HR-2017-219-A
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2017-01-30 |
| Publisert: | HR-2017-219-A |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder krav fra helikopterflygere om erstatning etter at Høyesterett i Rt. 2012 side 219 – heretter ofte omtalt som "2012-dommen" – kom til at det var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 13, når arbeidsgiveren i samsvar med tariffavtale, krevde at pilotene fratrådte ved fylte 60 år. |
| Saksgang: | HR-2017-219-A, (sak nr. 2016/512), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | advokat Bent Endresen) |
| Forfatter: | Kallerud, Falch, Normann, Berglund |
| Lovhenvisninger: | tariffavtalens § 11, arbeidsmiljøloven § 13-1, arbeidsmiljøloven § 13-3, arbeidsmiljøloven § 13-9, arbeidsmiljølov § 13-9, grunnloven § 101, grunnloven § 97, tvisteloven § 20-2 |
NORGES HØYESTERETT
Den 30. januar 2017 avsa Høyesterett dom i
HR-2017-219-A, (sak nr. 2016/512), sivil sak, anke over dom,
CHC Helikopter Service AS (advokat Jan Fougner)
Norsk Flygerforbund (partshjelper)
Helikopter Service AS Flygerforening (advokat Tarjei Thorkildsen)
(partshjelper)
Næringslivets Hovedorganisasjon (advokat Margrethe Meder – til prøve)
mot
Bjørn Nybø
Paul Ringheim
Arne Bråten
Øyvind Friis-Ottesen
Anders Auen
Olav Vik
Colin Roy ter Braak
Anders Nonstad
Oddbjørn Hagen
Kristian Bjerkestrand Lians dødsbo (advokat Kjell M. Brygfjeld)
Rettslig medhjelper:
advokat Bent Endresen)
G I V N I N G :
(1) Dommer Kallerud: Saken gjelder krav fra helikopterflygere om erstatning etter at
Høyesterett i Rt. 2012 side 219 – heretter ofte omtalt som "2012-dommen" – kom til at
det var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 13,
når arbeidsgiveren i samsvar med tariffavtale, krevde at pilotene fratrådte ved fylte 60 år.
(2) CHC Helikopter Service AS – heretter omtalt som Helikopter Service – leverer
helikoptertjenester til virksomheten i Nordsjøen. Selskapet er organisert i
Landsforeningen for Luftfart, som ligger under Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). 2
(3) Ankemotpartene har vært flygere i Helikopter Service. De var alle organisert i Helikopter
Service AS Flygerforening, som er medlem av Norsk Flygerforbund. Jeg omtaler dem i
det følgende som flygerne.
(4) Mellom Næringslivets Hovedorganisasjon/NHO Luftfart og Helikopter Service på den
ene siden og Norsk Flygerforbund/Helikopter Service AS Flygerforening på den andre, er
det inngått tariffavtale. Tariffavtalens § 11 har overskriften "Pensjon". De relevante
delene av bestemmelsen lyder:
"11.1 Pensjon
Pensjonsalder: 58 år
…
11.2 Arbeid utover pensjonsalder
11.2.1 Flyger har rett til å fortsette som flyger over 58 år til fylte 60 år, under
forutsetning av at de nødvendige sertifikater og kvalifikasjoner foreligger. …"
(5) Da aldersgrensen i tariffavtalen i sin tid ble fastsatt, var også grensen i det
offentligrettslige regelverket for å drive ervervsmessig lufttransport 60 år. Det fremgår av
avsnitt 62 i Høyesteretts avgjørelse fra 2012 at tariffavtalens pensjonsbestemmelse
opprinnelig var en refleks av den offentligrettslige grensen, "som det er grunn til å tro at
var begrunnet i flysikkerheten".
(6) Tariffavtalens grense på 60 år ble beholdt også etter at den myndighetsfastsatte
aldersgrensen ble hevet til 65 år. Slik saken er opplyst for Høyesterett, legger jeg til grunn
at sikkerhet fortsatt var en ikke uvesentlig del av begrunnelsen for tariffavtalens
aldersbestemmelse da tvisten oppstod i 2008.
(7) Hensynet til sikkerhet er for det første sterkt betont av flygernes fagforeninger. I en
høringsuttalelse fra Norsk Flygerforbund fra mai 2005 ble det for eksempel argumentert
mot et forslag om økt internasjonal aldersgrense for flygere ut fra helse- og
sikkerhetshensyn. Også fra arbeidsgiversiden ble sikkerhetshensyn trukket frem. Jeg viser
her særlig til forklaringen for Høyesterett fra forhandlingssjefen i NHO Luftfart, Odd
Nymoen. Siden det offentligrettslige regelverket fastsatte at bare en av flygerne kunne
være over 60 år, måtte også myndighetene etter hans syn ha ment at det var en viss økt
risiko med flygere over 60 år. Det er ikke lagt frem dokumentasjon for Høyesterett som
viser at det i 2008 ikke var grunnlag for antakelsen om at sikkerhetsrisikoen økte dersom
piloten var eldre enn 60 år.
(8) Hvordan Helikopter Service så på sikkerhetsspørsmålet, og hvorvidt selskapet så det som
ønskelig at flygerne fortsatte etter fylte 60 år, er her av mindre betydning. Det er de
overordnede tariffparter som står for tolkingen av tariffavtalen, og det er først og fremst
deres oppfatning av avtalen som er av interesse. Bedriften er som det klare utgangspunkt
bundet av dette.
(9) Sikkerhetshensyn var imidlertid ikke det eneste som motiverte særaldersgrensen. Også
hensynene til helsebelastningen, en verdig avslutning av arbeidslivet, ønske om å la yngre
flygere rykke opp til kaptein og en gunstig pensjonsordning var viktige, se også avsnitt 63
og 64 i Høyesteretts dom fra 2012. 3
(10) I brev 3. september 2007 til Helikopter Service meddelte en av flygerne i selskapet, Bjørn
Nybø, at han ønsket å fortsette i sin stilling etter fylte 60 år. Han viste blant annet til
forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven.
(11) Selskapet var i utgangspunktet positivt til å la Nybø bli i stillingen. Norsk Flygerforbund
og Helikopter Service AS Flygerforening mente imidlertid at selskapet ikke hadde adgang
til å la flygere fortsette etter 60 år. På denne bakgrunn vurderte selskapet sammen med
NHO spørsmålet på nytt. Konklusjonen ble at Nybø likevel ikke kunne fortsette å fly etter
oppnådd pensjonsalder. De overordnede tariffpartene var altså enige om at det ikke var
anledning til å la flygerne fortsette etter at de hadde passert den tariffestede aldersgrensen.
(12) Nybø og ni andre flygere tok deretter ut stevning mot Helikopter Service med påstand om
at de fortsatt var ansatt i selskapet etter fylte 60 år. De gjorde prinsipalt gjeldende at
oppsigelsen var i strid med diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kapittel 13.
(13) Stavanger tingrett avsa 16. januar 2009 dom hvor Helikopter Service ble frifunnet.
Tingretten var satt med arbeidskyndige meddommere. Dommen er enstemmig. De ti
flygerne anket til Gulating lagmannsrett, som 6. november 2009 enstemmig forkastet
anken. Tingrettens og lagmannsrettens begrunnelser er sammenfattet i Høyesteretts dom
fra 2012 i avsnitt 9 og 11.
(14) Flygerne anket til Høyesterett. Etter begjæring fra de ankende parter besluttet
forberedende dommer å stanse ankebehandlingen i Høyesterett til det forelå avgjørelse i
sak C-447/09 – Prigge mfl. mot Lufthansa – ved EU-domstolen. Etter EU-domstolens
avgjørelse 13. september 2011 ble saken umiddelbart brakt i gang igjen for Høyesterett.
(15) Ved Høyesteretts dom 14. februar 2012 fikk flygerne medhold. Høyesterett kom til at
tvungen avgang ved fylte 60 år utgjør en forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunn
av alder, omfattet av forbudet mot diskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd.
Forskjellsbehandlingen falt ikke inn under unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3.
Slutningen i Høyesteretts dom, punkt 1 lyder slik:
"[Flygerne] er fortsatt ansatt i CHC Helikopter Service AS etter fylte 60 år."
(16) Jeg kommer tilbake til premissene i dommen og dens betydning for saken her.
(17) Etter Høyesteretts avgjørelse var det kontakt mellom partene med sikte på å tilbakeføre
flygerne til arbeid i selskapet. Flygerne krevde også erstatning for lønnstap og
oppreisningserstatning. Partene kom til enighet om rett til gjeninntreden i stillinger med
kapteins lønn, men blant annet ikke om erstatningsspørsmålene. Flygerne tok ut stevning
for Stavanger tingrett med krav om at selskapet, med virkning fra utestengelsen ved fylte
60 år, pliktet å innplassere dem i stillinger med samme stillingsinnhold som ved
utestengelsen. De krevde også erstatning for tapt lønn og fremtidig tap i
pensjonsutbetalinger samt oppreisning.
(18) Stavanger tingrett avsa 21. mai 2013 dom for at selskapet pliktet å innplassere seks av
flygerne i stillinger med samme stillingsinnhold som ved utestengingen. For tre av
flygerne var kravet om gjeninntreden i stillingene frafalt under hovedforhandlingen, og
for en av flygerne (Nybø) kom retten til at det ikke var grunnlag for kravet om
gjeninntreden. 4
(19) Tingretten tilkjente Nybø og Roy ter Braak henholdsvis 1 500 000 og 1 000 000 kroner i
erstatning, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9. Retten la blant annet vekt på at Høyesterett i 2012
kom til at det var rettsstridig av arbeidsgiveren å stå på tariffavtalens bestemmelse om at
de ansatte pliktet å fratre ved fylte 60 år, og at selskapet måtte bære risikoen for egen
uriktig rettsoppfatning. Retten fant ikke at det var grunnlag for å frita for ansvar ut fra en
anførsel om at Høyesteretts dom var utslag av rettsutvikling etter at flygerne ble nektet å
fortsette i stillingen. Når det gjaldt erstatningskravene fra de øvrige flygerne, som ikke
møtte under hovedforhandlingen, fant retten at kravene ikke var sannsynliggjort.
(20) Selskapet ble videre dømt til å betale oppreisningserstatning med 10 000 kroner til hver
av de ti flygerne etter arbeidsmiljøloven § 13-9 første ledd.
(21) Flygerne anket til Gulating lagmannsrett, som 20. november 2015 avsa dom med slik
domsslutning:
"1. Anken avvises for så vidt gjelder krav om erstatning etter arbeidsmiljøloven
kapittel 15.
2. Anken avvises for så vidt gjelder krav om at CHC Helikopter Service AS
pliktet å innplassere Bjørn Nybø i stilling med samme stillingsinnhold som ved
utestengningen med virkning fra tidspunkt for utestengningen.
3. CHC Helikopterservice AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 10 000 – titusen – kroner til henholdsvis Bjørn Nybø, Paul Ringheim,
Oddbjørn Hagen, Øyvind Friis-Ottessen, Arne Bråten, Kristian B. Lians
dødsbo, Colin Roy ter Braak, Olav Vik, Anders Auen og Anders Nonstad, som
oppreisningserstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 første ledd.
4. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 2 713 583 – tomillionersyvhundreogtrettentusenfemhundreogåttitre
– kroner til Colin Roy ter Braak som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9
andre ledd.
5. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 3 437 253 –
tremillionerfirehundreogtrettisyvtusentohundreogfemtitre – kroner til Anders
Nonstad som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre ledd.
6. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 3 885 532 –
tremillioneråttehundreogåttifemtusenfemhundreogtrettito – kroner til Bjørn
Nybø som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre ledd.
7. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 3 877 137 –
tremillioneråttehundreogsøttisyvtusenetthundreogtrettisyv – kroner til
Øyvind Friis-Ottessen som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre
ledd.
8. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 1 369 365 – enmilliontrehundreogsekstinitusentrehundreogsekstifem
– kroner til Anders Auen som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre
ledd.
9. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 2 560 333 – tomillionerfemhundreogsekstitusentrehundreogtrettitre 5
– kroner til Olav Vik som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre
ledd.
10. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 1 806 484 – enmillionåttehundreogsekstusenfirehundreogåttifire –
kroner til Oddbjørn Hagen som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9
andre ledd.
11. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 2 047 156 – tomillionerogførtisyvtusenetthundreogfemtiseks – kroner
til Arne Bråten som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre ledd.
12. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 1 121 682 – enmillionetthundreogtjueentusensekshundreogåttito –
kroner til Kristian B. Lians dødsbo som erstatning etter arbeidsmiljøloven §
13-9 andre ledd.
13. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 3 500 000 – tremillionerfemhundretusen – kroner til Paul Ringheim
som erstatning etter arbeidsmiljøloven § 13-9 andre ledd.
14. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 364 238 – trehundreogsekstifiretusentohundreogtrettiåtte – kroner
til Colin Roy ter Braak med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober
2015 og til betaling skjer.
15. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 311 506 – trehundreogellevetusenfemhundreogseks – kroner til
Anders Nonstad med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015
og til betaling skjer.
16. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 914 249 – nihundreogfjortentusentohundreogførtini – kroner til
Bjørn Nybø med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og til
betaling skjer.
17. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 1 011 144 – enmillionogellevetusenetthundreogførtifire – kroner til
Paul Ringheim med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og
til betaling skjer.
18. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 1 025 956 – enmillionogtjuefemtusennihundreogfemtiseks – kroner
til Øyvind Friis-Ottessen med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15.
oktober 2015 og til betaling skjer.
19. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 341 005 – trehundreogførtientusenogfem – kroner til Anders Auen
med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og til betaling
skjer.
20. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 645 527 – sekshundreogførtifemtusenfehundreogtjuesyv – kroner til
Olav Vik med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og til
betaling skjer.
21. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 164 035 – hundreogsekstifiretusenogtrettifem – kroner til Oddbjørn
Hagen med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og til
betaling skjer. 6
22. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 255 989 – tohundreogfemtifemtusennihundreogåttini – kroner til
Arne Bråten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og til
betaling skjer.
23. CHC Helikopter Service AS betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
dommen 75 884 – søttifemtusenåttehundreogåttifire – kroner til Kristian B.
Lians dødsbo med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. oktober 2015 og
til betaling skjer.
24. I erstatning for sakskostnader for tingretten betaler CHC Helikopter Service
AS til Bjørn Nybø, Paul Ringheim, Oddbjørn Hagen, Øyvind Friis-Ottessen,
Arne Bråten, Kristian B. Lians dødsbo, Colin Roy ter Braak, Olav Vik,
Anders Auen og Anders Nonstad i fellesskap 369 000 –
trehundreogsekstinitusen – kroner og i tillegg utgiftene til rettsgebyret for
tingretten innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dommen.
25. I erstatning for sakskostnader for lagmannsretten betaler CHC Helikopter
Service AS til Bjørn Nybø, Paul Ringheim, Oddbjørn Hagen, Øyvind Friis-
Ottessen, Arne Bråten, Kristian B. Lians dødsbo, Colin Roy ter Braak, Olav
Vik, Anders Auen og Anders Nonstad i fellesskap 689 149 –
sekshundreogåttinitusenetthundreogførtini – kroner og i tillegg utgiftene til
ankegebyret for lagmannsretten innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne
dommen."
(22) Nybøs krav om innplassering i stilling med samme innhold som ved utestengingen ble
avvist av lagmannsretten, fordi han ikke lenger hadde rettslig interesse i en slik avgjørelse
etter at han hadde fylt 65 år. Lagmannsretten avviste videre kravet om erstatning etter
arbeidsmiljøloven kapittel 15 – erstatning som følge av ugyldig oppsigelse – fordi det ved
Høyesteretts dom fra 2012 var avgjort at arbeidsavtalen falt bort uten oppsigelse ved den
tariffestede aldersgrensen.
(23) Flertallet i lagmannsretten – alle unntatt tingrettsdommer Tonning – la til grunn at det
etter dagjeldende arbeidsmiljølov § 13-9 andre ledd kreves at skadevolderen hadde
opptrådt uaktsomt. Dommer Tonning mente det gjaldt et objektivt ansvar, men var enig
med flertallet i at selskapet også måtte hefte på skyldgrunnlag. De tre juridiske dommerne
i lagmannsretten kom til at selskapet hadde opptrådt uaktsomt. De viste blant annet til at
selskapet selv opprinnelig ønsket å heve aldersgrensen og mente at sikkerhetshensyn ikke
var til hinder for dette. Etter dette flertallets oppfatning var det for selskapet i 2008 "god
grunn til å regne med at tariffbestemmelsen var i strid med arbeidsmiljølovens
bestemmelse om aldersdiskriminering".
(24) De to arbeidslivskyndige meddommerne i lagmannsretten kom til at arbeidsgiveren ikke
hadde opptrådt uaktsomt. De viste blant annet til at selskapet – etter grundige
undersøkelser – opptrådte i henhold til det som ble ansett som gjeldende rett når det fulgte
tariffavtalens bestemmelse om aldersgrense.
(25) Etter en konkret vurdering av de ti flygernes forhold tilkjente lagmannsretten dem til
sammen ca. 31,5 millioner kroner i erstatning, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9. Som i
tingretten ble de også tilkjent 10 000 kroner hver i oppreisningserstatning.
(26) Helikopter Service har anket til Høyesterett. Anken gjelder i det vesentlige
lagmannsrettens rettsanvendelse ved idømmelse av erstatningsansvar. Subsidiært er det 7
akseptert at lagmannsrettens beregning av flygernes tap kan legges til grunn dersom
Høyesterett skulle komme til at det er grunnlag for erstatningsansvar, dog slik at et
eventuelt ansvar må lempes. Anken omfatter også lagmannsrettens idømmelse av
oppreisningserstatning.
(27) Flygerne har inngitt en avledet anke, men Høyesteretts ankeutvalg tillot ikke denne anken
fremmet.
(28) Norsk Flygerforbund, Helikopter Service AS Flygerforening og NHO har vært
partshjelpere for den ankende part for Høyesterett.
(29) For de spørsmål som er til behandling i Høyesterett, står saken i det vesentlige i samme
stilling som for lagmannsretten.
(30) Den ankende part – CHC Helikopter Service AS – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(31) Arbeidsgiveren var bundet av tariffavtalen og hadde plikt til å etterleve den inntil det ble
slått fast at dens bestemmelse om aldersgrense var ugyldig. Det skjedde først ved
Høyesteretts dom i 2012, eller i alle fall tidligst da Prigge-dommen fra EU-domstolen
kom høsten 2011. Tariffavtalens aldersgrense var lovlig i 2008. Da arbeidsgiveren i 2008
nektet flygerne å fortsette, var dette derfor i tråd med en gyldig tariffavtale. Dermed
foreligger intet rettsbrudd. Dessuten er flygerne, som medlemmer i en tariffbundet
fagforening, ikke i en erstatningsrettslig vernet posisjon.
(32) Under enhver omstendighet kan ikke arbeidsgiveren bebreides for å ha etterlevd
tariffavtalen og har ikke opptrådt uaktsomt. I alle fall har ikke arbeidsgiveren opptrådt
kvalifisert klanderverdig, noe som må være kravet når feilen skyldes etterlevelse av en
tariffavtale. Det vises særlig til at rettstilstanden i 2008 var høyst uklar, og at
arbeidsgiveren hadde plikt til å følge tariffavtalen.
(33) Objektivt ansvar – som gjelder for oppreisningserstatning og som fra 2014 også gjelder
for ordinær erstatning – er ikke forenlig med vernet av organisasjonsfriheten etter
Grunnloven § 101, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11.
(34) Retroaktiv ileggelse av erstatningsansvar – som er realiteten i lagmannsrettens dom – er i
strid med foreningsfriheten og forbudet mot tilbakevirkning i Grunnloven § 97.
(35) Under enhver omstendighet skulle erstatningsansvaret vært lempet, og det er ikke
grunnlag for oppreisningserstatning.
(36) CHC Helikopter Service AS har lagt ned slik påstand:
"1) CHC Helikopter Service AS frifinnes.
Subsidiært:
2) Erstatning fastsettes etter rettens skjønn.
I begge tilfeller:
3) CHC Helikopter Service AS tilkjennes sakskostnader for tingrett,
lagmannsrett og Høyesterett." 8
(37) Partshjelperne – Norsk Flygerforbund, Helikopter Service AS Flygerforening og
Næringslivets Hovedorganisasjon – har særlig fremhevet tariffavtalenes betydning i et
overordnet samfunnsperspektiv. Tariffavtalenes helhetlige og balanserte regulering ville
bli forrykket om den ene tariffparten kunne pådra seg erstatningsansvar ved å følge
avtalen. Særlig tungtveiende blir dette hensynet dersom et eventuelt ansvar, som her,
oppstår på grunn av etterfølgende rettsutvikling. Partshjelperne har for øvrig vist til
anførslene fra den ankende part og har ikke lagt ned påstand.
(38) Ankemotpartene – flygerne – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(39) Høyesteretts dom fra 2012 slo rettskraftig fast at flygerne er ulovlig aldersdiskriminert.
Dermed er også grunnvilkåret for erstatningsansvar oppfylt, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9,
som bestemmer at "[d]en som er blitt diskriminert", kan kreve oppreisning og erstatning.
(40) Det har ingen betydning at arbeidsgiveren handlet i tråd med tariffavtalen siden det er
uttrykkelig fastsatt i arbeidsmiljøloven § 13-9 at bestemmelser i strid med kapittel 13 er
ugyldige. Det følger direkte av Høyesteretts dom at tariffbestemmelsen var ugyldig.
(41) I tråd med mindretallsvotumet fra tingrettsdommer Tonning gjør flygerne gjeldende at
arbeidsgiveren også før lovendringen i 2014 hadde objektivt erstatningsansvar for brudd
på forbudet mot diskriminering. Det er dermed klart at Helikopter Service må betale både
erstatning og oppreisning. Et slikt ansvar hindres ikke av organisasjonsfriheten, blant
annet fordi diskrimineringsforbudet har samme trinnhøyde.
(42) Under enhver omstendighet er det ikke grunnlag for å kreve at det må foreligge en
kvalifisert forsømmelse. Alminnelig uaktsomhetsansvar er tilstrekkelig.
(43) Arbeidsgiveren forsto – eller burde i alle fall ha forstått – at den diskriminerende
tariffbestemmelsen var lovstridig. Ingen av de hensyn som etter arbeidsmiljøloven § 13-3
kan begrunne unntak fra diskrimineringsforbudet, gjorde seg gjeldende. Dette måtte være
klart for bedriften allerede i 2008. Det er dermed ikke tale om noen form for "retroaktivt"
erstatningsansvar slik Helikopter Service anfører.
(44) At det forelå en i utgangspunktet bindende tariffavtale, blir helt underordnet i
aktsomhetsvurderingen når det var så klart som her at bestemmelsen er ugyldig. Uansett
må bedriften bære ansvaret for egen rettsvillfarelse. Bedriften valgte å følge
fagforeningene og tok med det en kalkulert risiko som den selv må ta følgene av. Selv om
flygerne var medlemmer av fagforeningen, kan de ikke miste sitt erstatningsrettslige vern
når den bestemmelsen fagforeningen holder seg til, er ugyldig. En fagforening kan ikke
binde sine medlemmer til en ugyldig avtalebestemmelse.
(45) Det er ikke grunnlag for å frita for oppreisningsansvar og heller ikke for å lempe
erstatningsansvaret.
(46) Flygerne har lagt ned slik påstand:
"1. Anken forkastes.
2. CHC Helikopter Service AS, Norsk Flygerforbund, Helikopter Service AS
Flygerforening og Næringslivets Hovedorganisasjon NHO plikter en for alle
og alle for en å erstatte Bjørn Nybø, Paul Ringheim, Oddbjørn Hagen, Øyvind 9
Friis-Ottesen, Arne Bråten, Kristian B. Lian v/hans dødsbo, Colin Roy ter
Braak, Olav Vik, Anders Auen og Anders Nonstad deres sakskostnader for
Høyesterett."
(47) Jeg er kommet til at anken fører frem.
(48) Arbeidsmiljøloven § 13-1 første og andre ledd lyder:
"(1) Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i
arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt.
(2) Trakassering og instruks om å diskriminere personer av grunner nevnt i
første ledd anses som diskriminering."
(49) Unntak fra forbudet mot diskriminering fremgår av § 13-3, hvor det i første ledd er
fastsatt:
"(1) Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig
inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig
for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven
her."
(50) Også § 13-3 andre ledd inneholder et unntak fra diskrimineringsforbudet som har mye til
felles med første ledd. Det er ikke nødvendig for saken her å gå inn på nyansene i de to
bestemmelsene.
(51) For at det skal foreligge ansvarsgrunnlag, må det være begått et rettsbrudd. Her er det
mulige rettsbruddet at flygerne ikke fikk fortsette i arbeid etter fylte 60 år. Dette er bare
ansvarsbetingende dersom arbeidsgiveren brøt diskrimineringsforbudet,
jf. arbeidsmiljøloven § 13-9, som fastsetter at "[d]en som er blitt diskriminert", kan kreve
erstatning.
(52) Vilkårene for å ilegge erstatningsansvar må være oppfylt på handlingstidspunktet. I saken
her blir dermed spørsmålet om flygerne ble aldersdiskriminert da de ble nektet å fortsette
i stillingen etter fylte 60 år.
(53) Dette leder til neste problemstilling: Er det rettstilstanden på domstidspunktet eller på
handlingstidspunktet som skal legges til grunn ved avgjørelsen av om det foreligger
ansvarsgrunnlag? Som jeg straks kommer til, er det god støtte i rettspraksis for at
rettskildebildet på handlingstidspunktet er avgjørende i en erstatningssak som vår.
(54) Jeg viser først til Rt. 2011 side 609 (SAS-dommen). Her var det spørsmål om gyldigheten
av oppsigelser, og om det skjedde ulovlig aldersdiskriminering fordi pilotene nederst på
ansiennitetslisten ble prioritert foran pilotene som hadde nådd pensjonsalder. I avsnitt 102
gir førstvoterende uttrykk for at hun ved vurderingen av om arbeidsgiverens handlemåte
var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering", fant det klart at man må legge til
grunn situasjonen slik den fremsto på oppsigelsestidspunktet".
(55) Uttalelsen tar direkte sikte på et faktisk forhold – utviklingen på arbeidsmarkedet – som
hadde betydning for om det var saklig å prioritere de unge foran de eldre. Men jeg kan
ikke se noen grunn til at ikke det samme må være tilfelle når arbeidsgiveren, som her, må
ta stilling til et rettsspørsmål som er avgjørende for om hans handlemåte vil innebære
aldersdiskriminering. 10
(56) Plenumssaken i Rt. 2005 side 1365 (Finanger II), som gjaldt om staten var
erstatningsansvarlig for uriktig gjennomføring av et EU-direktiv i norsk lovgivning, gir
her veiledning. I avsnitt 74 slår førstvoterende på vegne av flertallet fast at ved
vurderingen av statens erstatningsansvar skal "[r]ettskildebildet på ulykkestidspunktet …
legges til grunn". Mindretallet gir reservasjonsløst uttrykk for det samme i avsnitt 120 og
føyer så til:
"Det er i denne sammenheng grunn til å ha in mente at mange rettslige spørsmål som
etter veivalg foretatt av Høyesterett eller en internasjonal domstol fremstår som
temmelig opplagte, før denne avklaringen er blitt ansett som vanskelige og tvilsomme."
(57) Også Høyesteretts dom i HR-2016-296-A (Kystlink II) gir støtte for at vurderingen i en
erstatningssammenheng som i saken her, må knyttes til rettstilstanden på
handlingstidspunktet. Saken gjaldt erstatningsansvar for staten for kostnader pådratt i
anledning av en oppsigelsessak og klage til Europarådets Sosialrettskomite knyttet til en
bestemmelse i sjømannsloven om at det alminnelige stillingsvernet falt bort ved fylte 62
år. I Rt. 2010 side 202 (Kystlink I) var det avgjort at oppsigelsen ved fylte 62 år var
gyldig. En senere klage til Sosialrettskomiteen førte imidlertid frem.
(58) Av særlig interesse i vår sammenheng er at Høyesterett ved vurderingen av
erstatningsspørsmålet tok utgangspunkt i situasjonen da sjømannsloven i 2007 fikk et
tillegg som svarer til reglene om aldersdiskriminering som ble tatt inn i arbeidsmiljøloven
i 2004. Det heter således i avsnitt 41 at 62-årsregelen ikke var i strid med Sosialpakten
ved revisjonen i 2007, og at det derfor er mindre naturlig å drøfte de øvrige vilkår for
erstatningsansvar, jf. også presiseringen av problemstillingen i avsnitt 58. I avsnitt 75
konkluderes det blant annet med at den mer vidtgående forståelsen av Sosialpakten som
Sosialrettskomiteen bygget på ved avgjørelsen av klagesaken i 2013, ikke var etablert på
en slik måte i 2007 at den videreføringen som da fant sted av den omstridte
lovbestemmelsen, kunne medføre erstatningsansvar for staten. Heller ikke om
konvensjonen hadde vært inkorporert i norsk rett, ville vilkårene for erstatningsplikt vært
oppfylt.
(59) De to siste dommene jeg har vist til, gjelder ansvar for staten, altså en noe annen situasjon
enn i saken her. Dommene gir likevel etter mitt syn atskillig veiledning også i et tilfelle
som dette, hvor en tariffbundet part må ta stilling til om avtalen kan opprettholdes under
et nytt regelverk fastsatt av andre, og hvor det senere har skjedd en rettsutvikling knyttet
til det nye regelverket.
(60) Jeg konkluderer så langt med at arbeidsgiveren bare kan holdes erstatningsansvarlig
dersom det etter rettstilstanden på handlingstidspunktet var aldersdiskriminerende å
henholde seg til tariffavtalen.
(61) Når det gjelder spørsmålet om når arbeidsgiverens mulige erstatningsbetingende
handling ble begått, har partene først og fremst knyttet sin argumentasjon til situasjonen i
2008. Jeg er enig i at det er naturlig – slik saken er lagt opp – å knytte drøftelsen til
tidspunktet da arbeidsgiveren besluttet å holde seg til tariffavtalen og ga beskjed til
flygerne om at de ikke ville få fortsette etter fylte 60 år.
(62) Kjernespørsmålet er etter dette om flygerne ble utsatt for aldersdiskriminering i 2008. 11
(63) Jeg ser først på om det med Høyesteretts dom fra 2012 er endelig avgjort at flygerne var
aldersdiskriminert allerede i 2008, slik at det uprøvd skal legges til grunn at dette vilkåret
for å idømme erstatningsansvar i arbeidsmiljøloven § 13-9 er oppfylt. Den alternative
forståelse av dommen er at den bare avgjorde at flygerne måtte anses aldersdiskriminert
slik rettskildesituasjonen var da Høyesterett avgjorde saken i 2012 og derfor hadde rett til
å stå i stillingen frem til fylte 65 år uavhengig av bestemmelsen i tariffavtalen om 60 års
aldersgrense.
(64) Høyesterett avsa, som allerede nevnt, dom for at flygerne "er fortsatt ansatt i CHC
Helikopter Service AS etter fylte 60 år". Denne formuleringen var i samsvar med
flygernes påstand. For øvrig er det ikke bemerkninger i dommen som kaster lys over
hvordan slutningen nærmere skal forstås. Det er heller ikke å forvente. For Høyesterett i
2012 var det avgjørende for om flygerne skulle få komme tilbake i arbeid, om de hadde
vært utsatt for diskriminering, ikke når dette i tilfelle hadde skjedd. Først ved avgjørelsen
av erstatningsspørsmålet – som Høyesterett ikke hadde til prøvelse i 2012 – blir det av
betydning om flygerne må sies å ha vært aldersdiskriminert også på det tidligere
handlingstidspunktet.
(65) Etter mitt syn kan det ikke av Høyesteretts dom utledes mer enn at flygerne ble
aldersdiskriminert slik rettstilstanden var på domstidspunktet, og at de derfor hadde rett til
å fortsette i arbeidet. At det i domsslutningen ble brukt formuleringen "fortsatt ansatt"
etter fylte 60 år, kan etter mitt skjønn ikke utlegges slik at det dermed også var avgjort at
det i alle fall fra deres 60 årsdag var begått rettsbrudd mot dem. Dette spørsmålet var ikke
til prøvelse. Det nærliggende er etter min oppfatning tvert om å lese domsslutningen slik
at den peker fremover fra domstidspunktet.
(66) Etter min mening gir det sterk støtte for å lese Høyesteretts dom på denne måten at det
avgjørende for resultatet var at det hadde kommet til en ny rettskilde: EU-domstolens
avgjørelse i Prigge-dommen avsagt 13. september 2011 (C-447/09).
(67) Jeg viser her særlig til 2012-dommens avsnitt 47 flg. Det helt sentrale for Høyesterett, se
avsnitt 52, var EU-domstolens konklusjon om at en tariffavtalt aldersgrense på 60 år ikke
er nødvendig av hensyn til den offentlige sikkerhet og for å beskytte helsen så lenge
nasjonale og internasjonale bestemmelser fastsetter aldersgrensen til 65 år. Slik vår sak
står, heter det i avsnitt 55, "… mener jeg det følger direkte av Prigge-dommen at
tariffavtalens sekstiårsgrense ikke kan begrunnes med hensynet til luftfartssikkerheten".
(68) Sikkerhetshensynet var altså for fremtiden utelukket som grunnlag for en slik
aldersgrense som i saken her. Som jeg kommer tilbake til, innebar Prigge-dommen på
dette punkt etter mitt syn et markert element av rettsutvikling. I tråd med tidligere praksis,
anså Høyesterett seg i 2012-dommen langt på vei bundet av denne rettsutviklingen, se
avsnitt 46.
(69) Heller ikke de øvrige påberopte hensyn kunne etter Høyesteretts oppfatning lede til at
unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd kom til anvendelse. Dette er imidlertid av
mindre betydning i vår sammenheng siden jeg, som allerede slått fast, må legge til grunn
at en ikke uvesentlig begrunnelse for aldersbestemmelsen i 2008 fortsatt var sikkerhet,
altså nettopp det hensynet som EU-domstolen i september 2011 kom til at ikke lenger
kunne tas i betraktning. Situasjonen var således at aldersbestemmelsen i 2008 hvilte på et
hensyn som Høyesterett i 2012, som følge av rettsutviklingen, slo fast at det nå måtte ses 12
bort fra.
(70) Etter mitt syn gir det god mening å lese 2012-dommen slik at den tar stilling til om det
forelå aldersdiskriminering på domstidspunktet, og at dette må få den rettsvirkning at
arbeidsforholdet består inntil lovlig aldersgrense er nådd. Når det gjelder en helt annen
rettsvirkning – erstatning – er det derimot, her som ellers i erstatningsretten, naturlig å
knytte vurderingen til handlingstidspunktet.Dersom 2012-dommen skulle forstås slik at
den skal ha virkning også bakover i tid, er det grunn til å tro at Høyesterett hadde vurdert
eksplisitt om det var rettslige skranker for dette. Når det ikke er gjort, underbygger det
etter mitt syn at dommen ikke skal oppfattes på denne måten.
(71) Det overordnede spørsmålet som kommer på spissen i saken her, er om rettsutvikling i
EU-retten, som blir styrende for norsk rett, også uten videre er avgjørende for
bedømmelsen av om det på et tidligere tidspunkt – med et annet rettskildebilde – ble
begått et rettsbrudd som gir grunnlag for erstatning. Dette hadde Høyesterett i 2012 ingen
foranledning til å vurdere, og det finnes da heller ingen slike overveielser i dommen.
(72) Jeg vender så tilbake til kjernespørsmålet i saken, som altså må løses uten veiledning i
2012-dommen: Var beslutningen om at flygerne ikke fikk fortsette i arbeid etter at de
hadde fylt 60 år, aldersdiskriminerende da den ble fattet i 2008?
(73) Jeg ser først på innføringen av reglene om aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven.
Bakgrunnen var EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om likebehandling i arbeidslivet, det
såkalte rammedirektivet. Lovgiveren valgte å implementere direktivet selv om Norge ikke
var forpliktet til det etter EØS-avtalen, jf. nærmere Rt. 2011 side 609 (SAS-dommen)
avsnitt 68 flg. og 2012-dommen, avsnitt 46, begge med videre henvisninger.
(74) Av særlig interesse for vår sak er hvordan lovgiveren ved implementeringen vurderte de
særaldersgrensene som lenge hadde vært gjeldende etter norske tariffavtaler. I NOU
2003: 2 "Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet" vurderte Arbeidslivslovutvalget
arbeidsmiljølovens vern mot forskjellsbehandling opp mot EU-direktivet. På side 38
uttalte utvalget at bestemmelsen om aldersdiskriminering ikke er "forstått slik at den
utelukker en virksomhet fra å praktisere en generell, lavere aldersgrense". Etter utvalgets
oppfatning gjaldt dette også om den lavere aldersgrensen ikke er knyttet sammen med en
rett til pensjon. Det fremheves videre at direktivet ikke gjelder nasjonale bestemmelser
om generell pensjonsalder, men at det er "uklart hvilke krav direktivet stiller i forhold til
bruk av aldersgrenser for øvrig".
(75) I Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) nevnes innledningsvis under departementets vurderinger at
for å gjennomføre direktivet er det behov for å innføre alder som diskrimineringsgrunn, se
side 27. På side 29 fremgår at det i høringsomgangen ble etterlyst en nærmere drøftelse
blant annet av forholdet mellom forbudet mot aldersdiskriminering og særaldersgrenser i
lovverk og – viktig for spørsmålet i saken her – i "avtaleverk". Jeg forstår departementets
vurdering av dette spørsmålet slik at det tas utgangspunkt i at en bedrift, etter gjeldende
rett før innføring av direktivet, kunne ha en lavere generell aldersgrense enn den
alminnelige. Men, i motsetning til utvalget, fremhevet departementet at det ville være av
stor betydning om aldersgrensen – som i saken her – er knyttet sammen med en
pensjonsordning. Videre var det etter departementets vurdering av gjeldende rett viktig
om ordningen "er generell og konsekvent håndhevet", og at "arbeidstakeren er kjent med
ordningen". Også dette er tilfellet i saken her. 13
(76) Om denne rettstilstanden var problematisk vurdert opp mot direktivet, var etter
departementets oppfatning "et komplisert spørsmål". Det ble blant annet vist til at det ikke
fantes rettspraksis fra EU-domstolen som kunne kaste lys over problemstillingen.
Departementet la imidlertid – "på det nåværende tidspunkt" – til grunn at gjeldende rett
"kan videreføres ved en implementering av direktivet".
(77) Når det spesielt gjaldt bestemmelser om aldersgrenser blant annet i tariffavtaler "basert på
helsemessige og/eller sikkerhetsmessige forsvarlighetsvurderinger relatert til
yrkesutførelse", uttalte departementet i samme proposisjon på side 30 følgende:
"Denne typen aldersgrenser vil med stor grad av sannsynlighet ikke bli rammet av
forbudet mot aldersdiskriminering, men komme inn under unntaket som reguleres i
direktivet art. 6, dvs. at forskjellsbehandlingen har et saklig formål og midlene som er
valgt for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige."
(78) Avslutningsvis uttales det så:
"Departementet legger imidlertid til grunn at en innføring av et forbud mot
forskjellsbehandling på grunn av alder ikke skal rokke ved dagens rettstilstand.
Forbudet mot aldersdiskriminering er således ikke ment å innebære et forbud mot å
innføre eller opprettholde bestemmelser og avtaleklausuler som fastsetter en bestemt
avgangsalder."
(79) I samme proposisjon fremholdes det på side 41 at det ikke er tatt inn nærmere kriterier i
lovteksten "… fordi spørsmålet om det foreligger aldersdiskriminering nødvendigvis må
bero på en konkret og skjønnsmessig vurdering …". Det heter så:
"Til dette kommer også at forbudet mot aldersdiskriminering er nytt i europeisk
sammenheng, og det finnes svært lite praksis som gir grunnlag for å utarbeide nærmere
kriterier. Per i dag synes det derfor hensiktsmessig og nødvendig at den nærmere
avgrensning av vernet mot aldersdiskriminering skjer ved fremtidig domstolspraksis."
(80) Oppsummert var altså lovgiverens vurdering da proposisjonen ble avgitt i juni 2003, at
rettskildebildet var uklart. Men en tariffbestemmelse av den type vår sak gjelder, ville
"med stor grad av sannsynlighet" gå klar av forbudet mot aldersdiskriminering i
direktivet. Nærmere avklaring måtte skje ved fremtidig rettspraksis.
(81) Jeg skyter her inn at Høyesterett i flere avgjørelser har fremholdt at forarbeidenes
forutsetning om at det nye aldersdiskrimineringsforbudet ikke skulle "rokke ved 'dagens
rettstilstand'", på grunn av etterfølgende rettsutvikling ikke nødvendigvis kan
"opprettholdes", se 2012-dommen avsnitt 46 med videre henvisninger.
(82) De nye bestemmelsene om aldersdiskriminering ble vedtatt ved lov 26. mars 2004 nr. 15
og satt i kraft 1. mai samme år.
(83) Etter min mening fremgår det av de kilder jeg så langt har gjennomgått, at da loven trådte
i kraft i 2004, ville det ikke vært i strid med forbudet mot aldersdiskriminering å holde
seg til tariffavtalens bestemmelse om aldersdiskriminering.
(84) I forarbeidene til den nye arbeidsmiljøloven – Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) – vurderte
departementet på ny blant annet avtaler om pliktmessig avgangsalder, se side 196 hvor
det heter: 14
"Departementet legger til grunn at en aldergrense som innebærer plikt til fratreden kan
opprettholdes i den grad den kan anses som saklig begrunnet og hensiktsmessig for å
ivareta nødvendige helse- og sikkerhetsmessige hensyn …"
(85) Ingenting i disse forarbeidene tyder på at departementet nå hadde en vesentlig annen
oppfatning av de rettslige spørsmålene enn det jeg har vist til fra Ot.prp. nr. 104 (2002–
2003). Departementet fremholder igjen at det vil være "opp til domstolene i hvert enkelt
tilfelle å foreta en konkret vurdering av hvorvidt en aldersgrense har et saklig formål" slik
at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.
(86) Også ved innføringen av ny arbeidsmiljølov må jeg etter dette legge til grunn at en
aldersgrensebestemmelse som i saken her, måtte antas å være akseptabel.
(87) I Ot.prp. nr. 54 (2008–2009) om endringer i arbeidsmiljøloven side 56 flg. vurderte
departementet bestemmelser om pliktmessig avgang, fastsatt blant annet i avtaler.
Proposisjonen fulgte opp en utredning av "70-årsregelen" som departementet tidligere
hadde utarbeidet. I utredningen ble det konkludert med at virksomhetsfastsatte
avgangsaldre – under visse forutsetninger – ikke ville være i strid med forbudet mot
aldersdiskriminering. Det fremheves på side 57 i proposisjonen at helse og sikkerhet ikke
er det eneste som kan begrunne unntak fra aldersdiskrimineringsforbudet. Også
sysselsettings- og arbeidsmarkedshensyn kan gi grunnlag for unntak. Heller ikke basert på
disse forarbeidene kan det på noen måte slås fast at en aldersbestemmelse som i saken
her, ville være i strid med forbudet mot aldersdiskriminering.
(88) Det forelå i 2008 ingen praksis fra Høyesterett, eller andre domstoler, som kunne gi
veiledning om hvorvidt tariffavtaler med særaldersgrense som i saken her ville stå seg.
(89) Heller ikke kan jeg se at praksis fra EU-domstolen ga veiledning før Prigge-avgjørelsen
kom i september 2011. Jeg viser til drøftelsen i HR-2016-296-A (Kystlink II) hvor det i
avsnitt 66, for så vidt gjelder det EU-direktivet som er aktuelt i vår sak, pekes på at
direktivet ikke gir noen klare rammer for lovgivningen, og at det i 2007 ikke forelå noen
relevante avgjørelser fra EU-domstolen. En viss avklaring kom først med Prigge-dommen
i 2011. Jeg nevner spesielt at EU-domstolens dom i Rosenbladt (C-45/09) ikke ga noen
slik veiledning at partene i arbeidslivet på grunnlag av denne dommen kunne forstå at den
aktuelle bestemmelsen i tariffavtalen var i strid med direktivet, jf. også omtalen av denne
dommen i 2012-avgjørelsen avsnitt 65 og 66. Tvert om avklarte den dommen at flere av
de øvrige hensynene som tariffavtalens aldersgrense hvilte på, var relevante og
tungtveiende.
(90) Min konklusjon er etter dette denne: Basert på rettskildebildet i 2008 var ikke
særaldersgrensen i tariffavtalen aldersdiskriminerende. Det er den senere rettsutviklingen
som medfører at tariffavtalens aldersgrense kommer i strid med forbudet mot
aldersdiskriminering. Arbeidsgiveren begikk derfor ikke noe rettsbrudd ved i 2008 å
holde seg til tariffavtalen.
(91) Det foreligger på denne bakgrunn intet ansvarsgrunnlag. Helikopter Service må derfor
frifinnes.
(92) For så vidt gjelder de øvrige vilkår for erstatning bemerker jeg kort at jeg finner det klart
at skyldkravet etter dagjeldende lov var alminnelig uaktsomhet. Jeg er kjent med at 15
skyldkravet behandles i en særmerknad fra dommer Falch med tilslutning fra dommer
Normann, og jeg slutter meg til det som der sies. Videre finner jeg det utvilsomt at
selskapet ikke opptrådte uaktsomt. Jeg viser til det jeg allerede har sagt om rettstilstanden
på handlingstidspunktet, og for øvrig til det som på dette punkt sies i særmerknaden, som
jeg er enig i.
(93) Helikopter Service har vunnet saken fullstendig og har i utgangspunktet krav på å få
dekket sine sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Saken har
imidlertid reist prinsipielle rettsspørsmål som det var god grunn til å få prøvd. Når jeg har
kommet til at det ikke bør tilkjennes sakskostnader for noen instans, har jeg også sett hen
til styrkeforholdet mellom partene, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
(94) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. CHC Helikopter Service AS frifinnes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans
(95) Dommer Falch: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, men med en annen
begrunnelse.
(96) Jeg er ikke enig med førstvoterende i at Høyesteretts dom fra 2012 bare virket fremover i
tid. Høyesterett fastslo den gang at flygerne hadde vært utsatt for aldersdiskriminering i
strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13. Da er grunnvilkåret i § 13-9 for å tilkjenne dem
oppreisning og erstatning, etter min mening oppfylt. Jeg mener imidlertid at de andre
vilkårene i bestemmelsen ikke er oppfylt, slik at verken oppreisning eller erstatning skal
tilkjennes.
(97) Jeg ser først på betydningen av 2012-dommen.
(98) Den saken gikk mellom de samme parter og gjaldt de samme faktiske forhold som i saken
nå. Spørsmålet for Høyesterett var om Helikopter Services avslag på flygernes forespørsel
om å fortsette i arbeid etter at de fylte 60 år, stred mot diskrimineringsforbudet i
arbeidsmiljøloven § 13-1, jf. § 13-3. Bestemmelsene hadde stått uendret siden 2007.
Avslagene ble gitt i 2008, og flygerne hadde alle, i perioden 2006 til 2011, trådt ut av sine
arbeidsforhold – den siste etter at Prigge-dommen forelå.
(99) I Høyesteretts domsslutning fikk flygerne medhold i at de "er fortsatt ansatt" i selskapet.
Deri må etter min mening ligge at de hadde vært ansatt frem til domstidspunktet, og at de
fremdeles skulle være det. Dette innebærer at Høyesterett bygget avgjørelsen på at alle
flygerne, ved å ha måttet tre ut av arbeidsforholdene, hadde vært utsatt for rettsbrudd.
(100) Dommen kan etter min mening ikke leses slik at rettsbruddet – aldersdiskrimineringen –
først oppsto på det tidspunktet da Høyesterett avsa sin dom. I så fall har Høyesterett
pålagt selskapet en plikt som ikke på forhånd fulgte av arbeidsmiljøloven. Det kunne 16
Høyesterett etter min mening ikke gjøre. Det domstolene kan gjøre, er å pålegge private
parter plikter som allerede eksisterer i kraft av loven eller annet rettsgrunnlag. Den
plikten selskapet ble pålagt i dommen, må derfor ha eksistert før domstidspunktet. Også
dette tilsier at det Høyesterett gjorde i 2012, var – på vanlig måte – å anvende
arbeidsmiljølovens regler på det konkrete saksforholdet, som lå tilbake i tid.
(101) Jeg leser derfor 2012-dommen slik at Høyesterett avgjorde at selskapet – før
domstidspunktet – hadde brutt reglene om aldersdiskriminering. Det anser jeg meg bundet
av. Da er grunnvilkåret i arbeidsmiljøloven § 13-9 første og annet ledd for å tilkjenne
flygerne oppreisning og erstatning, oppfylt: De "er blitt diskriminert i strid med" lovens
kapittel 13.
(102) I lys av førstvoterendes votum, nevner jeg at det etter min mening ikke er nødvendig, på
dette punkt, å ta stilling til når rettsbruddet inntraff – om dette skjedde i 2008 eller senere.
Årsaken er at jeg mener at grunnvilkåret i § 13-9 er oppfylt dersom det konstateres at
flygerne har blitt aldersdiskriminert. Og dette mener jeg altså at Høyesterett avgjorde i
2012.
(103) Jeg går så over til å behandle de øvrige vilkårene, og ser først på vilkårene for å tilkjenne
flygerne erstatning for økonomisk tap.
(104) Det het i § 13-9 annet ledd, slik den lød frem til 2014, at erstatning skal tilkjennes "etter
de alminnelige regler". Ifølge lovforarbeidene skal henvisningen forstås slik at når
arbeidsgiver blir ansvarlig etter de alminnelige ulovfestede erstatningsreglene, "vil det si
at det stilles krav til skyld", se Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) side 51 til 52. Da reglene ble
flyttet til arbeidsmiljøloven av 2005, ble det understreket, etter at spørsmålet hadde vært
tatt opp av likestillingsombudet, at "[d]epartementet har ikke funnet grunn til å innføre
nye regler om rett til erstatning av økonomisk tap på objektivt grunnlag i
arbeidsmiljølovens diskrimineringskapittel", se Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 201.
Skyldansvaret ble for tredje gang uttrykt som gjeldende rett da departementet i 2013
foreslo den endring av § 13-9 som trådte i kraft i 2014, se Prop. 88 L (2012–2013) side
96. Også Rt. 2012 side 983 avsnitt 115 bygger på at de ulovfestede reglene om
erstatningsansvar inneholder et vilkår om subjektiv skyld.
(105) På denne bakgrunn finner jeg, som førstvoterende, at det ikke er tvilsomt at vilkåret for å
tilkjenne flygerne erstatning for økonomisk tap, er at Helikopter Service har opptrådt
uaktsomt. Ansvaret var ikke objektivt, slik flygerne hevder, og det krevdes heller ikke
kvalifisert uaktsomhet, slik selskapet hevder. For en profesjonell part som Helikopter
Service, vil det derfor være avgjørende om selskapets handlinger, etter en grundig
bedømmelse av de faktiske og rettslige forholdene på handlingstiden, kan bebreides som
uforsvarlige eller ikke.
(106) Etter min mening var den rettslige situasjonen svært usikker i perioden fra 2008 da
selskapet avslo flygernes anmodning om å få stå i arbeid etter fylte 60 år, til Høyesteretts
dom forelå i 2012. Jeg viser her til førstvoterendes gjennomgang av rettskildene, som jeg
i det vesentlige slutter meg til. For egen del legger jeg for det første til at både tingretten
og lagmannsretten, etter fullt ut forsvarlige vurderinger i 2009, kom til at flygerne ikke
hadde vært utsatt for aldersdiskriminering. Og for det andre viser jeg til at Prigge-
dommen fra 2011 bare avgjorde at hensynet til luftfartssikkerheten ikke kunne begrunne
en aldersgrense for flygere på 60 år. Dommen behandlet ikke de andre hensynene som 17
Helikopter Service påberopte seg. I Rosenbladt-dommen, som ble avsagt omtrent
samtidig, understreket EU-domstolen at hensyn knyttet til "social- og
beskæftigelsespolitik" ga grunnlag for å operere med en særskilt aldersgrense, i det
tilfellet 65 år, "henset til den vide skønsmargin, som er overladt medlemsstaterne og
arbejdsmarkedets parter" (min utheving), se avsnitt 76. Etter min mening var derfor den
rettslige situasjonen høyst usikker helt frem til Høyesteretts dom i 2012.
(107) Dertil kommer at Helikopter Service i utgangspunktet ønsket å imøtekomme flygernes
ønske om å fortsette i arbeid etter fylte 60 år, men at flygernes fagforeninger motsatte seg
dette. I forhandlingene i 2008 om ny tariffavtale, avslo de også, under generell trussel om
arbeidskamp, arbeidsgiversidens forslag om å heve aldersgrensen. Det er derfor ikke
tvilsomt at Helikopter Service sto i en vanskelig situasjon. Tariffavtalen påla selskapet å
sørge for at flygerne fratrådte ved fylte 60 år, med mindre aldersdiskrimineringsreglene
påla selskapet å la dem fortsette. Det var med andre ord intet handlingsrom å operere
innenfor – men et enten eller – i et usikkert rettslig farvann. I denne rettslige og faktiske
situasjonen var det, helt frem til Høyesteretts dom, forsvarlig – og derved ikke uaktsomt –
av selskapet å handle som det gjorde.
(108) Helikopter Service må derfor frifinnes fra kravet om erstatning for økonomisk tap. Jeg går
så over til å se på kravet om oppreisning.
(109) Etter § 13-9 første ledd, slik den lød frem til 2014, "kan" flygerne kreve oppreisning uten
hensyn til selskapets skyld. Oppreisningen skal fastsettes "til det beløp som retten finner
rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig". I forarbeidene er
det fremhevet at utmålingen vil kunne variere sterkt, og at "i enkelte tilfeller vil
domstolene kunne komme til at det ikke skal gis oppreisning til tross for at det foreligger
brudd på loven", se Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) side 52.
(110) I lys av det jeg har sagt, finner jeg at selskapets opptreden ikke bare var forsvarlig, men
også forståelig. Noe behov for i et slikt tilfelle å reagere med effektive og avskrekkende
sanksjoner er det etter min mening ikke. Jeg legger i tillegg vekt på at den lave
aldersgrensen var fremforhandlet mellom tariffpartene etter krav fra arbeidstakersiden,
noe flygerne gjennom sine medlemskap i fagforeningen i utgangspunktet var bundet av –
og også i noen grad hadde nytt godt av. Ved at kolleger hadde sluttet ved fylte 60 år, fikk
de tidligere enn de ellers ville fått, mulighet til å rykke opp i høyere og bedre betalte
stillinger.
(111) Jeg er derfor kommet til at flygerne heller ikke skal tilkjennes oppreisning.
(112) Jeg slutter meg til førstvoterendes begrunnelse for ikke å pålegge dem å erstatte
Helikopter Services sakskostnader.
(113) Dommer Normann: Som dommer Falch.
(114) Dommer Berglund: Som dommer Kallerud.
(115) Justitiarius Øie: Likeså. 18
(116) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. CHC Helikopter Service AS frifinnes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans
Riktig utskrift bekreftes: