HR-2017-1943-A
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2017-10-11 |
| Publisert: | HR-2017-1943-A |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder spørsmålet om det ved nedbemanning på grunnlag av ansiennitet skulle ha vært benyttet konsernansiennitet i stedet for selskapsansiennitet. |
| Saksgang: | HR-2017-1943-A, (sak nr. 2017/606), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | I. A (advokat Bjørn Inge Waage – til prøve) mot CHC Helikopter Service AS (advokat Jan Fougner) Næringslivets Hovedorganisasjon, NHO (advokat Margrethe Meder – til prøve) (partshjelper) II. B (advokat Bjørn Inge Waage – til prøve) mot CHC Helikopter Service AS (advokat Jan Fougner) Næringslivets Hovedorganisasjon, NHO (advokat Margrethe Meder – til prøve) (partshjelper) |
| Forfatter: | Bull, Noer, Endresen |
| Lovhenvisninger: | arbeidsmiljøloven § 15-1, arbeidsmiljøloven § 17-3, arbeidsmiljøloven § 15-11, arbeidsmiljøloven § 15-7, arbeidstvistloven § 6, arbeidsmiljøloven § 15-3, paragraf § 15-7, arbeidsmiljølov § 15-3, tvisteloven § 20-2 |
NORGES HØYESTERETT
Den 11. oktober 2017 avsa Høyesterett dom i
HR-2017-1943-A, (sak nr. 2017/606), sivil sak, anke over dom,
I.
A (advokat Bjørn Inge Waage – til prøve)
mot
CHC Helikopter Service AS (advokat Jan Fougner)
Næringslivets Hovedorganisasjon, NHO (advokat Margrethe Meder – til prøve)
(partshjelper)
II.
B (advokat Bjørn Inge Waage – til prøve)
mot
CHC Helikopter Service AS (advokat Jan Fougner)
Næringslivets Hovedorganisasjon, NHO (advokat Margrethe Meder – til prøve)
(partshjelper)
G I V N I N G :
(1) Dommer Bull: Saken gjelder spørsmålet om det ved nedbemanning på grunnlag av
ansiennitet skulle ha vært benyttet konsernansiennitet i stedet for selskapsansiennitet.
(2) Helikopterpilotene A og B ble i 2015 sagt opp fra sine stillinger i CHC Helikopter Service
AS (Helikopter Service) som ledd i en nedbemanning grunnet oppdragsreduksjon.
(3) Helikopter Service er en del av CHC-gruppen som tilbyr helikoptertjenester flere steder i
verden, blant annet i Nordsjøen. Det er etablert et selskap i Skottland, CHC Scotia, og det 2
fantes tidligere også et dansk selskap, CHC Danmark. B og A har deler av sin
arbeidserfaring fra henholdsvis CHC Scotia og CHC Danmark. Spørsmålet i saken er om
deres tjenestetid i disse selskapene skal regnes med ved beregningen av ansiennitet i
forbindelse med nedbemanningen i Norge.
(4) A, som er svensk statsborger, ble ansatt i CHC Danmark i 2002 som styrmann. I 2005
gjennomførte han kapteinutdanning, for en stor del i Norge med instruktører fra
Helikopter Service. I 2010 ble han utleid fra CHC Danmark til Helikopter Service i flere
perioder. På grunn av den usikre situasjonen rundt CHC Danmark og behov for
arbeidskraft i Helikopter Service ønsket både A og Helikopter Service overføring til
Norge. Han ble ansatt i Helikopter Service som styrmann og signerte arbeidskontrakten
7. februar 2011. Samtidig ble han tilbudt stilling som midlertidig kaptein. Han fungerte
deretter som kaptein, uten at det ble gjort endringer i arbeidsavtalen.
(5) I forbindelse med nedbemanningsprosessen ble det avholdt drøftingsmøte med A
24. juli 2015, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Han fremholdt da at ansienniteten var beregnet
feil ettersom tjenestetiden i CHC Danmark ikke var medregnet. Det ble ikke påberopt
særlige personlige eller sosiale forhold. A ble sagt opp ved brev 24. juli 2015. Den
13. august 2015 ble det holdt forhandlingsmøte i medhold av arbeidsmiljøloven § 17-3
uten at partene kom til enighet. Fra februar 2016 har arbeidsgiver plassert ham i stilling
som styrmann, uten kapteinstillegg.
(6) B, som er født i Norge, men er nederlandsk statsborger, manglet etter endt utdannelse i
USA og Storbritannia flytid for ansettelse i Norge. Hun søkte derfor om jobb i CHC
Scotia, der hun ble ansatt i 2008. Mens hun var ansatt der, gjennomførte hun en del
etterutdanning i Norge med instruktører fra Helikopter Service for utsjekk på flere
helikoptertyper. Det viste seg at CHC Scotia hadde for mange piloter og Helikopter
Service for få, og hun ble derfor tilbudt overføring til Helikopter Service. Den 28. januar
2010 inngikk hun ansettelsesavtale med Helikopter Service som styrmann.
(7) Det ble i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-1 holdt drøftingsmøte med B
26. oktober 2015. Hun fremholdt at hennes tjenestetid i CHC Scotia skulle tas med i
ansiennitetsberegningen. Det fremgår av lagmannsrettens dom, og er ikke motsagt i
Høyesterett, at heller ikke B har påberopt seg andre individuelle forhold som relevante
ved oppsigelsesvurderingen. Oppsigelsesbrevet er datert 26. oktober 2015.
Forhandlingsmøte i henhold til arbeidsmiljøloven § 17-3 ble avholdt 30. november 2015,
uten at partene kom til enighet.
(8) Begge hadde seks måneders oppsigelsestid.
(9) A og B anla søksmål for Stavanger tingrett mot Helikopter Service med påstand om at
oppsigelsene skulle kjennes ugyldige. Begge krevde dessuten erstatning. De krevde
videre å få stå i sine stillinger under prøvingen av saken, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 nr.
1 og 2. Helikopter Service krevde at de skulle fratre stillingene.
(10) As og Bs søksmål ble forenet til felles behandling. Stavanger tingrett avsa 29. mars 2016
dom og kjennelse med slik domsslutning:
"1. CHC Helikopter Service AS frifinnes. 3
2. A dømmes til å betale CHC Helikopter Service AS saksomkostninger med
84 100 kr – åttifiretusenetthundrekroner – innen 14 – fjorten – dager fra
dommens forkynnelse.
3. B dømmes til å betale CHC Helikopter Service AS saksomkostninger med
84 100 kr – åttifiretusenetthundrekroner – innen 14 – fjorten – dager fra
dommens forkynnelse."
(11) Ved slutning i kjennelse ga Stavanger tingrett Helikopter Service medhold i at A og B
måtte fratre sine stillinger frem til rettskraftig avgjørelse forelå.
(12) A og B anket tingrettens dom og kjennelse til Gulating lagmannsrett.
(13) Lagmannsretten avsa 8. juni 2016 kjennelse som frifant dem for kravet om fratredelse.
Denne avgjørelsen ble opphevet av Høyesteretts ankeutvalg 29. juli 2016.
Lagmannsretten avsa deretter ny kjennelse 22. august 2016 om at A og B skulle fratre,
men også denne kjennelsen ble opphevet av Høyesteretts ankeutvalg 3. oktober 2016.
Lagmannsretten traff deretter kjennelse 23. november 2016 om at de ikke skulle fratre.
(14) Gulating lagmannsrett avsa 20. februar 2017 dom og kjennelse med slik domsslutning:
"1. Anken forkastes.
2. CHC Helikopter Service AS dømmes til å betale kr. 50 000 – kronerfemtitusen
– i erstatning til B.
3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler B og A i solidarisk ansvar
kr. 241 936 – tohundreogførtientusennihundreogtrettiseks – innen 2 – to –
uker fra dommen er forkynt."
(15) Ved slutning i kjennelse ble A og B frifunnet for kravet om fratredelse inntil saken er
endelig avgjort og tilkjent sakskostnader for denne delen av saken.
(16) A og B anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Ankene gjaldt lagmannsrettens
bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
(17) Høyesteretts ankeutvalg besluttet 11. mai 2017 å tillate ankene fremmet for så vidt gjaldt
spørsmålet om oppsigelsene er ugyldige som følge av at det ved nedbemanningen ikke ble
beregnet og medtatt ansiennitet opparbeidet i andre selskaper i konsernet ‒
konsernansiennitet. For øvrig ble ankene nektet fremmet. I medhold av tvisteloven
§ 30-14 tredje ledd ble forhandlingene videre begrenset slik at det foreløpig ikke skulle
forhandles om krav på erstatning dersom oppsigelsene er ugyldige ‒ i så fall måtte
lagmannsrettens dom oppheves og fortsatt behandling finne sted for lagmannsretten.
(18) Under saksforberedelsen tok forberedende dommer opp spørsmålet om EØS-avtalens
regler om fri bevegelighet for arbeidstakere kunne ha betydning for spørsmålet om
konsernansiennitet måtte legges til grunn.
(19) Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) erklærte partshjelp til støtte for Helikopter
Service, og Høyesteretts ankeutvalg besluttet 19. juli 2017 å tillate partshjelpen.
(20) De ankende parter ba i prosesskriv 18. august 2017 om at de EØS-rettslige spørsmål i
saken ble forelagt EFTA-domstolen. Partshjelperen hadde i prosesskriv 9. august 2017 4
gitt uttrykk for at dette ikke var nødvendig, og 24. august 2017 sluttet ankemotparten seg
til dette. Saksforberedende dommer besluttet 28. august 2017 ikke å rette en anmodning
til EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse.
(21) Saken står for øvrig i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere instanser.
(22) De ankende parter ‒ A og B ‒ har i hovedtrekk gjort gjeldende:
(23) Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-7 at oppsigelser må være saklig begrunnet. Det
bestrides ikke at det i dette tilfellet var saklig grunn til å gå til nedbemanning. Men det var
ikke saklig å bygge på et rent selskapsinternt ansiennitetsprinsipp ved utvelgelsen av
hvem som skulle sies opp. Selv om bruken av dette prinsippet bygget på tariffavtalen
mellom Helikopter Service og pilotene, er arbeidsmiljøloven ufravikelig, og domstolene
kan prøve sakligheten av ansiennitetsberegningen.
(24) Forarbeidene til arbeidsmiljøloven 1977 § 58 ‒ som tilsvarer nåværende arbeidsmiljølov
§ 15-3 ‒ legger til grunn at denne bestemmelsen, som knesetter konsernansiennitet ved
beregning av oppsigelsesfristen, også bør få betydning ved vurderingen av om
oppsigelsen tilfredsstiller det saklighetskravet som nå er nedfelt i arbeidsmiljøloven
§ 15-7. Dette må få avgjørende betydning som tolkningsmoment i saklighetsvurderingen
når nedbemanningen skjer på grunnlag av en mekanisk anvendelse av et rent
selskapsinternt ansiennitetsprinsipp, og forholdene ligger slik an som for A og B: De
skiftet jobb etter ønske fra konsernet og mellom selskaper som samarbeidet i stor grad.
Det var ingen ordinær ansettelsesprosess, og de sa ikke opp sine stillinger i
søsterselskapene. De utførte samme type arbeidsoppgaver før og etter skifte av jobb. Den
kompetansen de tok med seg, var i stor grad relevant også i de nye jobbene. Hvis man
ikke i et slikt tilfelle må legge til grunn konsernansiennitet ved saklighetsvurderingen
etter § 15-7, er det vanskelig å se når det overhodet skulle kunne skje.
(25) Konsernansiennitet i slike situasjoner vil også være best i overensstemmelse med
arbeidsmiljølovens formål. Konserner bør ikke kunne "organisere seg bort" fra
stillingsvernet.
(26) Under enhver omstendighet er det i strid med EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for
arbeidstakere, både slik de er nedfelt i artikkel 28 i avtalens hoveddel og i forordning
(EU) nr. 492/2011, ikke å legge konsernansiennitet til grunn. Begge regelsett gjelder som
formell norsk lov og fører til at oppsigelsene av A og B er ugyldige.
(27) Unnlatelsen av å godskrive arbeidstakere den tjenestetiden de har i konsernselskaper i
andre EØS-land, når de tiltrer stillinger i det norske selskapet, innebærer indirekte
forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. Disse arbeidstakerne stilles i en dårligere
stilling enn de arbeidstakerne som hele tiden har arbeidet i det norske selskapet.
Arbeidstakere som skifter jobb over landegrensene innenfor EØS, vil typisk være borgere
i andre EØS-land, mens de som allerede jobber i konsernselskapet her, typisk vil være
norske statsborgere.
(28) EØS-avtalens regler om fri bevegelighet rekker dessuten videre enn til å ramme
diskriminering. Alle nasjonale ordninger, inkludert tariffavtaler, som gjør det mindre
fristende å søke arbeid over landegrensene, utgjør restriksjoner på den frie bevegelighet.
Det er mindre fristende å søke arbeid over landegrensene dersom man ikke er beskyttet av 5
konsernansiennitet i tilfelle den nye arbeidsgiveren skulle foreta nedbemanning. Risikoen
for at dette kan skje, er ikke så usikker og indirekte at arbeidstakere ikke vil ta hensyn til
den.
(29) EU-domstolen har riktignok holdt det åpent om bruken av et ansiennitetsprinsipp kan
rettferdiggjøres av hensynet til å fremme lojalitet overfor arbeidsgiver. Men når lojaliteten
til syvende og sist skal gjelde overfor selve konsernet, er ren selskapsansiennitet ikke et
egnet virkemiddel. Og selv lojalitet overfor det enkelte selskap i konsernet kan sikres ved
bruk av konsernansiennitet.
(30) A og B har nedlagt slik påstand:
"I. A mot CHC Helikopter Service AS og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
1. Lagmannsrettens dom oppheves.
2. CHC Helikopter Service AS og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
plikter en for begge og begge for en å erstatte As sakskostnader for
Høyesterett.
3. CHC Helikopter Service AS plikter å erstatte As sakskostnader for tingrett og
lagmannsrett.
II. B mot CHC Helikopter Service AS og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
1. Lagmannsrettens dom oppheves.
2. CHC Helikopter Service AS og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
plikter en for begge og begge for en å erstatte Bs sakskostnader for
Høyesterett.
3. CHC Helikopter Service AS plikter å erstatte Bs sakskostnader for tingrett og
lagmannsrett."
(31) Ankemotparten ‒ CHC Helikopter Service AS ‒ har i det vesentlige anført:
(32) Arbeidsmiljøloven § 15-7 forplikter ikke arbeidsgiver til å følge et ansiennitetsprinsipp
ved nedbemanninger, og kan da heller ikke medføre krav om en bestemt utforming av
prinsippet dersom det anvendes.
(33) Hvordan prinsippet skal utformes i det enkelte tilfellet dersom det brukes, er et
hensiktsmessighetsspørsmål som er opp til arbeidsgiverens, og i tilfelle tariffpartenes, frie
skjønn. Domstolene skal utvise stor tilbakeholdenhet ved saklighetsprøvingen av
kriteriene for oppsigelse ved nedbemanning. Inngås det tariffavtale om dette, og det er
gjort her, er den bindende for partene. Skal tariffavtalens bestemmelser om ren
selskapsintern ansiennitet ved nedbemanning settes til side som ugyldig, må det ha et
klart rettsgrunnlag. En uttalelse i forarbeidene til arbeidsmiljøloven 1977, som ikke ble
fulgt opp med en lovregel, om at man "bør" legge vekt på konsernansiennitet, er ikke
tilstrekkelig.
(34) Selskapsintern ansiennitetsberegning ved nedbemanninger er under enhver omstendighet
et fullt ut saklig kriterium selv overfor personer i As og Bs stilling. Det er rimelig at det er
sammenheng mellom ansiennitetsberegningen og den enkelte arbeidsgiver ettersom det er
arbeidsgiveren som har ansvaret for oppsigelsene. Det følger videre av rettspraksis at det 6
ved saklighetsvurderingen skal legges betydelig vekt på hva arbeidsgiver og
arbeidstakerrepresentantene blir enige om. Her var det enighet om å bygge på
selskapsansiennitet og ikke noe annet.
(35) Oppsigelsene av A og B basert på selskapsansiennitet er heller ikke i strid med EØS-
retten.
(36) Bruken av et strengt selskapsansiennitetsprinsipp overfor A og B utgjør ikke indirekte
forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet i strid med EØS-retten. Et slikt prinsipp
treffer innenlandske og utenlandske arbeidstakere på samme måte og er ikke egnet til å
ramme utenlandske arbeidstakere hardere enn innenlandske. Konsernansiennitet vil
snarere virke som en bremse for alle dem som vil søke arbeid over landegrensene, men
utenfor det konsernet de allerede er ansatt i.
(37) Bruk av selskapsansiennitet utgjør heller ingen restriksjon på den frie bevegelighet for
arbeidstakere ved å gjøre det mindre fristende å søke arbeid over landegrensene.
EØS-rettens "restriksjonsprinsipp" kan ikke trekkes så langt som til å ramme ethvert
vilkår som en arbeidstaker som søker arbeid over landegrensene, vil anse som ugunstig
for seg selv. Utgangspunktet må tvert om være at så lenge det nasjonale vilkåret ikke
utgjør et hinder på selve muligheten for å få arbeid, må arbeidstakerne akseptere
ikke-diskriminerende nasjonale arbeidsvilkår slik de er.
(38) Risikoen for at den nye arbeidsgiveren skulle gå til nedbemanning, og at
selskapsansiennitet skulle føre til at man blir oppsagt fra en jobb man ville ha beholdt
med konsernansiennitet, er dessuten avhengig av så mange usikkerhetsfaktorer at den
eventuelle negative innvirkningen på den frie bevegelighet fremstår som altfor usikker og
indirekte til å kunne tillegges betydning.
(39) Uansett er selskapsansiennitet ved oppsigelser, om den skulle bli ansett som en restriksjon
på den frie bevegelighet, ikke i strid med EØS-retten fordi bruken av dette prinsippet kan
rettferdiggjøres i hensynet til lojalitet til arbeidsgiveren og i hensynet til å skape en
arbeidsplass preget av forutberegnelighet og rettferdighet for arbeidstakerne. Ettersom
arbeidstakernes ytelsesplikt gjelder den enkelte arbeidsgiver, er det lojaliteten overfor
denne som er relevant ved proporsjonalitetsvurderingen, ikke lojalitet overfor det
konsernet arbeidsgiver måtte inngå i.
(40) CHC Helikopter Service AS har nedlagt slik påstand:
"1. Anken forkastes.
2. CHC Helikopter Service AS tilkjennes sakens omkostninger."
(41) Partshjelperen ‒ Næringslivets Hovedorganisasjon ‒ har sluttet seg til ankemotpartens
anførsler og nedlagt slik påstand:
"Anken forkastes."
(42) Jeg er kommet til at ankene må forkastes. 7
(43) Ansiennitet kan ha betydning i ulike relasjoner innen arbeidsretten, og den kan beregnes
på ulike måter. Denne saken dreier seg om bruk av ansiennitet som utvelgelseskriterium
ved nedbemanning i en bedrift.
(44) I tariffavtalen mellom NHO og Helikopter Service på den ene side og Norsk
Flygerforbund og Helikopter Service AS Flygerforening på den annen heter det i § 4.1.1
at det skal være en ansiennitetsliste, og i § 4.2.1 at ansiennitetsdato settes til dato for
ansettelse. Det er ikke bestridt at dette betyr datoen for ansettelse i Helikopter Service,
ikke i CHC-konsernet som sådant. I § 17.2.1 om driftsinnskrenkninger står det at dersom
Helikopter Service må foreta oppsigelser eller permitteringer på grunn av
driftsinnskrenkninger, skal ansiennitetslisten følges med mindre partene blir enige om noe
annet.
(45) Arbeidsgiver- og arbeidstakersiden i Helikopter Service holdt møte om
nedbemanningsprosessen 3. juli 2015, og i protokollen fra dette møtet fremgår det at
partene var enige om at nedbemanningen skulle foretas i henhold til § 17.2.1. Det var
altså enighet om å legge til grunn selskapsansiennitet uten supplerende kriterier.
(46) Det følger av arbeidstvistloven § 6 at bestemmelser i individuelle arbeidsavtaler som
strider mot en tariffavtale som begge parter er bundet av, er ugyldige. Det fremgår av As
og Bs arbeidsavtaler at arbeidsforholdet reguleres av tariffavtalen. Helikopter Service
kunne med andre ord ikke ha inngått avtaler om konsernansiennitet med A og B med
mindre tariffavtalens bestemmelse om selskapsansiennitet ved nedbemanning må anses å
være ugyldig overfor personer i deres situasjon.
(47) A og B har påberopt seg to grunnlag for at konsernansiennitet, ikke selskapsansiennitet,
må legges til grunn overfor dem. Det er for det første EØS-avtalens regler om fri
bevegelighet for arbeidstakere, og for det andre arbeidsmiljøloven § 15-7 sett i
sammenheng med forarbeidsuttalelser til det som nå er arbeidsmiljøloven § 15-3. Jeg
finner det hensiktsmessig først å se på forholdet til EØS-retten.
(48) Det er klart at A og B, ved å gå fra arbeid i et EØS-land til et annet, er beskyttet av
EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidstakere.
(49) Prinsippet om fri bevegelighet for arbeidstakere fremgår av artikkel 28 i EØS-avtalens
hoveddel. Slik EU-domstolen og EFTA-domstolen har utviklet prinsippet, inneholder det
et forbud mot nasjonale tiltak som innebærer en restriksjon på arbeidskraftens frie
bevegelighet, og som ikke er egnede og forholdsmessige tiltak for å ivareta allmenne
hensyn som anerkjennes som legitime i de to domstolenes rettspraksis.
(50) Som restriksjoner regnes for det første diskriminering på grunnlag av nasjonalitet.
Forbudet mot slik diskriminering er videre nedfelt i forordning (EU) nr. 492/2011
artikkel 7. Det fremgår uttrykkelig av artikkel 7 nr. 4 i forordningen at forbudet også
gjelder som pliktnorm og ugyldighetsregel overfor arbeidslivets parter og overfor den
enkelte arbeidsgiver. Med hensyn til artikkel 28 i EØS-avtalens hoveddel er det samme
slått fast i EU-domstolens rettspraksis. Jeg viser til sak C-281/98 Angonese, dom
6. juni 2000, avsnitt 31‒36, om det som nå er artikkel 45 i Traktat om Den europeisk
unions virkemåte, tilsvarende EØS-avtalen artikkel 28. 8
(51) Både EØS-avtalens hoveddel og forordning (EU) nr. 492/2011 gjelder som norsk lov,
jf. EØS-loven § 1 og EØS-arbeidstakerlova, og begge regelsett er omfattet av
forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2.
(52) At unnlatelsen av å beregne konsernansiennitet overfor A og B ikke utgjør direkte
diskriminering basert på deres nasjonalitet, er klart. Diskrimineringsforbudet omfatter
imidlertid også såkalt indirekte diskriminering basert på nasjonalitet, altså ordninger som
ikke benytter nasjonalitet som kriterium, men som likevel "efter selve sin karakter i højere
grad kan berøre vandrende end indenlandske arbejdstagere og dermed risikerer navnlig at
stille de vandrende arbejdstagere ringere", som EU-domstolen uttrykker det blant annet i
sak C-514/12 Land Salzburg, dom 5. desember 2013 avsnitt 26.
(53) A og B har påberopt seg nettopp Land Salzburg-dommen til støtte for at det utgjør
indirekte diskriminering ikke å godskrive dem konsernansiennitet. Saken gjaldt en
bestemmelse i den østerrikske delstaten Salzburgs lovgivning om at ansatte i delstatens
tjeneste fikk godskrevet denne tjenestetiden 100 prosent ved beregning av
lønnsansiennitet, mens tjenestetid andre steder bare ble godskrevet med 60 prosent.
EU-domstolen kom til at dette utgjorde indirekte forskjellsbehandling på grunnlag av
nasjonalitet og pekte på at arbeidstakere fra andre EU-land høyst sannsynlig ville ha
tidligere arbeidserfaring fra disse landene før de gikk i delstaten Salzburgs tjeneste,
jf. dommens avsnitt 28. At regelen også ville ramme en god del østerrikske arbeidstakere,
kunne da ikke være avgjørende, jf. avsnitt 31. Det avgjørende må altså ha vært at det
måtte antas å være vanskeligere for arbeidstakere fra andre EU-land å oppfylle vilkåret
om tidligere ansettelse i delstatens tjeneste, enn det var for østerrikske arbeidstakere.
(54) Med hensyn til en regel om ren selskapsansiennitet ved nedbemanning i konserner ligger
det imidlertid etter mitt syn annerledes an. Den regelen gjelder likt for alle som blir ansatt
i det norske selskapet uten først å ha vært ansatt i et søsterselskap. Man kan etter min
mening ikke anta at de fleste som drar nytte av at konsernet ikke benytter
konsernansiennitet ved nedbemanninger, vil være norske. Også alle som søker seg til
selskapet fra andre EØS-land, vil ha nytte av dette, med mindre de kommer fra et selskap
i samme konsern.
(55) Her må man ta hensyn til at konsernansiennitet i praksis vil bli gjort gjeldende også for
arbeidstakere som kommer fra andre konsernselskaper i samme land, ikke bare for
arbeidstakere som kommer fra konsernselskaper i andre EØS-land. Konsernansiennitet
fremfor selskapsansiennitet kan da like gjerne slå systematisk ut til fordel for
innenlandske arbeidstakere, nemlig hvis mobiliteten innad i konsernet først og fremst er
innen samme land. Og slik vil det vel ofte være fordi språk, bedriftskultur og lignende
forhold gjør det enklere og mer fristende å bytte arbeidsplass internt i samme land fremfor
over landegrensene, også innenfor samme konsern.
(56) Det er riktignok slik at CHC-konsernet bare har ett selskap i Norge, nemlig Helikopter
Service. Piloter i selskapet som har hatt hele sin pilotkarriere i Norge, og de fleste av dem
er nok norske, har slik sett ikke behov for konsernansiennitet. Det er bare piloter som
kommer til Helikopter Service fra CHC-konsernets selskaper i andre EØS-land, og de
fleste av dem er formodentlig utlendinger, som vil ha fordel av konsernansiennitet. Men
det er en fordel som går på bekostning også av alle piloter i de øvrige EØS-landene som
søker seg til Helikopter Service fra selskaper utenfor CHC-konsernet. Slik sett blir dette
et spørsmål om å tilgodese piloter som bytter arbeidsplass innad i konsernet, på 9
bekostning av de antakelig mange flere pilotene, også utenlandske, som kunne ønske seg
til Helikopter Service fra stillinger utenfor konsernet. Igjen har jeg vanskelig for å se at
dette skulle utgjøre indirekte forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet.
(57) Det følger imidlertid av så vel EU-domstolens som EFTA-domstolens rettspraksis at også
ordninger som ikke innebærer direkte eller indirekte diskriminering på grunnlag av
nasjonalitet, kan utgjøre en restriksjon på den frie bevegelighet. Det er tilstrekkelig at
ordningen ‒ for igjen å sitere EU-domstolen i Land Salzburg-dommen ‒ "forhindrer eller
afskrækker en arbejdstager" fra å utnytte retten til fri bevegelighet, jf. dommens avsnitt
30. Dette har også vært uttrykt slik at ordninger som "kan gøre det vanskeligere eller
mindre attraktivt" å utnytte denne retten, utgjør restriksjoner, jf. sak C-566/15 Erzberger,
dom 18. juli 2017 avsnitt 33.
(58) Det er klart at bruk av selskapsansiennitet fremfor konsernansiennitet ved nedbemanning i
det selskapet der man er ansatt, ikke gjør det vanskeligere å få arbeid i selskapet. De
ankende parter har imidlertid anført at når den som flytter mellom konsernselskaper i
ulike EØS-land, går glipp av opparbeidet ansiennitet i det selskapet man flytter fra, blir
det mindre fristende å foreta en slik flytting ‒ og det er nok til at vi står overfor en
restriksjon på den frie bevegelighet.
(59) Her peker jeg på at EU-domstolen har satt grenser for hvor langt man kan trekke
synspunktet om at alt som kan gjøre flytting over landegrensene mindre fristende, utgjør
en restriksjon. I Erzberger-dommen pekte domstolen i avsnitt 34‒35 på at prinsippet om
fri bevegelighet for arbeidstakere
"… ikke [kan] garantere en arbejdstager, at en flytning fra dennes
oprindelsesmedlemsstat til en anden medlemsstat har neutrale virkninger på det sociale
område, idet en sådan flytning, henset til de forskelle, der er mellem medlemsstaternes
ordninger og lovgivninger, i det konkrete tilfælde kan være mere eller mindre
fordelagtig eller bebyrdende for den pågældende person med hensyn til dette område.
Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 75 og 78 i forslaget til
afgørelse, giver artikel 45 TEUF ikke denne arbejdstager ret til at påberåbe sig de
arbejdsvilkår i værtsmedlemsstaten, som vedkommende var berettiget til i sin
oprindelsesmedlemsstat i overensstemmelse med den nationale lovgivning i sidstnævnte
medlemsstat".
(60) Slik jeg ser det, er det nettopp en slik nøytral virkning vi står overfor her. A og B ville
riktignok ha hatt fordel av å "ta med seg" tjenestetiden i andre deler av CHC-konsernet
inn i ansiennitetsberegningen til Helikopter Service. Men for alle som kommer utenfra
konsernet, også fra andre EØS-land, vil konsernansiennitet snarere være en ulempe som
kan fraholde dem fra å søke arbeid i selskaper som praktiserer slik ansiennitet i
forbindelse med nedbemanninger.
(61) Det foreligger altså heller ingen ikke-diskriminerende restriksjon på den frie bevegelighet,
etter mitt syn. Det er da ikke nødvendig å gå nærmere inn på i hvilken grad forbudet mot
ikke-diskriminerende restriksjoner på den frie bevegelighet gjelder som pliktnorm også
for private parter. Det er heller ikke påkrevd å drøfte nærmere om konsernansiennitet kan
rettferdiggjøres i allmenne hensyn som EØS-retten godtar.
(62) Spørsmålet blir videre om tariffavtalens bestemmelse om selskapsansiennitet ved
driftsinnskrenkninger er ugyldig overfor A og B som stridende mot saklighetskravet i 10
arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd, jf. § 1-9 om lovens ufravikelighet. Paragraf § 15-7
første ledd lyder slik:
"Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens,
arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold."
(63) Lovteksten i seg selv gir altså ikke svar på spørsmålet. Bestemmelsen er forstått slik at
den ikke medfører en plikt for arbeidsgiver å bygge på ansiennitet ved oppsigelser. Jeg
viser her til Ot.prp. nr. 50 (1993‒94) side 200 og Rt-1986-879 på side 886‒887. Det er
imidlertid ikke en logisk nødvendig følge av dette at arbeidsgiver da også må stå helt fritt
i hvordan ansiennitetsreglene skal utformes dersom ansiennitet først benyttes ved
nedbemanningen.
(64) De ankende parter har særlig fremhevet en uttalelse i Ot.prp. nr. 41 (1975‒76) side 71
som grunnlag for at A og B har krav på at også deres tjenestetid i andre deler av konsernet
skal regnes med. Uttalelsen inngår i spesialmotivene til arbeidsmiljøloven 1977 § 58 om
oppsigelsesfrister, tilsvarende nåværende arbeidsmiljølov § 15-3. Begge bestemmelser gir
anvisning på at oppsigelsesfristen skal fastsettes ut fra ansettelsestidens lengde. Videre
heter det at det ved beregningen av ansettelsestid "etter denne paragraf" skal tas hensyn til
ansettelsestid i annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiveren tilhører, eller
innenfor en annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser
eller felles ledelse på en slik måte at det er naturlig å se ansettelsesforholdene i
sammenheng. I proposisjonen sies det i tilknytning til dette:
"Hovedregelen vil dermed være at det som for arbeidstakeren vil oppleves som en
faktisk sammenhengende tilsetting i en virksomhet skal legges til grunn, uavhengig av
formelle eierforhold m.v. Regelen bør få betydning som veiledning når det skal vurderes
om en oppsigelse er saklig i henhold til § 60, hvor vedkommendes tilsettingstid jevnlig er
en viktig faktor i forbindelse med saklighetsvurderingen, se også § 60 nr. 3."
(65) De ankende parter anfører ikke at man av dette kan utlede et generelt krav om at det
benyttes konsernansiennitet ved nedbemanning i selskaper som tilhører konserner. Men
de mener at det ville være usaklig ikke å gjøre det for personer i deres situasjon. De har da
særlig fremhevet at de ulike selskapene innenfor CHC-konsernet hadde et utstrakt
samarbeid om utdannelse og med utlån av piloter til hverandre, slik de to pilotene her
tidligere var blitt utlånt fra CHC Scotia og CHC Danmark til Helikopter Service. Videre
har de pekt på selve ansettelsesprosessen, karakterisert som "overføringer", fra CHC
Scotia og CHC Danmark til Helikopter Service. Det er på den annen side ikke bestridt at
A og B inngikk egne arbeidsavtaler med Helikopter Service.
(66) Det er en viss uenighet mellom de ankende parter og ankemotparten om hvordan
forholdene internt i CHC-konsernet bør beskrives, og det samme gjelder selve
ansettelsesprosessen for A og B. Det får imidlertid ikke avgjørende betydning for mitt
syn, og jeg kan derfor i den videre drøftelse legge As og Bs beskrivelse til grunn.
(67) Den siterte uttalelsen i Ot.prp. nr. 41 (1975‒76) side 71 ledet ikke frem til en lovregel om
konsernansiennitet som utvelgelseskriterium ved nedbemanninger. Det må ses på som et
bevisst valg fra lovgivers side, ikke minst fordi de samme forarbeidene peker på at man
hadde en slik regel i Sverige. Det er for øvrig noe uklart hvordan uttalelsen skal forstås,
men det kan være at man særlig har tatt sikte på ansiennitetsregler som er ensidig fastsatt
av arbeidsgiver. Forholdet til tariffavtaler er ikke berørt i uttalelsen. En bestemmelse om 11
at oppsigelser ved driftsinnskrenkninger som utgangspunkt skal skje etter ansiennitet,
kom først inn i hovedavtalen mellom LO og NHO i 1982.
(68) Jeg kan ikke se at forarbeidsuttalelsen i Ot.prp. nr. 41 (1975‒76) side 71 gir det
nødvendige rettsgrunnlag for å sette til side tariffavtalens bestemmelse om
selskapsansiennitet som ugyldig, til fordel for en rett for A og B til å få beregnet
konsernansiennitet. Jeg peker i denne forbindelse på at Høyesterett har inntatt den
holdning at domstolene skal være tilbakeholdne med å sette til side avtaler mellom
arbeidsgiver og arbeidstakersiden om hvordan nedbemanning skal skje i konkrete
situasjoner. Jeg viser til Rt-2001-71 på side 82 og HR-2017-561-A avsnitt 72‒74.
(69) Man kan nok ha forståelse for at A og B har oppfattet det som urimelig at deres tjenestetid
i andre CHC-selskaper ikke blir regnet med, gitt deres beskrivelse av samarbeidet mellom
konsernselskapene og omstendighetene rundt deres overgang til Helikopter Service. Men
det ble i dette tilfellet avtalt mellom arbeidsgiveren og arbeidstakersiden at
ansiennitetsprinsippet nedfelt i tariffavtalen ikke skulle suppleres med noen form for
konkrete rimelighetskriterier. Ved nedbemanninger er det gode grunner til å bruke
kriterier som gir forutberegnelighet og størst mulig grad av likebehandling. Da må man
også akseptere at rommet for konkret rimelighet blir mindre, og at kriteriene kan slå
hardere ut for noen arbeidstakere enn for andre.
(70) Ankene må etter dette forkastes.
(71) Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har den part som vinner saken, krav på å få erstattet
sine sakskostnader. Det kan imidlertid gjøres unntak dersom tungtveiende grunner gjør
det rimelig, jf. § 20-2 tredje ledd. Jeg peker i denne forbindelse på at spørsmålet om
konsernansiennitet har vært gjenstand for tvil i juridisk teori. Johansen og Stueland,
Arbeidsmiljøloven, kommentarer og praksis, gir på side 747‒748 i 2011-utgaven uttrykk
for at ansettelsestid i andre virksomheter innenfor samme konsern ikke skal regnes med,
mens de på side 834 i 2015-utgaven på bakgrunn av forarbeidsuttalelsen skriver at dette
"trolig [er] feil" og gir uttrykk for at "[s]pørsmålet bør avklares". Høyesterettsbehandling
av anken har tjent til slik avklaring, til generell nytte for arbeidsgiver.
(72) Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd skal det videre legges vekt om saken er av
velferdsmessig betydning, og om styrkeforholdet mellom partene tilsier et slikt fritak.
Også dette taler for å frita de ankende parter for sakskostnadsansvar for Høyesterett.
(73) Jeg stemmer etter dette for slik
D O M :
1. Ankene forkastes.
2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.
(74) Dommer Noer: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende. 12
(75) Dommer: Berglund: Likeså.
(76) Dommer Arntzen : Likeså.
(77) Dommer Endresen: Likså.
(78) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Ankene forkastes.
2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.
Riktig utskrift bekreftes: