Dommer Bergsjø: Saken gjelder gyldigheten av ligningen for 2007 for tre privatpersoner
og det selskapet de arbeidet i. Den reiser spørsmål om den skattemessige klassifiseringen
og tilordningen av såkalt "carried interest" – en resultatbasert utbetaling i private
equity-bransjen.
(2) De ankende partene A, B og C (heretter også "prinsipalene") stiftet i 2004 selskapet
Herkules Capital I AS (heretter "Herkules") sammen med Ferd AS. Formålet var å
etablere en private equity-virksomhet. Herkules skulle etablere ulike fond hvor eksterne
investorer ble invitert til å delta. Fondene skulle investere i selskaper med potensial for
høy vekst og avkastning. Disse porteføljeselskapene skulle styrkes finansielt og tilføres
strategisk kompetanse med sikte på senere salg med gevinst for fondet.
(3) Herkules var eid med 60 prosent av selskapet GMT Capital AS, som igjen var eid av
prinsipalenes holdingsselskaper. Cs holdingselskap hadde en eierandel på 40 prosent i
GMT Capital AS, mens B' og As selskaper eide 30 prosent hver. Ferd AS eide de 2
resterende 40 prosent av Herkules. Herkules hadde frem til 2008 navnet Ferd Equity
Partners AS.
(4) I 2004 etablerte Herkules to investeringsfond på Jersey − Herkules Private Equity
(Jersey-I) LP og Herkules Private Equity (Jersey-II) LP. Fondene benevnes i fortsettelsen
"fond I" og "fond II" eller bare "fondene". I fond I var det bare norske investorer, mens
fond II utelukkende hadde utenlandske investorer. Fondenes porteføljer og struktur var
identiske. De ble etablert som såkalte "limited partnerships", som i henhold til
lovgivningen på Jersey har mange likhetstrekk med et norsk kommandittselskap.
(5) Limited partnerships på Jersey må ha en såkalt "General Partner" – en person eller et
selskap med ubegrenset ansvar for forpliktelsene. Prinsipalene og Ferd AS etablerte i
2004 selskapene Herkules Private Equity (GP-I) Limited og Herkules Private Equity
(GP-II) Limited på Jersey for å ivareta funksjonen som "General Partner" i de to fondene.
I fortsettelsen skilles det ikke mellom disse to selskapene, og de benevnes General
Partner. General Partner var eid med 60 prosent av PG Holding Ltd., hvor Cs
holdingsselskap eide 40 prosent og de to andre prinsipalenes selskaper 30 prosent hver.
PG Holding Ltd. var registrert på Jersey. De resterende 40 prosent av General Partner var
eid av AS Norse Crown Company Ltd., som igjen var 100 prosent eid av Ferd AS.
General Partner hadde i utgangspunktet ingen eierandel i fondene.
(6) Ferd AS og prinsipalenes respektive holdingselskaper hadde med andre ord identiske
eierandeler i henholdsvis Herkules og General Partner.
(7) Etter avtaleverket ble fondenes investeringsbeslutninger truffet av General Partner etter
forslag fra Herkules. General Partner var ledet av et styre, hvor prinsipalene og Ferd AS
hadde en representant hver. I tillegg var det tre eksterne styremedlemmer. Den daglige
driften var satt bort til Aztec Financial Services Ltd. på Jersey, som mottok normalt
honorar for sitt arbeid. Styremøter ble holdt hvert kvartal, og ellers når det var behov for
det. Foruten styremedlemmene møtte jevnlig ansatte fra Aztec og Herkules på
styremøtene. General Partner hadde ingen egne ansatte.
(8) Prinsipalene ble ansatt i Herkules. I ansettelsesavtalene er de betegnet som "ledende
ansatt". Hovedarbeidsoppgavene er i avtalene angitt å være "analyse av mulige
oppkjøpskandidater samt oppfølging av eksisterende porteføljebedrifter". Videre heter det
at prinsipalene skal holde kontakt med "eksisterende og potensielle investorer". Gjennom
avtalene plikter prinsipalene å stille sin fulle arbeidskraft til rådighet for arbeidsgiveren.
Årslønnen for C som daglig leder var opprinnelig 1,53 millioner kroner, mens B og A
hadde en lønn på 1,25 millioner kroner. I dag er prinsipalenes lønn opplyst å være i
størrelsesorden 4 millioner kroner. Avtalene slår fast at prinsipalene verken kan forplikte
General Partner eller fondene.
(9) I august 2004 ble det inngått en rådgivningsavtale mellom Herkules og Fond I
representert ved General Partner. Avtalen gir Herkules rett til et årlig forvaltningshonorar
på to prosent av kommittert kapital fra investorene. Herkules forplikter seg til å "devote
substantially all of his normal business time" til fondets "affairs and activities". Det
fremgår uttrykkelig av avtalen at Herkules ikke kan forplikte fondet. I desember 2004 ble
det inngått selskapsavtaler mellom General Partner og fondenes investorer, de såkalte
limited partners. 3
(10) Det er i private equity-bransjen vanlig å gi forvalter rett til en såkalt "carried interest".
Dette er en form for suksesshonorar som kommer til utbetaling hvis fondene gir høy
avkastning for investorene. I saken her var carried interest ‒ noe upresist sagt ‒ satt til
20 prosent av meravkastningen ut over en årlig avkastning til investorene på 8 prosent.
Det var avtalt at carried interest skulle tilfalle General Partner.
(11) Eierandeler i selskapet Pronova Biocare AS ble lagt inn i fondene ved etableringen i
2004. I 2007 realiserte fondene eierandelene i dette porteføljeselskapet med en gevinst på
mer enn 2 milliarder kroner. Dette genererte utbetaling av carried interest til General
Partner med 518 276 769 kroner. Selskapet utdelte beløpet som utbytte til sine eiere, noe
som betyr at 40 prosent gikk til Ferd AS gjennom holdingselskapet AS Norse Crown
Company Ltd. De resterende 60 prosent ble overført til PG Holding Ltd. og videre til
prinsipalenes holdingselskaper. Cs holdingselskap fikk om lag 124 millioner kroner i
henhold til eierandelen i PG Holding Ltd. på 40 prosent, mens selskapene til B og A i tråd
med eierandelen på 30 prosent fikk cirka 93 millioner kroner hver. Det er den
skattemessige klassifiseringen og tilordningen av disse utbetalingene som er tema i saken.
Jeg nevner at C, B og A senere har tatt ut noe utbytte fra holdingsselskapene, som er
beskattet som utbytte. Betydelige beløp er reinvestert etter hvert som det har blitt etablert
nye fond.
(12) Skatt øst fattet 20. juni 2012 ligningsvedtak for C, B, A og Herkules. I vedtakene la Skatt
øst til grunn at de 60 prosent av carried interest som i tråd med avtalene hadde tilfalt
prinsipalenes holdingsselskaper via General Partner og PG Holding Ltd., skattemessig
måtte tilordnes Herkules som virksomhetsinntekt i 2007. Videre fant Skatt øst at disse
60 prosent av carried interest måtte tilordnes prinsipalene som arbeidsinntekt for arbeid
utført i Herkules. Dette innebar at Cs alminnelige inntekt og personinntekt ble økt med
cirka 124 millioner kroner, mens det tilsvarende tallet for B og A var 93 millioner kroner.
For Herkules ble arbeidsgiveravgiftsgrunnlaget økt tilsvarende summen av tilordnet lønn
til prinsipalene − totalt med cirka 310 millioner kroner. Samtlige skattytere ble ilagt
tilleggsskatt/tilleggsavgift med 30 prosent.
(13) Både de personlige skattyterne og Herkules tok ut stevning med påstand om opphevelse
av ligningsvedtakene. Oslo tingrett avsa 20. desember 2013 dom med slik domsslutning:
"1. Skattekontorets vedtak av 20. juni 2012 vedrørende ligningen av C for
inntektsåret 2007 oppheves.
1.1 I sakskostnader betaler Skatt øst til C
366 982 – trehundreogseksogsekstitusennihundreogåttito – kroner innen
2 – to – uker etter dommens forkynnelse.
2. Skattekontorets vedtak av 20. juni 2012 vedrørende ligningen av B for
inntektsåret 2007 oppheves.
2.1 I sakskostnader betaler Skatt øst til B
366 982 – trehundreogseksogsekstitusennihundreogåttito – kroner innen
2 – to – uker etter dommens forkynnelse.
3. Skattekontorets vedtak av 20. juni 2012 vedrørende ligningen av A for
inntektsåret 2007 oppheves.
3.1 I sakskostnader betaler Skatt øst til A
366 982 – trehundreogseksogsekstitusennihundreogåttito – kroner innen
2 – to – uker etter dommens forkynnelse. 4
4. Skattekontorets vedtak av 20. juni 2012 vedrørende ligningen av Herkules
Capital I AS for ligningsåret 2007 oppheves. Ved ny ligning legges til grunn at
selskapet tilordnes et beløp kr. 310 966 061 som virksomhetsinntekt.
Tilleggsavgift ilegges ikke.
4.1 Sakskostnader tilkjennes ikke."
(14) For tingretten aksepterte skattyterne at carried interest ble klassifisert som
virksomhetsinntekt, men gjorde gjeldende at inntekten måtte tilordnes General Partner,
ikke Herkules. Tingretten fant at carried interest måtte tilordnes Herkules som
virksomhetsinntekt. Den la imidlertid til grunn at de videre utbetalingene av carried
interest til holdingselskapene ikke kunne beskattes som arbeidsinntekt på de personlige
skattyternes hånd.
(15) Så vel staten v/Skatt øst som Herkules anket. Borgarting lagmannsrett avsa 28. januar
2015 dom med slik domsslutning:
"A:
1. Staten v/Skatt øst frifinnes.
2. A betaler til staten v/Skatt øst
73 552,50 − syttitretusenfemhundreogfemtito 50/100 – kroner i
saksomkostninger for lagmannsretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen
av denne dommen.
3. A betaler til staten v/Skatt øst
101 587,50 – etthundreogéntusenfemhundreogåttisyv 50/100 – kroner i
saksomkostninger for tingretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av
denne dommen.
B:
1. Staten v/Skatt øst frifinnes.
2. B betaler til staten v/Skatt øst 73 552,50
– syttitretusenfemhundreogfemtito 50/100 – kroner i saksomkostninger for
lagmannsretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dommen.
3. B betaler til staten v/Skatt øst 101 587,50
– etthundreogéntusenfemhundreogåttisyv 50/100 – kroner i
saksomkostninger for tingretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av
denne dommen.
C:
1. Staten v/Skatt øst frifinnes.
2. C betaler til staten v/Skatt øst 73 552,50
– syttitretusenfemhundreogfemtito 50/100 – kroner i saksomkostninger for
lagmannsretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dommen.
3. C betaler til staten v/Skatt øst 101 587,50
– etthundreogéntusenfemhundreogåttisyv 50/100 – kroner i saksomkostninger
for tingretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dommen.
Herkules Capital I AS: 5
1. Staten v/Skatt øst frifinnes.
2. Herkules Capital I AS betaler til staten v/Skatt øst 73 552,50
– syttitretusenfemhundreogfemtito 50/100 – kroner i saksomkostninger for
lagmannsretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dommen.
3. Herkules Capital I AS betaler til staten v/Skatt øst 101 587,50
– etthundreogéntusenfemhundreogåttisyv 50/100 – kroner i
saksomkostninger for tingretten innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av
denne dommen."
(16) Under behandlingen for lagmannsretten gjorde skattyterne igjen gjeldende at carried
interest var å anse som kapitalinntekt. Dette hadde sammenheng med et vedtak fra
Sentralskattekontoret for storbedrifter 24. november 2014. I vedtaket ble det lagt til grunn
at den andelen av carried interest som gikk til AS Norse Crown Company Ltd. – altså til
Ferd-systemet − var å anse som kapitalinntekt.
(17) Både A, B, C og Herkules har anket til Høyesterett over bevisvurderingen og
rettsanvendelsen. De har for Høyesterett akseptert at utbetalt carried interest er å anse som
virksomhetsinntekt. For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling som for
lagmannsretten.
(18) De ankende parter – A, B, C og Herkules Capital I AS – har i det vesentlige gjort
gjeldende:
(19) Ligningsvedtakene må oppheves i sin helhet. Carried interest er en virksomhetsinntekt
som faktisk er utbetalt til General Partner og deretter fordelt som utbytte til de tre
prinsipalenes holdingselskaper. Inntekten kan ikke i strid med realiteten tilordnes
rådgiverselskapet Herkules. Det er heller ikke grunnlag for i neste trinn å omklassifisere
utbyttet til arbeidsinntekt for de tre prinsipalene. Ved den skattemessige bedømmelsen må
man følge inntektsstrømmen og først ta stilling til om inntekten skal tilordnes General
Partner eller Herkules.
(20) A, B og C har sammen med D i Ferd AS etablert en virksomhet som går ut på aktiv
forvaltning. Virksomheten drives i selskaps form og er basert på etablering av suksessive
fond. Det er en nødvendig forutsetning at det investeres betydelige beløp i de nye
fondene. Dette muliggjøres gjennom den selskapsstrukturen som er valgt. Strukturen er
forretningsmessig motivert, skattemessig nøytral og tilpasset skattereformen. Den løsning
de ankende parter tar til orde for, følger direkte av skattelovens hovedregler.
(21) Hvert selskap er et selvstendig skattesubjekt, som må bedømmes skattemessig ut fra egne
forhold. Ved beskatningen skal den privatrettslige realiteten legges til grunn. Tilordning
til et annet subjekt og endret klassifisering kan skje ved en avvikende vurdering av hva
som faktisk er de reelle forhold. Her er det betegnelsen som må vike, ikke realiteten. Hvis
derimot skattemyndighetene vil tilordne eller klassifisere i strid med den privatrettslige
realiteten, kan det bare skje gjennom skatterettslig gjennomskjæring eller ved bruk av
skatteloven § 13-1.
(22) Den privatrettslige realiteten er i dette tilfellet at carried interest tilkommer General
Partner. Selskapet er den reelle beslutningstakeren og har etter avtaleverket krav på
midlene. Avtalene er etterlevd av partene, utbetaling har skjedd, og midlene er distribuert 6
videre til eierne. Fordelingen til General Partner kan ikke forklares med
interessefellesskapet, fordi den er skattemessig nøytral fra eiernes side. Inntekten må på
denne bakgrunn tilordnes General Partner.
(23) Utbetalingen fra General Partner via PG Holding Ltd. til prinsipalenes holdingselskaper
har skjedd som utbytte. Det er ikke grunnlag for å klassifisere inntektene som fordel
vunnet ved arbeid for privatpersonene. En slik endret klassifisering kan bare skje hvis en
analyse av de privatrettslige forholdene viser at utbyttet reelt sett ikke er mottatt i
egenskap av å være eier, men som vederlag for utførelse av arbeid. Det kreves en særlig
tilknytning mellom arbeidet og fordelen, og tilknytningen må eksistere i det leddet hvor
midlene utbetales til de privates holdingselskaper. Noen slik særlig tilknytning foreligger
ikke i dette tilfellet. De private skattyterne har mottatt midlene som reelle eiere i en reell
virksomhet.
(24) Subsidiært kan det ikke avsies dom for at det ved ny ligning av Herkules må legges til
grunn at selskapet tilordnes 310 966 061 kroner som virksomhetsinntekt i 2007. Det er
ikke grunnlag for tilleggsskatt eller tilleggsavgift. Skattyterne har ikke gitt ufullstendige
opplysninger, og det foreligger under enhver omstendighet unnskyldelige forhold.
(25) De ankende partene har lagt ned slik påstand:
"1. Prinsipalt: Skattekontorets vedtak av 20. juni 2012 vedrørende de ankende
parters ligning for inntektsåret 2007 oppheves.
2. Subsidiært: Skattekontorets vedtak av 20. juni 2012 vedrørende de ankende
parters ligning for inntektsåret 2007 oppheves for så vidt gjelder ileggelse av
tilleggsskatt og tilleggsavgift.
3. I begge tilfeller: De ankende parter tilkjennes sakskostnader for tingrett,
lagmannsrett og Høyesterett."
(26) Ankemotparten – staten v/Skatt øst – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(27) Ligningsvedtakene er gyldige. Utbetalingen av carried interest til de tre prinsipalenes
holdingselskaper er vunnet ved arbeid og må tilordnes prinsipalene som arbeidsinntekt.
Fordi det er arbeidet deres i Herkules som er grunnlaget for utbetalingen, må den tilordnes
dette selskapet i første ledd. Lagmannsrettens dom er korrekt i resultat og begrunnelse.
(28) Det overordnede spørsmålet er hvorfor investorene har avstått 20 prosent av sin
avkastning til prinsipalene. Dette belyses best ved først å vurdere om carried interest er
vunnet ved arbeid. Avgjørende for dette klassifiseringsspørsmålet er om arbeidet har gitt
foranledningen til utbetalingen. Det må vurderes hvilke innsatsfaktorer inntektsposten
stammer fra ‒ virksomhet eller arbeidsinnsats. Dersom arbeidet har gitt foranledningen til
utbetalingen, gir de alminnelige klassifiserings- og tilordningsprinsippene hjemmel for å
beskatte utbetalingen som arbeidsinntekt.
(29) Carried interest er i dette tilfellet foranlediget av prinsipalenes arbeid i Herkules og må
derfor tilordnes dem som arbeidsinntekt. De er arbeidstakere i dette selskapet, og
inntektene har blitt til gjennom deres arbeid der. Investorene gikk med på å avgi deler av
gevinsten i form av carried interest for at dette skulle fungere som et insentiv for
prinsipalene. Dette fremgår tydelig gjennom at inntektsstrømmen ble sluset rundt
Herkules og direkte til prinsipalenes holdingselskaper. Den nære koblingen mellom 7
arbeidet for Herkules og retten til carried interest fremkommer også klart i de forskjellige
avtalene, særlig i aksjonæravtalen i PG Holding Ltd. Bransjepraksis er videre at carried
interest brukes som et insentiv til nøkkelmedarbeidere. Senere endringer i eierposisjoner
viser også at retten til carried interest var betinget av arbeid i Herkules.
(30) Skattesubjektet for en inntektspost er det subjekt som har vunnet inntekten ved
virksomhet, arbeid eller kapital. Skattyter kan ikke fritt allokere sine inntekter til andre
subjekter med virkning for beskatningen. En uriktig tilordning kan endres i kraft av
alminnelige tilordningsprinsipper hvis de faktiske forhold tilsier dette. Carried interest må
på denne bakgrunn tilordnes Herkules. Det aksepteres at General Partner innebærer en
realitet blant annet ved at investeringsbeslutningene treffes der. Det er imidlertid
aktiviteten i Herkules som har skapt verdiene, og det er dette selskapet som står bak de
sentrale innsatsfaktorene. Utbetalingen av carried interest skyldes prinsipalenes arbeid i
Herkules og er derfor virksomhetsinntekt for dette selskapet.
(31) Endringsvedtaket for Herkules omfatter inntekten fra carried interest. For det tilfelle at det
ikke skulle være grunnlag for å beskatte prinsipalene for arbeidsinntekt, må det avsies
dom for at Herkules skal beskattes for virksomhetsinntekt.
(32) Skattyterne har gitt ufullstendige opplysninger, og det foreligger ikke unnskyldelige
forhold. Det må derfor ilegges tilleggsskatt og tilleggsavgift.
(33) Ankemotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Anken forkastes.
2. Staten v/Skatt øst tilkjennes sakskostnader."
(34) Mitt syn på saken
(35) Saken gjelder som nevnt klassifisering og tilordning av såkalt "carried interest" ‒ en
resultatbasert utbetaling i fondsforvalterbransjen. Partene er for Høyesterett enige om at
fondenes utbetaling av carried interest skal anses som virksomhetsinntekt. Spørsmålet er
for det første om denne inntekten for skatteformål skal tilordnes General Partner eller
Herkules. For det andre må det tas stilling til om inntekten skal klassifiseres som
arbeidsinntekt og tilordnes de tre prinsipalene som slik inntekt. Før jeg går konkret inn på
disse problemstillingene, finner jeg det naturlig å gi en noe mer utfyllende redegjørelse
for private equity-virksomheten og carried interest.
(36) Private equity og carried interest
(37) Forvaltere i private equity-bransjen driver som nevnt aktiv forvaltning av kundenes
midler. Virksomheten organiseres i form av fond med en bestemt investeringsprofil og en
begrenset varighet. Fondene bruker midler fra eksterne investorer til å investere i
selskaper, som så utvikles og selges.
(38) Såkalte såkorn- og venturefond bidrar til utvikling av ny virksomhet. Ekspansjonskapital
gir selskaper mulighet til å vokse videre, mens "buy-outfond" er med på å omstrukturere
den modne delen av næringslivet. Alle slike fond har et definert investeringsmandat, som
legger begrensninger på forvalternes handlingsrom. Fondene er gjerne ‒ som i denne
saken ‒ satt med en investeringsperiode på fem år og en eierperiode på ytterligere fem år. 8
I løpet av den samlede levetiden på ti år realiseres alle verdier. Vellykkede fond
tilbakebetaler innskuddskapitalen til investorene, samtidig som disse får utbetalt gevinst i
henhold til sine eierandeler.
(39) Fondsforvaltervirksomheten har i hovedsak to inntektsstrømmer. For det første utbetales
et forvaltnings- eller rådgivningshonorar, som typisk er på 2 prosent årlig av fondets
størrelse. I tillegg utbetales såkalt carried interest. Som jeg har nevnt tidligere, er dette et
suksesshonorar. Vanligvis er carried interest 20 prosent av den årlige avkastningen ut
over en minimumsavkastning på typisk 6‒8 prosent. Jeg viser generelt til Baker/Viksøy,
Private Equity ‒ strukturert metodikk for eksepsjonell verdiskapning, Praktisk økonomi &
finans nr. 2, 2006.
(40) Ikke alle fond er like vellykkede. I nesten halvparten utbetales ingen carried interest.
Hvert fjerde fond taper om lag 1/8 av kapitalen, mens ca. 10 prosent av fondene taper
halvparten. Her viser jeg til Gilligan/Wright, Private equity demystified, third edition,
2014 side 66. I Metrick mfl., The Economics of Private Equity Funds, 2009 side 29 er det
opplyst at 2/3 av inntektene i fondsforvaltervirksomheten kommer fra rådgivnings-
/forvaltningshonoraret, mens 1/3 kommer fra carried interest.
(41) I dette tilfellet er fondene etablert på Jersey i form av limited partnerships. Det er
uomtvistet at dette var en nødvendig forutsetning for å få investorer til å gå inn med
kapital. Strukturen sikrer at deltakerne utelukkende beskattes i sine hjemland. Gjennom
de såkalte NOKUS-reglene beskattes norske eiere av selskaper på Jersey direkte for sin
andel av overskuddet i slike selskaper, jf. skatteloven §§10-60 flg. og Ot.prp. nr. 1
(2004‒2005) side 46.
(42) Rettslige utgangspunkter
(43) Skatteloven § 5-1 gir hovedregelen om skatt på inntekt. Av bestemmelsen følger at
"enhver fordel vunnet ved arbeid, kapital eller virksomhet" anses som skattepliktig
inntekt. I § 5-10 er det gitt nærmere regler om hvilke fordeler som er vunnet ved arbeid.
Eksemplifiseringen i bestemmelsen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 86 (1997‒1998)
side 50. Her heter det at det "[a]vgjørende vil være om fordelen kan anses vunnet ved
arbeidsforholdet". Departementet presiserer at dette vilkåret kan være oppfylt også for
fordeler som har en løsere tilknytning til arbeidsforholdet enn dem som er regnet opp i
§ 5-10 første ledd bokstav a. I § 5-20 er det gitt nærmere regler om fordeler vunnet ved
kapital, mens § 5-30 inneholder bestemmelser om virksomhetsinntekt.
(44) Saken reiser spørsmål om klassifisering og tilordning av en inntektspost. I den
skattemessige vurderingen må de faktiske forholdene bringes på det rene først.
Ligningsloven § 8-1 nr. 1 lyder:
"Ligningsmyndighetene avgjør hvilket faktisk forhold som skal legges til grunn for
ligningen av den enkelte skattyter etter en prøving av de opplysninger han har gitt, og
de øvrige opplysninger som foreligger. Hvis ligningsmyndighetene finner at skattyterens
oppgaver er uriktige eller ufullstendige, kan de endre, utelate eller tilføye poster. De kan
også endre skjønnsmessige beløp som skattyteren har ført opp, når de finner grunn til
det."
(45) Dette innebærer at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn, jf. Rt. 2009 side 813
Gaard/Tveit avsnitt 53. I Rt. 2009 side 105 SEB avsnitt 112 slår annenvoterende som 9
representant for flertallet fast at § 8-1ikke sier noe annet enn det som også måtte ha vært
lagt til grunn uten lovbestemmelsen. Han utdyper dette slik:
"Ved fastsettelsen av inntekts-, formues- og fradragsposter må ligningsmyndighetene
foreta en selvstendig prøving av de opplysninger skattyteren har gitt og fastsette det
faktiske grunnlag for ligningen etter en fri bevisvurdering av alle de foreliggende
opplysninger, se Ot.prp. nr. 29 (1978-1979), side 98."
(46) Et aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt som må "bedømmes ut fra sine egne
forhold", jf. Rt. 1990 side 958 Quatro. Ved den skatterettslige bedømmelsen er det ellers
naturlig å bygge på den normen som annenvoterende formulerte i Rt. 1994 side 1064 Bye
på side 1071. Han uttaler her:
"Som lagmannsretten er inne på, er utgangspunktet i skatteretten at de skattemessige
virkninger av en disposisjon, eller en transaksjon, beror på det innhold partene selv har
gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter alminnelige formuerettslige regler.
Den materielle ordning partene har etablert seg imellom, innenfor avtalefrihetens
ramme, styrer også de skattevirkninger ordningen skal få."
(47) I Rt. 2009 side 813 Gaard/Tveit avsnitt 54 har førstvoterende gitt sin tilslutning til denne
normen. På dette punktet viser jeg også til drøftelsen i Zimmer, Lærebok i skatterett,
7. utgave, 2014 side 92 og 115, som særlig har tilordningsspørsmålet for øye.
(48) Slik jeg forstår Rt. 2009 side 105 SEB, bygger den på samme syn. I avsnitt 59 uttaler
førstvoterende at "de reelle forhold må legges til grunn", se også avsnitt 58. En
tilsvarende uttalelse er gitt i Rt. 2010 side 527 Boston Consulting avsnitt 33.
(49) Disse dommene gjelder spørsmålet om en inntekt skal tilordnes selskap eller private
skattytere. Jeg kan imidlertid ikke se at vurderingen blir annerledes når valget står mellom
to selskaper. Også i Rt. 2001 side 1049 A Trading var således utgangspunktet for den
skattemessige bedømmelsen hva som var realiteten bedømt etter alminnelige
privatrettslige regler. Saken gjaldt beskatning av fortjeneste etter omsetning av torsk.
Lagmannsretten hadde bygd sin avgjørelse på at A Trading sto bak omsetningen "og var
berettiget til inntektene", og at to andre selskaper kunne "utelukkes som reelle
virksomhetsutøvere". Høyesterett fant ingen holdepunkter for at lagmannsretten hadde
bygd på uriktig rettsanvendelse.
(50) Mitt utgangspunkt er etter dette at den skatterettslige klassifisering og tilordning av en
inntekt må ta utgangspunkt i hva som er den privatrettslige realiteten. Hvis de aktuelle
disposisjonene er reelle og bindende mellom partene, må de i utgangspunktet legges til
grunn for beskatningen. Unntak kan bare gjøres hvis det er grunnlag for skatterettslig
gjennomskjæring etter den ulovfestede omgåelsesnormen eller hvis vilkårene i
skatteloven § 13-1 er oppfylt. Jeg viser til Rt. 2008 side 1537 ConocoPhillips avsnitt 40.
Førstvoterende konstaterer der at de omtvistede disposisjonene var reelle og bindende, og
at de måtte "leggjast til grunn privatrettsleg". I forlengelsen av dette uttaler han at en
endret tilordning da må bygge på gjennomskjæringsprinsipper.
(51) Situasjonen er annerledes hvor avtalepartenes betegnelse ikke stemmer overens med
realiteten. Som nevnt i Rt. 2008 side 1307 Alvdal Bygg avsnitt 23 må betegnelsen i slike
tilfeller vike for en riktig skatterettslig bedømmelse. Førstvoterende utdyper dette i avsnitt
25: 10
"Dersom en slik fri bevisbedømmelse tilsier at det faktiske grunnlaget for skattyters
klassifisering ikke kan legges til grunn, kan ligningsmyndighetene omklassifisere i tråd
med en riktig skatterettslig bedømmelse."
(52) Skattyters klassifisering og tilordning kan altså fravikes hvis betegnelsen ikke dekker den
privatrettslige realiteten. Hjemmelen er her alminnelige klassifiserings- og
tilordningsprinsipper, og skattemyndighetene trenger da ikke gå veien om den ulovfestede
omgåelsesnormen eller skatteloven § 13-1. Jeg viser generelt til Zimmer, Bevis,
rettsanvendelse, omgåelse, internprising: Forholdet mellom problemstillinger i
skatteretten, Skatterett nr. 3, 2012 side 186–199.
(53) Skal virksomhetsinntekten tilordnes General Partner eller Herkules?
(54) Jeg går så over til mer konkret å vurdere de to hovedspørsmålene som saken reiser.
Innledningsvis nevner jeg at partene har hatt en ulik tilnærming til problemstillingene. De
ankende partene har anført at man må følge pengestrømmen, og at spørsmålet om
inntekten skal tilordnes General Partner eller Herkules derfor må vurderes først. Staten
har på sin side fremhevet at kjernespørsmålet er hvorfor investorene har vært villige til å
avgi en betydelig del av sitt overskudd. Med det som utgangspunkt er det gjort gjeldende
at Høyesterett ‒ på samme måte som lagmannsretten ‒ først må ta stilling til om
utbetalingen til prinsipalenes holdingselskaper må klassifiseres som arbeidsinntekt for
dem personlig.
(55) Slik jeg ser det, har det ingen betydning for resultatet i hvilken rekkefølge spørsmålene
behandles. Jeg finner det imidlertid mest naturlig først å drøfte det som er benevnt
"tilordningen i første trinn", altså spørsmålet om virksomhetsinntekten skal tilordnes
General Partner eller Herkules.
(56) Utgangspunktet er altså her at den privatrettslige realiteten skal legges til grunn også
skatterettslig. Jeg ser derfor nærmere på selskapsstrukturen og funksjonen til henholdsvis
General Partner og Herkules.
(57) Jeg har allerede nevnt at et limited partnership etter lovgivningen på Jersey må ha en
General Partner med ubegrenset ansvar for forpliktelsene. Staten har erkjent at General
Partner i dette tilfellet har utøvd reelle funksjoner. I et såkalt Confidential Information
Memorandum utarbeidet i forbindelse med etableringen av fondet, heter det at General
Partner er ansvarlig for "the general policy and overall supervision of the respective
Partnerships and the Fund". Det er på det rene at investeringsbeslutningene ble truffet av
General Partner. Styret har hatt en rekke møter hvor forslag fra Herkules har vært
underlagt en reell vurdering.
(58) For at en norsk investor skal kunne oppnå deltakerligning i Norge, må et utenlandsk
selskap som fondet oppfylle vilkårene i selskapsloven § 1-1. Det må utøves en
"økonomisk virksomhet", denne må utøves for "to eller flere deltakeres felles regning og
risiko", og minst en av deltakerne må ha et "ubegrenset, personlig ansvar" for
virksomhetens forpliktelser.
(59) Sentralskattekontoret for storbedrifter har i et brev 11. februar 2015 "Informasjon nr. 3
om regelverk ved investering i utenlandske DLS" vurdert vilkårene for deltakerligning for
private equity-fond etablert i jurisdiksjoner som Jersey. I brevet heter det at vilkåret om
ubegrenset personlig ansvar vil være oppfylt hvis General Partner "i henhold til 11
selskapsavtalen og internretten i registreringslandet har ansvar for selskapets forpliktelser
utad". Sentralskattekontoret uttaler videre at vilkåret "felles regning og risiko" har reist
tvilsomme spørsmål i de tilfellene hvor General Partner ikke har formell eierandel i
fondet. Om disse tilfellene heter det i brevet:
"Skatteetaten legger til grunn at GP i slike tilfeller kan anses å være deltaker for 'felles
regning og risiko' i selskapet, dersom GP i tillegg til ansvaret etter inngåtte avtaler også
har rett på en andel av overskuddet".
(60) Slik jeg forstår dette, ligger det her en forretningsmessig begrunnelse for å gi General
Partner rett til carried interest.
(61) Jeg finner det videre dokumentert at det for investorene er viktig at rådgiver- og
forvalterfunksjonen er spredt på to selskaper. Dette er blant annet lagt til grunn i en dom
fra Kammarrätten i Stockholm om et ganske parallelt tilfelle 19. desember 2013, mål nr.
8755-8764-12. Dommen er rettskraftig etter at Högsta Förvaltningsdomstolen ikke tillot
anken fremmet. På grunn av ønsket om deling av funksjonene var det ikke hensiktsmessig
å la Herkules fylle rollen også som General Partner. Jeg legger til grunn at det er vanlig å
skille mellom General Partner og rådgiverselskap på denne måten ‒ strukturen er betegnet
som "hyllevare". For investorene synes det i seg selv å være et poeng at selskapsstruktur
og funksjonsfordeling er kjent.
(62) På den annen side er det ikke tvilsomt at en betydelig del av verdiskapningen har skjedd i
Herkules. Prinsipalene har arbeidet i selskapet, og det er deres og de øvrige ansattes
arbeid som har gitt grunnlaget for investeringsbeslutningene. De har identifisert
kjøpsobjektene og utviklet porteføljeselskapene blant annet ved å gå inn i styrene.
Arbeidet i Herkules har vært viktig for at fondet ble en suksess, slik at carried interest
kom til utbetaling.
(63) Samtidig er det også andre årsaker til at et fond blir så vellykket som i dette tilfellet. Her
tenker jeg særlig på det arbeidet som utføres av ansatte og ledelse i porteføljeselskapene.
Verdistigningen er også et produkt av den alminnelige markedsutviklingen.
(64) De ankende parter har gjort et poeng ut av at carried interest etter avtaleverket tilfaller
General Partner, og at utbetaling har skjedd i tråd med dette. Etter mitt syn kan det ikke i
seg selv være avgjørende at midler er utbetalt i henhold til en avtale som er bindende
mellom partene. Dette mener jeg følger blant annet av Rt. 2001 side 1049 A Trading og
Rt. 1927 side 717 Land. Det må i tillegg kreves at det selskap som har mottatt betalingen,
i realiteten har ytet et bidrag som kan begrunne denne.
(65) For meg er det sentrale at General Partner reelt sett er det selskap som har truffet
investeringsbeslutningene. Det er disse beslutningene som leder til verdiøkningen og
dermed til carried interest. På den bakgrunn er det en reell grunn til at dette
suksesshonoraret etter avtaleverket skulle tilfalle General Partner. Her er det også et
poeng at partene ved inngåelsen av avtalene måtte se på hva som var den mest
sannsynlige utviklingen. Jeg minner om at carried interest bare utbetales i noe over
halvparten av fondene, og normalt med langt lavere beløp. Den viktigste inntektskilden i
fondsforvalterbransjen er som nevnt rådgivnings-/forvaltningshonoraret. Fordelingen av
inntektsstrømmene mellom General Partner og Herkules må ses på denne bakgrunn. 12
(66) Det har videre stor vekt at det ligger en reell forretningsmessig begrunnelse bak den
grunnleggende selskapsstrukturen og det forhold at carried interest tilfaller General
Partner. Slik jeg ser det, er den privatrettslige realiteten med dette at General Partner har
krav på utbetalingen. Når det er situasjonen, kan ikke utbetalingen tilordnes Herkules
etter alminnelige skatterettslige tilordningsprinsipper. Den ulovfestede omgåelsesnormen
er ikke påberopt. Slik saken er lagt opp, er det videre ikke naturlig å gå inn på skatteloven
§ 13-1. Skattekontorets vedtak for Herkules må dermed oppheves.
(67) Skal utbetalingen av carried interest klassifiseres som arbeidsinntekt for prinsipalene?
(68) Jeg går så over til spørsmålet om carried interest må klassifiseres som arbeidsinntekt for
de tre prinsipalene C, B og A. Avgjørende er om utbetalingen må anses vunnet ved arbeid
for dem, jf. skatteloven §§ 5-1 og 5-10. Som jeg har vært inne på, må bedømmelsen også
her ta utgangspunkt i hva som er realiteten bedømt etter alminnelige privatrettslige regler.
I det ytre er midlene utbetalt som utbytte til prinsipalenes felles holdingselskap PG
Holding Ltd. i egenskap av eier av General Partner, og deretter videre som utbytte til
prinsipalenes holdingselskaper. Dersom en analyse viser at carried interest ikke er utbetalt
til holdingselskapene fordi de er eiere, men i stedet reelt sett er vederlag for prinsipalenes
arbeid, kan utbetalingen klassifiseres som arbeidsinntekt for dem.
(69) Uttrykket "vunnet ved arbeid" i §§ 5-1 og 5-10 inneholder et tilknytningskrav. Dette
tilknytningskravet ble vurdert i Rt. 2000 side 1739 Pre Finans. I den saken hadde ansatte
partnere fått anledning til å kjøpe aksjer i det selskapet de arbeidet i, noe som ga gevinst
ved senere salg. På side 1747 reiser førstvoterende spørsmål om aksjenes verdi var
"knyttet … opp mot partnernes posisjon som ansatte, på en slik måte" at gevinsten måtte
beskattes som arbeidsinntekt. Og på side 1748 uttaler han at kriteriet må være om
arbeidsforholdet har "vært foranledning til at skattyter har innvunnet fordelen".
(70) Førstvoterende tar samme utgangspunkt i Rt. 2008 side 1307 Alvdal Bygg. Jeg har
tidligere sitert uttalelsen i avsnitt 25 om at den skattemessige bedømmelsen må bygge på
de reelle faktiske forhold. I forlengelsen av dette uttalte førstvoterende i samme avsnitt at
omklassifisering kunne skje hvis det som i det ytre fremsto som vederlag for salg av
forretningsverdi, mest sannsynlig "var godtgjøring foranlediget av Skoglis arbeid for
Alvdal Bygg etter overdragelsen".
(71) En hvilken som helst sammenheng med arbeidsforholdet er ikke tilstrekkelig til at
tilknytningskravet er oppfylt. Her viser jeg igjen til Pre Finans-dommen på side 1748,
hvor førstvoterende uttaler:
"I utgangspunktet faller kapitalgevinster ikke inn under fordelsbegrepet, slik dette er
knyttet til 'arbeide', selv om det er en sammenheng mellom aksjeinnehavet og arbeidet,
se Egelandsdal-dommen Rt. 2000 side 758 med videre henvisninger. Dette vil si at
gevinst ved ordinært eierskap av aksjer i arbeidsgiverbedriften i utgangspunktet ikke
skal skattlegges som arbeidsinntekt, og det selv om ansettelsen er en viktig forutsetning
for aksjeinnehavet, jf. Rt. 1922 side 523."
(72) Jeg legger til grunn at det ikke er et vilkår for klassifisering som arbeidsinntekt at
skattyter har krav på ytelsen eller at den er typisk. Videre kan en ytelse anses vunnet ved
arbeid selv om den ikke stammer fra arbeidsgiveren, se om disse spørsmålene Zimmer,
Lærebok i skatterett, 7. utgave, 2014 side 153. 13
(73) På bakgrunn av disse rettslige utgangspunktene går jeg over til å vurdere forholdene i
denne saken. Ligningsvedtakene bygger på at carried interest var ment som et insitament
til prinsipalene i egenskap av nøkkelmedarbeidere i Herkules, og at betaling har skjedd på
grunn av det arbeidet de har utført for selskapet. Dette har også vært statens
hovedargument for Høyesterett.
(74) Det er ingen tvil om at prinsipalene fra etableringen var tiltenkt helt sentrale roller i
fondsstrukturen og verdiskapningskjeden. Dette var synbart for investorene og trolig en
viktig forutsetning for dem. Således ble det i forbindelse med etableringen av fondene
utarbeidet en presentasjon til potensielle investorer ‒ et "Confidential Information
Memorandum". Prinsipalene navngis i dette dokumentet, og det er en rekke henvisninger
til dem. Det fremgår at de vil ha en rolle som nøkkelpersoner. Også i selskapsavtalen
mellom General Partner og deltakerne med begrenset ansvar er prinsipalene navngitt. I
Section 9.02 fremgår at prinsipalene "shall devote substantially all of his business time to
the operations and affairs of the Partnership and/or the Fund". Og i rådgivningsavtalen
mellom fondet og Herkules vises det til denne klausulen.
(75) Som tidligere nevnt ble prinsipalene ansatt i Herkules som ledende ansatte. De forpliktet
seg gjennom ansettelsesavtalene til å yte sin fulle arbeidsinnsats i selskapet. I
aksjonæravtalen i GMT Capital AS satte de videre som vilkår for eierskap at de skulle
arbeide i Herkules som "ledende ansatt". En tilsvarende bestemmelse er inntatt i
aksjonæravtalen i PG Holding Ltd. Denne aksjonæravtalen har også bestemmelser om
tvungent salg av aksjer i selskapet ved fratreden som ledende ansatte i Herkules. PG
Holding Ltd. eide som nevnt General Partner sammen med Ferd-systemet, slik at det her
ligger en ganske direkte kobling mellom carried interest og arbeidet for Herkules.
(76) For meg er dette likevel ikke tilstrekkelig til å slå fast at inntekten er vunnet ved arbeid
for B, C og A. Arbeidet deres har utvilsomt i stor grad bidratt til verdiutviklingen i
fondene, og det har hatt stor betydning for investorene at de har forpliktet seg til å arbeide
i systemet. Men de tre prinsipalene er også reelle eiere i noe som i vid forstand er en
fondsforvaltervirksomhet. Inntekten er etter sin art overskudd fra denne virksomheten,
som har tilflytt prinsipalene i egenskap av eiere. Den er dessuten ikke bare et resultat av
prinsipalenes arbeid i Herkules, men også av innsatsen til hele organisasjonen i selskapet.
Og ikke minst er overskuddet ‒ og dermed carried interest ‒ som nevnt et produkt av
verdiskapning i porteføljeselskapene og den generelle markedsutviklingen.
(77) Vårt tilfelle skiller seg etter mitt syn klart fra dommene om indre selskaper. I Rt. 2009
side 105 SEB var spørsmålet om utbetalinger fra et indre selskap skulle anses som
personinntekt for de stille deltakernes arbeidsinnsats. Høyesterett la vekt på at det hadde
skjedd en "systematisk omfordeling av eierandeler for å påse at 'innskuddsavkastningen' i
størst mulig grad reflekterer den godtgjørelse som det alternativt ville vært aktuelt å
tildele som bonus", se avsnitt 77. På denne bakgrunn konstaterte førstvoterende i avsnitt
87 at innskuddsavkastningen kunne knyttes "direkte til arbeidsprestasjonen".
(78) Høyesterett behandlet en tilsvarende problemstilling i Rt. 2010 side 527 Boston
Consulting. I avsnitt 39 uttaler førstvoterende:
"Det var altså tale om et midlertidig eierforhold i selskapet. Godtgjørelsen var uløselig
knyttet til arbeidet. Det var derfor nærliggende å vurdere om utbetalingene i realiteten
var erstatning for de bonusordninger som disse medarbeiderne tidligere hadde hatt, og
som ellers var vanlig i selskapet." 14
(79) Saken her er som nevnt ikke sammenlignbar med disse to. Prinsipalene er reelle eiere i
selskapene og får carried interest i henhold til sine reelle eierandeler.
(80) Jeg synes heller ikke dommene om ansattes kjøp av aksjer gir særlig veiledning for
løsningen i foreliggende tilfelle. Prinsipalene eier aksjer fordi de har grunnlagt
selskapene, ikke fordi de som ansatte har fått kjøpe aksjer av sin arbeidsgiver.
(81) Avslutningsvis nevner jeg at staten har erkjent at midlene ikke ville vært beskattet som
arbeidsinntekt hvis de hadde gått til Herkules og deretter til prinsipalenes
holdingselskaper i henhold til eierandelene i GMT Capital AS. Jeg kan vanskelig se at
resultatet må bli annerledes fordi carried interest er kanalisert utenom Herkules. Arten av
inntekten er fortsatt overskudd fra fondsforvaltningsvirksomheten, som har tilflytt de
reelle eierne etter eierandel. Investorene har vært villige til å avgi en del av sitt overskudd
til prinsipalene fordi disse har tilrettelagt for investeringer i ikke-børsnoterte selskaper, og
fordi de har investert arbeid og kapital i prosjektet.
(82) Jeg har etter dette kommet til at også ligningene for C, A og B må oppheves som
ugyldige.
(83) Sakskostnader
(84) De ankende partene har vunnet saken fullstendig og må tilkjennes sakskostnader for alle
instanser etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. For tingretten har de ankende
partene krevd salær med 1 447 562,50 kroner, for lagmannsretten 1 562 512 kroner og for
Høyesterett 2 816 351 kroner. Alle beløp inkluderer merverdiavgift. Staten v/Skatt øst har
protestert på salærkravet for Høyesterett.
(85) Salærkravet for Høyesterett overstiger etter mitt syn det nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5
første ledd. I den forbindelse bemerker jeg at de ankende parter har byttet
prosessfullmektig for Høyesterett, noe som må ha medført ekstra kostnader. Samlet salær
for alle tre instanser fastsettes til 5 000 000 kroner inkludert merverdiavgift. I tillegg må
staten v/Skatt øst erstatte de ankende parters utlegg for tingretten med 8 328 kroner,
Herkules' ankegebyr for lagmannsretten med 20 640 kroner og ankegebyret for
Høyesterett med 28 380 kroner.
(86) Samlet tilkjennes de ankende partene sakskostnader med 5 057 348 kroner. De har for
tingretten og lagmannsretten krevd fordeling av sakskostnadene med en fjerdedel på hver,
og jeg legger denne fordelingen til grunn også for Høyesterett. Med unntak for Herkules'
ankegebyr for lagmannsretten fordeles beløpet på den bakgrunn likt mellom dem.
(87) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Skattekontorets vedtak 20. juni 2012 vedrørende ligningen for 2007 for A, B, C og
Herkules Capital I AS oppheves. 15
2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler staten v/Skatt
øst 1 259 177 ‒ enmilliontohundreogfemtinitusenetthundreogsyttisju ‒ kroner til
A, 1 259 177
‒ enmilliontohundreogfemtinitusenetthundreogsyttisju ‒ kroner til B, 1 259 177
‒ enmilliontohundreogfemtinitusenetthundreogsyttisju – kroner til C og 1 279 817
‒ enmilliontohundreogsyttinitusenåttehundreogsytten ‒ kroner til Herkules Capital
I AS innen 2 ‒ to ‒ uker fra forkynnelsen av denne dom.
(88) Dommer Webster: Jeg har kommet til samme resultat som førstvoterende, men med en
annen begrunnelse. Etter mitt syn må carried interest tilordnes Herkules som
virksomhetsinntekt slik ligningsmyndighetene har lagt til grunn. Carried interest er en
form for bonus for virksomheten som drives i Herkules og kan ikke med skatterettslig
virkning sluses utenom det selskapet hvor det vesentlige av arbeidet gjøres. Tilordningen
til Herkules kan gjøres etter en ordinær skatterettslig tilordningsvurdering, uten bruk av
skatterettslig gjennomskjæring eller skatteloven § 13-1. Jeg skal i det følgende begrunne
dette synet nærmere.
(89) Som førstvoterende har redegjort for skal en fordel tilordnes det rettssubjekt som etter det
underliggende rettsforholdet er den berettigede til fordelen. Rt. 1927 side 717 – Land – er
et eksempel på dette. Her var en kjøpsrett til et skip overdratt til et norsk selskap, Land
AS. Kjøpsretten ble senere frafalt mot et vederlag på en million francs. Vederlaget ble
ikke utbetalt til det norske selskapet som hadde kjøpsretten, men til de utenlandske eierne
av det norske selskapet. Høyesterett kom til at den omstendighet at Land AS hadde
overdratt vederlaget til det utenlandske morselskapet Ballande & Fils ikke kunne endre
tilordningen skatterettslig. Land AS var innehaver av kjøpsretten som ble oppgitt og
skulle derfor tilordnes vederlaget.
(90) At en analyse av de aktuelle skatteyternes innsats og funksjoner kan tale for at en annen
enn den skatteyteren hevder er den berettigede må tilordnes fordelen, følger også av
Rt. 2001 side 1049 – A Trading – som førstvoterende har redegjort for. Høyesterett viste i
denne saken til drøftelsen i Aarbakke: Virksomhetsbegrepet i norsk skatterett (1967)
under § 5.2. Der heter det at det må foretas en helhetsbedømmelse av flere momenter. Et
moment som står sentralt i vår sak er om det skattesubjekt som det er spørsmål om å
tilordne en inntekt, har prestert en innsats som kan gi grunnlag for inntekten. Som
Zimmer uttaler i Skatterett 04/2002, Høyesterettsdommer i skattesaker 2001 – del II side
359 i tilknytning til gjennomgang av A Trading dommen: "I et fritt marked er det rimelig
å legge til grunn at de som utøver funksjoner, skal ha vederlag for det. Vurderingen synes
her ganske nær beslektet med armlengdevurderinger". Tilsvarende betraktningsmåte er
relevant i vår sak.
(91) Avtaleverket mellom fondet, Ferd og prinsipalene gjør General Partner berettiget til
carried interest. Deretter utdeles 60 prosent av carried interest som utbytte til PG Holding
Ltd. og deretter til prinsipalenes private holdingselskaper. Som førstvoterende er inne på,
er det ikke avgjørende hva som er fastsatt i avtaler mellom partene. Spørsmålet er hvilket
rettssubjekt som har utøvet funksjonene som har gitt grunnlaget for utbetaling av carried
interest.
(92) Jeg ser først på virksomheten i General Partner. Jeg legger på samme måte som
førstvoterende til grunn at det var et reelt forretningsmessig behov for å opprette General 16
Partner og skille rådgivningsvirksomheten ut i et eget selskap. Det er i General Partner
beslutningene om disponeringen av fondets midler som gir de forretningsmessige
avkastningene, treffes. For øvrig drives det ikke virksomhet i General Partner. Det er
ingen ansatte. General Partner dekker ingen utgifter, ettersom fondet bærer alle
kostnadene til General Partner. Også utgiftene til etablering dekkes av fondet. Fondet og
investorene har i selskapsavtalen erklært at de skal holde General Partner skadesløs for
mulige krav som måtte rettes mot General Partner. Det er i tråd med bakgrunnsretten gjort
unntak for skade General Partner volder ved grov uaktsomhet eller forsett. På tilsvarende
måte har investorene frasagt seg retten til å fremme krav mot General Partner. General
Partner er derfor skjermet fra vanlige kostnader og risiko knyttet til virksomhet. Dette
taler for at det ikke er grunnlag for å tilordne carried interest til dette selskapet.
(93) I Herkules drives det derimot regulær virksomhet. Riktignok er også Herkules omfattet av
skadesløsholdelsen og frafallelsen av retten til å fremme krav i selskapsavtalen, men
kostnadene knyttet til virksomheten dekkes av Herkules, slik at virksomheten fullt ut
drives for Herkules' regning. Det er ansatte i selskapet, herunder prinsipalene. Arbeidet
som utføres i Herkules består i å analysere og gjennom det identifisere
investeringsobjekter, deretter å utvikle investeringsobjektene gjennom aktivt eierskap og
dessuten etablere en strategi for utsalg. Det er her den reelle verdiskapningen for fondet
skjer, og ikke ved styrebeslutningene i General Partner. Vederlaget for virksomheten i
Herkules er toleddet, dels i form av rådgivningshonorar som er tatt som vanlig
virksomhetsinntekt til Herkules, og dels i form av carried interest. Det er for
virksomheten i Herkules investorene er villig til å avtale en carried interest som innebærer
at investorene gir avkall på 20 prosent av en eventuell gevinst utover åtte prosent årlig, til
tross for at fondet også har betalt et betydelig rådgivningshonorar. Honoraret er årlig på to
prosent av fondet i fondets levetid, til sammen 20 prosent av fondets kapital.
(94) Når carried interest er et vederlag for den virksomheten som drives i Herkules, må
inntekten også tilordnes dette selskapet. Det er fordi prinsipalene sitter som indirekte eiere
både av Herkules og PG Holding Ltd. at pengene kan gå utenom Herkules, til tross for at
det er der innsatsen som de etter avtalen med investorene skal gjøre, ytes. At carried
interest er en bonus knyttet til hvor vellykket virksomheten som drives i Herkules er,
innebærer etter mitt syn at dette beløpet ikke i sin helhet kunne vært sluset utenom
Herkules med skattemessig virkning, uansett om man mener at det drives virksomhet i
General Partner som kan gi grunnlag for utbetaling av carried interest til dette selskapet.
(95) Når det gjelder spørsmålet om inntekten skal tilordnes prinsipalene som lønnsinntekt, har
jeg under en del tvil kommet til samme resultat som førstvoterende og kan i det vesentlige
slutte meg til hans begrunnelse.
(96) Jeg tilføyer at jeg er enig med staten og lagmannsretten i at det taler for å anse carried
interest som lønnsinntekt at beløpene er holdt utenfor Herkules og i stedet er ført til
prinsipalenes personlige holdingselskaper. Det er dermed nærliggende å sammenligne
carried interest med en personlig bonus for prinsipalene. Det trekker også i retning av at
carried interest ses som lønn at betalingene er nært knyttet til prinsipalenes arbeidsinnsats.
Men inntekten er etter sin art overskudd fra summen av all innsatsen i Herkules, ikke bare
prinsipalenes arbeidsinnsats. Prinsipalene er berettiget til overskuddet fra virksomheten i
kraft av sine eierposisjoner. At de samtidig arbeider i Herkules, stiller dem ikke i en
annen posisjon enn andre aktive eiere. Jeg konkluderer derfor som førstvoterende med at 17
ligningsvedtakene for prinsipalene, hvor deres andel av carried interest er tilordnet dem
som lønnsinntekt, er ugyldige.
(97) I ligningsvedtaket for Herkules er arbeidsgiveravgiftsgrunnlaget økt tilsvarende summen
av tilordnet lønn til prinsipalene. Da det ikke er grunnlag for å anse prinsipalenes andel av
carried interest som lønnsinntekt, må også ligningsvedtaket for Herkules kjennes ugyldig.
(98) Min konklusjon er dermed som førstvoterendes; at vedtakene er ugyldige.
(99) Dommer Falch: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende, dommer Bergsjø.
(100) Dommer Indreberg: Likeså.
(101) Dommer Stabel: Som annenvoterende, dommer Webster.
(102) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Skattekontorets vedtak 20. juni 2012 vedrørende ligningen for 2007 for A, B, C og
Herkules Capital I AS oppheves.
2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler staten v/Skatt
øst 1 259 177 ‒ enmilliontohundreogfemtinitusenetthundreogsyttisju ‒ kroner til
A, 1 259 177
‒ enmilliontohundreogfemtinitusenetthundreogsyttisju ‒ kroner til B, 1 259 177
‒ enmilliontohundreogfemtinitusenetthundreogsyttisju – kroner til C og 1 279 817
‒ enmilliontohundreogsyttinitusenåttehundreogsytten ‒ kroner til Herkules Capital
I AS innen 2 ‒ to ‒ uker fra forkynnelsen av denne dom.
Riktig utskrift: