HR-2017-561-A
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2017-03-15 |
| Publisert: | HR-2017-561-A |
| Stikkord: | (Posten II), Arbeidsrett, Oppsigelse, Nedbemanning |
| Sammendrag: | Saken gjaldt oppsigelse ved omorganisering og nedbemanning av virksomhet. Spørsmålet er særlig om utvalgskretsen for å bestemme overtallighet er saklig begrunnet. Dissens: 4-1 |
| Saksgang: | HR-2017-561-A (sak nr. 2016/1619), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Posten Norge AS (advokat Thomas Talén – til prøve) mot Kjersti Myrjord (advokat Oddvar Lindbekk – til prøve) |
| Forfatter: | Matheson, Bergsjø, Kst dommer Kaasen, Endresen, Dissens: Arntzen |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (2005) §14-9, §15-2, §15-7, Tvisteloven (2005) §20-2 |
NORGES HØYESTERETT
Den 15. mars 2017 avsa Høyesterett dom i
HR-2017-561-A, (sak nr. 2016/1619), sivil sak, anke over dom,
Posten Norge AS (advokat Thomas Talén – til prøve)
mot
Kjersti Myrjord (advokat Oddvar Lindbekk – til prøve)
S T E M M E G I V N I N G :
(1) Dommer Matheson: Saken gjelder oppsigelse ved omorganisering og nedbemanning av
virksomhet. Spørsmålet er særlig om utvalgskretsen for å bestemme overtallighet er
saklig begrunnet.
(2) Divisjon Post i Posten Norge AS – heretter Posten – er delt i seks regioner. Region Vest –
som denne saken har sitt utspring i – er administrativt delt i seks enheter bestående av fire
geografiske distriktsenheter, en enhet for produksjon og en enhet for post i butikk. De fire
distriktsenhetene er Distrikt Hordaland Sør/Øst, Distrikt Bergen Omegn, Distrikt Bergen
Sentrum og Distrikt Sogn og Fjordane. I 2014 sorterte et varierende antall
distribusjonsenheter og postkontorer under hvert av de fire distriktene. Det var til sammen
28 distribusjonsenheter i regionen. Hver distribusjonsenhet var organisert med
distribusjonsleder, nestleder og et antall postbud.
(3) Region Vest startet i 2012 arbeidet med en ny distribusjonsstruktur for brevpost i
Bergensområdet. Brorparten av posten ble på den tid sortert manuelt ved Bergen
postterminal. Både den sorterte og usorterte posten ble deretter levert til de lokale
distribusjonsenhetene. Der gjorde postbudene sorteringsarbeidet ferdig før de gikk ut på
rutene.
(4) Den nye strukturen innebar at all sortering og ruteklargjøring skulle foretas ved Bergen
postterminal. Postbudene kunne da distribuere posten direkte til mottaker etter utkjøring
fra terminalen.
(5) I forhandlingsmøte 18. juni 2013 mellom Posten og de tillitsvalgte ble det oppnådd
enighet om den nye distribusjonsstrategien. Posten uttrykte ifølge møteprotokollen at man 2
ved omleggingen ville "tilføre økt lederkraft i førstelinjen, dette for å bidra til tett
oppfølging av endringsprosessene". Videre ble det fra Postens side uttalt:
"Vi vet at det kommer endringer fremover som gjør at vi må vurdere totalt lederkraft
behov når vi har faset inn de enheter som nå ligger i implementeringsplanen frem mot
sommeren 2014. Samtidig vil en i Produksjon ha fått erfaringer ifht gode
driftsløsninger."
(6) I samråd med de tillitsvalgte besluttet Posten ved denne endringen å overføre tre
førstelinjelederstillinger fra distribusjonssiden til produksjonssiden. En av stillingene
skulle være midlertidig. Videre skulle man ved Distrikt Bergen Sentrum videreføre to
midlertidige førstelinjestillinger og etablere en ny fast lederstilling ved en nyopprettet
enhet ved Bergen Postterminal. Det permanente lederbehovet skulle være avklart senest
"innen juli 2014". Man besluttet også å lyse ut ledig stilling som førstelinjeleder på
produksjonssiden og ved Sotra distribusjonsenhet.
(7) De midlertidige stillingene ble utlyst slik det var truffet beslutning om. Men ved
tilsettingen gjorde Posten dem faste. I protokoll fra et drøftingsmøte 13. august 2014 har
selskapet beskrevet prosessen slik:
"Våren 2013 ble det innledet drøftinger med de tillitsvalgte i forbindelse med arbeid
med ny lederstruktur. I enighet med de tillitsvalgte valgte man da i en periode å sette til
ekstra lederkraft fordi man ønsket trygghet i omstillings- og endringsprosessen og
at ny lederstruktur skulle være klar innen 1.07.2014.
Det ble derfor kunngjort og ansatt ledere i de ledige stillingene høsten 2013. Frode
Fyllingen orienterte om at det var veldig bevisst at disse ble ansatt fast, selv om man
visste at det innen 1.7.2014 ville være naturlig å nedbemanne også på ledersiden. Dette
fordi man ønsket trygghet under omstillingen."
(8) De endringer som fulgte av den nye distribusjonsordningen i 2013, medførte ikke
overtallighet slik bemanningssituasjonen da var. Men fordi arbeidsoperasjoner ble fysisk
flyttet på, fikk enkelte ansatte nytt tjenestested innenfor Distrikt Bergen Sentrum.
(9) Region Vest besluttet senere etter drøftinger med de tillitsvalgte 9. mai 2014, å slå ti
distribusjonsenheter sammen to og to til fem enheter. Distrikt Sogn og Fjordane var ikke
berørt av dette. De ti som ble omorganisert, var fordelt på de tre resterende distriktene.
(10) Beslutningen innebar at distribusjonsenheten på Stord ble slått sammen med enheten på
Bremnes, Åsane med Dalekvam mv., Askøy med Vest Distribusjonspunkt og Manger
med Knarvik. Den femte sammenslåingen mellom Fyllingsdalen og Postens
Reklamesenter (PRS) ble drøftet i et særskilt spor.
(11) Hver sammenslåtte enhet skulle ha en distriktsleder og en nestleder. Sammenslåingen
innebar at behovet for distribusjonsledere og nestledere ble halvert fra 20 til ti. Antall
postbud ble derimot opprettholdt.
(12) Det var enighet om at utvalgskretsen skulle være de to sammenslåtte enhetene i hvert
tilfelle, og at nedbemanningen skulle baseres på frivillighet, deretter ansiennitet.
Utvalgskretsen innebar at to og to distribusjonsledere ville konkurrere innbyrdes uten
konkurranse fra ledere ved andre sammenslåtte enheter og uten fortrinn til tilsvarende 3
lederstilling utenfor utvalgskretsen. Den av distribusjonslederne som ikke nådde opp i den
sammenslåtte enheten, måtte konkurrere med nestlederne om nestlederstillingen.
(13) Kjersti Myrjord ble tilsatt i Posten 11. november 1996. Fra 2008 fikk hun tilsetting som
distribusjonsleder ved Laksevåg Distribusjonsenhet og fra 14. januar 2013 ved Vest
Distribusjonspunkt. Som allerede nevnt, førte omorganiseringen i 2014 til at dette punktet
ble slått sammen med Askøy Distribusjon. De to enhetene dannet til sammen Bergen Vest
Distribusjon.
(14) Ved sammenslåingen nådde Myrjord ansiennitetsmessig ikke opp i forhold til lederen og
de to nestlederne ved Askøy Distribusjon. Disse hadde alle lengre tjenestetid enn henne
og ønsket å fortsette i sine stillinger. På grunnlag av utvalgskretsen ble hun derfor
overtallig i sin stillingskategori.
(15) Myrjord ble i et udatert skriv, mottatt 29. juni 2014 etter gjennomført drøftingsmøte, sagt
opp fra stillingen som distribusjonsleder og samtidig tilbudt stilling som postbud.
Stillingen som postbud var lavere lønnet. Lønnsnedgangen skulle kompenseres med et
tilsvarende personlig tillegg i til sammen fire år og tre måneder. I oppsigelsen het det
dessuten at man var "innstilt på tilrettelegging av arbeidsoppgaver tilpasset din nåværende
helsesituasjon". Bakgrunnen for dette fremgår av protokollen fra drøftingsmøtet noen
dager tidligere, hvor Posten har protokollert:
"Under kartleggingen har Kjersti sagt at hun har kroniske skulderplager som
begrenser hennes mulighet for å jobbe som postbud og sorterer."
(16) Andre overtallige enhetsledere på hennes nivå ble også tilbudt stillinger som postbud.
Myrjord var den eneste som ikke aksepterte tilbudet.
(17) På oppsigelsestidspunktet var Myrjord sykmeldt grunnet en operasjon i høyre skulder to
måneder tidligere. Nye operasjoner fulgte vinteren 2015. Ved tingrettens dom 23. juni
2015 hadde hun vært sammenhengende helt sykmeldt siden 7. mai 2014.
(18) Forhandlinger om oppsigelsens gyldighet førte ikke frem. Myrjord reiste 3. oktober 2014
søksmål ved Bergen tingrett med påstand om at oppsigelsen var usaklig og skulle kjennes
ugyldig.
(19) Bergen tingrett avsa 23. juni 2015 dom slik domsslutning:
"1. Posten Norge AS frifinnes.
2. Hver av partene bærer egne sakskostnader."
(20) Myrjord anket dommen til Gulating lagmannsrett som 19. mai 2016 avsa dom med slik
domsslutning:
"1. Oppsigelsen av Kjersti Myrjord er usaklig og kjennes ugyldig.
2. Posten Norge AS betaler til Kjersti Myrjord oppreisning for usaklig
oppsigelse med 75 000 – syttifemtusen kroner – innen 2 – to – uker fra
dommens forkynnelse.
3. Kravet om fratreden tas ikke til følge. 4
4. Kravet om erstatning for tapt arbeidsfortjeneste avvises.
5. Posten Norge AS betaler til Kjersti Myrjord sakens omkostninger for
tingretten med 287 000 – tohundreogåttisyvtusen – kroner og for
lagmannsretten med 379 770 – trehundrogsyttinitusensyvhundreogsytti –
kroner. Beløpene forfaller til betaling 2 – to – uker fra dommens
forkynnelse."
(21) Posten har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens
saksbehandling, bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Saksbehandlingsanken er tonet ned
under Høyesteretts behandling idet den gjelder en manglende bevisvurdering som
Høyesterett kan realitetsbehandle.
(22) Selskapet har erklært at for det tilfellet anken ikke fører frem, vil kravet om at
ansettelsesforholdet uansett må opphøre ikke bli opprettholdt.
(23) Det er for Høyesterett fremlagt forklaringer fra Myrjord, ansatte i Posten, tillitsvalgte og
Myrjords lege. Disse forklaringene er innhentet ved bevisopptak. Det er også fremlagt
enkelte nye dokumenter. Etter det jeg kan se, står saken likevel i samme stilling som for
lagmannsretten.
(24) Den ankende part – Posten Norge AS – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(25) Selv om arbeidsmiljølovens utgangspunkt er at virksomheten er utvalgskretsen ved
omorganisering og nedbemanning, er det sikker rett at dette kan fravikes på saklig
grunnlag.
(26) Posten er en landsdekkende virksomhet som over en årrekke har vært stillet overfor store
krav til en løpende markedstilpasning. Bedriften har derfor vært – og vil fortsatt være – i
kontinuerlig omstilling. I denne situasjonen har arbeidsgiver- og arbeidstakersiden blitt
enige om prosedyrer for omstilling og nedbemanning. Prosedyrene skal sikre at færrest
mulig berøres av stadig tilbakevendende omstillingstiltak, og at flest mulig skal kunne
forutberegne sin egen situasjon.
(27) Den utvalgskrets som er benyttet, følger av en omstillingsavtale som er inngått med de
ansattes organisasjoner og som praktiseres i samarbeid med de tillitsvalgte. Posten er
avtalerettslig forpliktet til å holde seg til de omforente prosedyrene og kriteriene.
(28) Domstolene kan likevel føre kontroll med sakligheten av oppsigelser som er resultat av
slike avtaler. Etter rettspraksis bør det imidlertid vises stor tilbakeholdenhet med å sette til
side oppsigelser som bygger på den avtalte prosedyre.
(29) Det er ingen holdepunkter for at utvalgskretsen er usaklig i arbeidsmiljølovens forstand.
Selv om alternative kretser kunne tenkes, ville de kunne være usaklige overfor andre,
skape usikkerhet og motvirke de formål en begrenset utvalgskrets skal ivareta.
(30) Lagmannsretten har oversett at Myrjord ikke ville nådd opp ansiennitetsmessig dersom de
ti berørte distribusjonsenhetene hadde vært bestemt som utvalgskrets. 5
(31) Oppsigelsen er saklig idet det ikke fantes annet passende arbeid for henne enn det hun ble
tilbudt som postbud i en tilrettelagt stilling. Hun fikk også tilbud om å beholde sitt
tidligere lederlønnsnivå i fire år og tre måneder.
(32) Postens behov for permanent lederkraft under omstillingsarbeidet gjorde at det høsten
2013 var påkrevd å tilsette enkelte ledere i faste stillinger. Tilsettingene ble foretatt i
enheter som senere ikke ble berørt av sammenslåingene. Sammenslåingene som skapte
overtalligheten, ble besluttet lenge etter disse tilsettingene.
(33) Interesseavveiningen mellom virksomhetens behov for nedbemanning og de ulemper
oppsigelsen påfører Kjersti Myrjord, kan ut fra de konkrete omstendighetene i saken ikke
slå ut i hennes favør.
(34) Posten Norge AS har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Tingrettens domsslutning pkt. 1 stadfestes.
2. Posten Norge AS tilkjennes sakskostnader for alle instanser, med tillegg av
lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
Subsidiært:
1. Lagmannsrettens dom oppheves og hjemvises til lagmannsretten for nye
behandling av spørsmålet om oppsigelsens gyldighet.
2. Posten Norge AS tilkjennes sakskostnader for anken til Høyesterett."
(35) Ankemotparten – Kjersti Myrjord – har for det vesentlige gjort gjeldende:
(36) Det bestrides ikke at hovedregelen om at virksomheten representerer utvalgskretsen kan
fravikes ved saklig grunn. Utvalgskretsen kan imidlertid ikke gjøres så liten at
ansiennitetsprinsippet blir illusorisk, slik som i foreliggende sak.
(37) Hensynene bak ansiennitetsprinsippet tilsier at utvalgskretsen må sikre nødvendig
representativitet for de stillinger som blir berørt. Det var intet i veien for at dette kunne
vært gjort i foreliggende sak og uten at unødig mange stillinger var blitt satt i spill. Posten
var ikke i en situasjon som tvang selskapet til å gjennomføre omstillingen raskt.
(38) Posten har pålagt seg selv et krav om langsiktig bemanningsplanlegging for å redusere
omfanget av oppsigelser. Til tross for dette foretok selskapet fast tilsetting av ledere i
stillinger som i påvente av en endelig avklaring av lederbehovet, var ment å være
midlertidige.
(39) Dersom Posten hadde vurdert Myrjords distrikt med seks distribusjonsledere som en
utvalgskrets, de to mest berørte distriktene med 12 distribusjonsledere som en krets eller
alle de tre distriktene med 20 distribusjonsledere som en krets, ville hun ha beholdt
jobben. Det er tale om et fåtall stillinger og disse kunne lett ha vært vurdert samlet. Ved å
foreta en avgrensning ut fra reisetid, som ikke under noen av alternativene ville bli særlig
lang, var det derfor ingen tungtveiende grunner til å gjøre utvalgskretsen så snever. 6
(40) Det følger av rettspraksis at avtaler med tillitsvalgte ikke er bindende ved senere
domstolsprøving. Selv om domstolene skal være varsomme med å sette slike avtaler til
side, må utvalgskretser som utfordrer de hensyn ansiennitetsprinsippet bygger på, kunne
overprøves. For små kretser gir mulighet for skreddersøm og manipulering. Dette må
unngås.
(41) Myrjord hadde uansett ikke helsemessige forutsetninger for å kunne utføre det arbeid hun
ble tilbudt etter oppsigelsen. Dette må selskapet ha vært klar over da tilbudet om stilling
som postbud ble fremsatt. Det har vist seg at det finnes annet passende arbeid for
Myrjord. Stillingstilbudet er etter dette i brudd med saklighetskravet i arbeidsmiljøloven
§ 15-7 annet ledd første punktum.
(42) Posten har ved tilsetting av personer i enheter som ikke ble berørt av omstillingen, i faste
istedenfor midlertidige lederstillinger mens omstillingsarbeidet pågikk, unødig skapt en
situasjon av overtallighet. Det vil ut fra den interesseavveining som skal foretas etter §
15-7 annet ledd siste punktum, være usaklig å la Myrjord bære byrden av dette gjennom
en oppsigelse.
(43) Kjersti Myrjord har nedlagt slik påstand:
"1. Anken forkastes.
2. Kjersti Myrjord tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
(44) Mitt syn på saken
(45) Arbeidsmiljøloven § 15-7 første og andre ledd lyder:
"(1) Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens,
arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.
(2) Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke
saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å
tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i
driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom
virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker."
(46) Det er enighet om at nedbemanningen som sådan har vært saklig begrunnet i
virksomhetens forhold, og om at den skulle skje med utgangspunkt i ansiennitet.
Spørsmålet er om det var saklig grunn til å si opp Kjersti Myrjord på bakgrunn av en slik
ansiennitetsvurdering.
(47) Jeg ser først på spørsmålet om avgrensningen av utvalgskretsen til to og to
distribusjonsenheter tilfredsstiller saklighetskravet i § 15-7.
(48) Ved oppsigelser grunnet behov for nedbemanning er det i alminnelighet selskapet som
utgjør utvalgskretsen ved eventuell overtallighet. Det er likevel sikker rett at dette
utgangspunktet kan fravikes på saklig grunnlag, jf. Rt. 2015 side 1332 avsnitt 38
(Gresvig) med videre henvisninger. Praktiske problemer med å bruke hele selskapet som
utvalgskrets kan etter dommens avsnitt 42 være en slik grunn. Det samme vil kunne
gjelde dersom det på grunn av konkurransesituasjonen er behov for en løpende
markedstilpasning og nedbemanning. Gjentatte prosesser som involverer et stort antall 7
ansatte, vil da normalt skape uro, mangel på opplevd stabilitet og legge beslag på
betydelige ledelsesressurser. Dette vil kunne få svært negative konsekvenser for
selskapets driftssituasjon og gi saklig grunn til å begrense utvalgskretsen slik at færrest
mulig berøres.
(49) I Gresvig-dommen heter det også at innarbeidet praksis i bedriften etter omstendighetene
må tillegges betydelig vekt, jf. avsnitt 46. Førstvoterende uttaler i avsnitt 54 at det
prinsipielt sett ikke kan være noe i veien for "at en avdeling med én ansatt kan være
utvelgelseskretsen".
(50) Når det konkret gjelder Posten, er situasjonen at postmengden er halvert i løpet av de siste
15 årene. Ytterligere nedgang er forventet. Dette skyldes blant annet utviklingen av
elektronisk post som kommunikasjonsform. Deler av det opprinnelige post-monopolet er
dessuten blitt konkurranseutsatt. På grunn av de endrede rammebetingelsene og den økte
konkurransen har Posten gjennom flere år måttet foreta omstruktureringer og
nedbemanninger. Antall postkontorer er redusert fra 2 400 til cirka 35. Antall ansatte i
Norge er gått ned fra rundt 33 000 på 1990-tallet til cirka 13 000 i dag.
(51) Det har vært tradisjon for å inndele postdelen av selskapet etter de ulike arbeidsområdene,
slik som postkontor, distribusjon og brevsortering. Et førende prinsipp for
omstillingsarbeidet i den landsomfattende virksomheten som Posten er, har vært at
tiltakene skal berøre så få arbeidstakere som mulig. For å gi størst mulig
forutberegnelighet og påregnelighet for de ansatte, har overtallighet vært søkt tatt ut der
nedbemanningen skal skje.
(52) Omstillingen har foregått i nært samarbeid med de ansattes organisasjoner. Arbeidet har
vært drevet med utgangspunkt i en felles policy for omorganisering og nedbemanning
som har vært justert ved behov.
(53) Postens konsernsjef og ledelsen i Norsk Post- og kommunikasjonsforbund (Postkom) ble i
møte 6. desember 2007 enige om en revisjon av de prosedyrereglene som gjaldt for
omstillingsarbeidet. De reviderte reglene er blitt anvendt ved omstillinger i selskapet etter
1. januar 2008. Reglene er nedfelt i et dokument kalt "Omstillingsavtalen i Posten Norge
AS" – heretter omtalt som "Omstillingsavtalen".
(54) Postansattes Landsforening (senere YTF; Yrkestrafikkforbundet Posten Bring) og
Siviløkonomene (senere Econa) har i henhold til protokoll fra drøftingsmøte 12. desember
2007 etter Hovedavtalen artikkel 31, sluttet seg til Omstillingsavtalen. Jeg har forstått det
slik at også NITO (senere Tekna) over tid har akseptert avtalen, uten at dette er
avgjørende for min vurdering.
(55) Myrjord er etter det som er opplyst i saken, organisert i Lederne. Hvor Lederne
organisasjonsmessig hører hjemme er ikke blitt nærmere angitt. Jeg konstaterer imidlertid
at tillitsvalgte fra Postkom har håndtert spørsmål vedrørende distribusjonsledernes
stilling. Dette er ikke kommentert fra Myrjords side, og jeg går derfor ikke nærmere inn
på betydningen av eventuelle representasjonsspørsmål.
(56) I Omstillingsavtalen er det innledningsvis uttalt at Posten skal ha "en ensartet praktisering
av omstillingssituasjoner", at siktemålet med dokumentet er å etablere rutiner som i størst
mulig grad begrenser skadevirkningene for den enkelte og at det derfor er et viktig 8
prinsipp "at omstillingsprosesser gjennomføres slik at de berører så få arbeidstakere som
mulig."
(57) Om nedbemanning heter det i avtalens punkt 2.1:
"Dersom det er praktisk mulig, skal arbeidsgiver først prøve å oppnå tilstrekkelig
bemanningsreduksjon ved å gjennomføre en saklig avvikling av midlertidige
arbeidsforhold, redusere bruk av mertimer og overtid, benytte turn-over mv. og
deretter ved frivillige fratredelsesordninger basert på gjeldende virkemiddelavtale."
(58) Om fastleggelse av utvalgskrets er avtalt følgende i punkt 2.1.2:
"2.1.2. 1. Generelt
Dersom omstillingstiltak kan føre til nedbemanning, skal utvalgskretsen fastlegges så
tidlig som mulig i prosessen for å sikre at det blir forutsigbart hvem som omfattes og for
at det kan bli rimelig tid til å håndtere situasjonen for de som berøres.
Med utvalgskrets menes det sted hvor bemanningsreduksjonen skal tas ut (nedtaket).
2.1.2.2. Fastleggelse
a) Hovedregel
Hovedregelens hensikt er å forhåndsdefinere den naturlige og påregnelige
utvalgskretsen.
Nedbemanning foretas som hovedregel i den aktuelle divisjon eller konsernstab.
Innenfor denne avgrensingen skal utvelgelsen som hovedregel skje ved det sted hvor
bemanningsreduksjonen skal tas ut.
Med begrepet 'sted' mener partene her de(n) enhet(er) som kan summeres opp som
følger:
• et postkontor / bedriftssenter
• et kundeservicesenter
• en produksjonsenhet
• en distribusjonsenhet (en enhet består typisk av flere team)
• en transportenhet (kan også bestå av flere team)
• et regionskontor eller forretningsenhet i divisjonen
• en divisjons hovedkontor eller hovedadministrasjon
• en konsernstab
b) Unntak
Etter avklaring mellom partene på konsernnivå kan det unntaksvis fastsettes andre
utvalgskretser enn nevnt ovenfor, for eksempel ved større organisatoriske endringer i
selskapet eller divisjonen.
Dette kan skje hvis praktisering av hovedregelen vurderes som urimelig/upåregnelig i
omstillingssituasjoner som håndteres etter arbeidsmiljøloven § 15-2.
Hovedregelen gjelder dersom det etter drøftelser ikke oppnås enighet mellom partene
sentralt.
Fastsettelse av utvalgskrets skal uansett oppfylle arbeidsmiljøloven og Hovedavtalens
krav til saklighet."
(59) I punkt 2.4.3 er det under henvisning til arbeidsmiljølovens regel om at overtallige skal
tilbys annet passende arbeid, bestemt at ved planlegging av større omstillingsprosesser "er 9
det vedkommende leders ansvar å forhåndsmelde dette til Jobbørs så tidlig som mulig for
at Jobbørs kan bidra til samordning av rekrutterings- / og avviklingsprosesser". Det heter
også at ingen ansettelser kan foretas før det er bekreftet fra Jobbørs at det ikke er aktuelle
overtallige kandidater, jf. punkt 2.4.3.1.
(60) Omstillingsavtalens prinsipper er også tatt inn i et dokument kalt "Konsernhandlingsregel
Omstilling". Dette er "en del av Konsernets Styrende dokumentasjon" som Posten
utarbeidet i september 2011, og som etter det opplyste er blitt til i samråd med de ansattes
organisasjoner. Jeg nøyer meg her med å nevne at det i punkt 3.3 om planlegging heter:
"Omstillingsbehovet klarlegges rullerende ut fra forretningsmessige prognoser og
planer. Omstillinger i Konsernet skal ha som målsetting at nedbemanninger skal berøre
så få arbeidstakere som mulig. Bemanningstilpasninger skal derfor primært søkes
gjennomført uten ekstraordinære nedbemanningstiltak."
(61) Punktet korresponderer med Omstillingsavtalen punkt 2.1.1 hvor det blant annet heter at
"[t]ilbud om arbeid skal avveies mot avviklingskostnadene samt det estimerte
rekrutteringsbehovet i nærmeste framtid".
(62) Det er i Omstillingsavtalen punkt 2.3 bestemt at den ansattes tjenestetid skal legges til
grunn "for å identifisere hvilke(n) arbeidstaker(e) som må fratre sin stilling, i forståelsen
'sist inn/først ut' (tjenestetidsprinsippet)". Prinsippet kan imidlertid fravikes på saklig
grunnlag i konkrete situasjoner "på grunn av sedvanlige utvelgelseskriterier", slik som
kvalifikasjoner, kompetansesituasjonen ved enheten osv.
(63) Adgangen til å fravike ansiennitet som utvelgelseskriterium korresponderer med § 36 i
Hovedavtalen mellom Spekter og LO v/LO Stat 2016–2017 hvor det på samme måte
heter at ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging "kan ansiennitet fravikes
når det foreligger saklig grunn". Det er imidlertid ikke tale om å gjøre slike fravik i
foreliggende sak; snarere tvert imot.
(64) Jeg viser her til protokollen fra drøftingsmøte 9. mai 2014 hvor Postkom gav uttrykk for
at man ikke ville akseptere "kvalifikasjonsvurderinger rundt stillingene". Bakgrunnen for
dette var at alle distribusjonsledere og nestledere måtte anses som kvalifiserte i de
stillingene de hadde fungert i.
(65) Myrjord har med dette som utgangspunkt gjort gjeldende at bruken av
ansiennitetsprinsippet – om det skal ha noen mening og ivareta de hensyn som prinsippet
bygger på – forutsetter at utvalgskretsen har en størrelse som sikrer tilstrekkelig
representativitet for den berørte stillingskategorien.
(66) Jeg er ikke enig i en slik tilnærming. Det er en saklig begrunnet utvalgskrets som
avgrenser hvem som ved overtallighet skal konkurrere om stillingene. Når denne
avgrensningen skal foretas, har utvelgelseskriteriet ingen plass. Dette gjelder hva enten
det er ansiennitet, kvalifikasjoner, alder eller sosiale forhold – eventuelt en kombinasjon
av disse – som skal være styrende for hvem som blir overtallig. Ansiennitet står i så måte
ikke i noen særstilling. Etter mitt syn følger dette entydig av Rt. 1986 side 879
(Hillesland), Rt. 1992 side 776 (Sparebanken Nord-Norge) og Rt. 2015 side 1332
(Gresvig). I disse avgjørelsene er henholdsvis en avdeling, en filial og til og med en
avdeling med én ansatt blitt akseptert som utvalgskrets etter en prøving av om
begrensningen er saklig begrunnet. 10
(67) På bakgrunn av det rammeverket jeg nå har skissert, går jeg over til den konkrete
bedømmelsen av om det var saklig å begrense utvalgskretsen til de sammenslåtte
distribusjonsenhetene.
(68) Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at utvalgskretsen er bestemt i samsvar med prosedyrene
og kriteriene i Omstillingsavtalen. Jeg viser her til protokollen fra drøftingsmøte 9. mai
2014 der det fremgår at "Postkom er enig i at utvalgskretsen er de sammenslåtte enhetene
i hvert tilfelle".
(69) Jeg er uenig i Myrjords anførsel om at det ikke ligger innenfor Omstillingsavtalen å gjøre
to og to berørte enheter til en utvalgskrets. Etter avtalen skal utvelgelsen foretas ved det
sted hvor bemanningsreduksjonen skal tas ut. "Sted" er som tidligere sitert, definert som
"de(n) enhet(er) som kan summeres opp som … en distribusjonsenhet". Ut fra
enhetstankegangen er det mest naturlig å anse det "sted" der bemanningsreduksjonen skal
tas ut, som den sammenslåtte enheten. De ti enhetene som ble berørt – og som altså var ti
av i alt 28 slike enheter innenfor regionen – kan vanskelig karakteriseres som "en
distribusjonsenhet". De ti var dessuten fordelt på tre distrikter. Den løsning som ble
valgt, er derfor den som best samsvarer med en naturlig forståelse av Omstillingsavtalen.
(70) Myrjord har gjort gjeldende at en slik begrenset utvalgskrets uansett ikke er saklig
begrunnet i arbeidsmiljølovens forstand. Anførselen reiser spørsmål om hvilken
betydning det har for saklighetsvurderingen at utvalgskretsen er bestemt i samsvar med de
prosedyrer og kriterier som følger av en avtale med de tillitsvalgte.
(71) Høyesterett har i Rt. 2001 side 71 (Rasmussen Offshore) på side 82 uttalt at "det i
prinsippet må foretas en kontroll med sakligheten av oppsigelser som er resultatet av
ansiennitetsavtaler". Førstvoterende tilføyer imidlertid med tilslutning fra de øvrige
dommerne, at "det må åpenbart være slik at domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet
med å tilsidesette avtaler som er blitt til ved forhandlinger mellom arbeidsgiver og
tillitsmannsapparatet".
(72) Utgangspunktet er etter dette klart: Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte er ikke
bindende for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7, se også Rt. 1987 side
117 (Bergen Diesel), men gjenstand for domstolskontroll. Domstolene må imidlertid vise
stor tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette innebærer at avtaler med tillitsmannsapparatet
vil måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen.
(73) Myrjord har gjort gjeldende at prinsippet om domstolenes tilbakeholdenhet som følger av
Rasmussen-dommen, ut fra sammenhengen er begrenset til å gjelde prøvingen av
ansiennitetsavtaler. Hun har anført at avtaler om utvelgelseskrets må kunne prøves mer
intenst ettersom dette danner premisset for ansiennitetsvurderingen.
(74) Etter mitt syn er det ikke mulig å se hva som skulle være grunnlaget for en slik
distinksjon. Poenget med et prinsipp om tilbakeholdenhet må være at vi er på et område
der autonomien til partene i arbeidslivet står sentralt. Hva partene avtaler å regulere
nærmere, må da være underordnet.
(75) Spørsmålet om prøvingens intensitet oppstår uansett bare dersom den løsning som følger
av avtalen med de tillitsvalgte, står i et spenningsforhold til hva som ellers følger av en 11
saklighetsvurdering etter loven. Derfor kommer spørsmålet om avtalens betydning bare
på spissen når man må velge den ene eller andre løsningen. Jeg kan ikke se at noe slikt
spenn oppstår i foreliggende sak:
(76) Det er for Høyesterett enighet om at en avgrensning av utvalgskretsen til de ti berørte
enhetene ikke ville vært til hjelp for Myrjord ut fra ansiennitetsprofilen til de andre
lederne i disse enhetene. De ti enhetene var som tidligere nevnt, lokalisert i tre
forskjellige distrikter. Dersom hun skulle hatt mulighet til fortrinn på grunnlag av
tjenestetid, måtte utvalgskretsen ha vært bestemt til ett eller flere distrikter. Slike
alternative utvalgskretser ville hatt det til felles at også ledere ved enheter som ikke var
berørt av sammenslåing, ville bli satt i spill.
(77) Etter mitt syn ligger Postens valg av de sammenslåtte enhetene som utvalgskrets godt
innenfor arbeidsmiljølovens krav. Utgangspunktet for denne konklusjonen er at de
enheter som ble plukket ut for sammenslåing, ikke var vilkårlig valgt, men satt sammen ut
fra forretningsmessige hensyn som geografisk nærhet og nødvendig tilpasning av antall
årsverk til ledelsesstrukturen. Etter det jeg kan se, har Myrjord ikke bestridt dette. For en
organisasjon som er i kontinuerlig omstilling, er det behov for å skjerme tilsatte som ikke
er direkte berørt av omstillingstiltaket. I rettspraksis er dette behovet som allerede nevnt,
vurdert som saklig.
(78) Hensynet til ensartet praksis i selskapet vil naturlig nok stå sentralt. Det har vært lang
tradisjon i Posten for å holde nedbemanningen innenfor den enheten og det
arbeidsområdet der omstillingen skjer. Hensynet til ro og forutberegnelighet også for
andre, vil da måtte veie tungt. Det må dessuten legges stor vekt på at ingen av de
alternative kretsene Myrjord har pekt på, fremstår som opplagte eller klart avgrenset på
noen naturlig måte.
(79) Jeg finner det etter dette lite tvilsomt at den utvalgskretsen som ble bestemt under
Omstillingsavtalen, oppfyller arbeidsmiljølovens saklighetskrav.
(80) Myrjord har subsidiært gjort gjeldende at de øvrige vilkårene i arbeidsmiljøloven § 15-7
for en gyldig oppsigelse ikke er oppfylt.
(81) Jeg ser først på anførselen om at oppsigelsen er usaklig fordi hun ikke er tilbudt "annet
passende arbeid", jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 annet ledd første punktum. En oppsigelse
er ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid "i
virksomheten" å tilby arbeidstaker. Spørsmålet er altså knyttet til hva som måtte finnes av
slikt arbeid i virksomheten, ikke i utvalgskretsen.
(82) Om hva som er passende arbeid i lovens forstand, viser jeg til Ot.prp. nr. 41 (1975–1976)
side 72. Arbeidet som tilbys må både innholdsmessig og lønnsmessig være mest mulig
likt det opprinnelige arbeidet. Dersom slikt arbeid ikke finnes, er arbeidsgiveren forpliktet
til å tilby ledig arbeid på et lavere stillings- og lønnsnivå, jf. også Johansen og Stueland,
Arbeidsmiljøloven, 2. utgave, side 820. Tilbudsplikten krever ikke at det er noen ledig
stilling å tilby; det er tilstrekkelig at det er et udekket arbeidsbehov. Av Rt. 2008 side 749
avsnitt 36 fremgår at det vil være meningsløst å tilby en stilling som den ansatte av
helsemessige grunner ikke kan fylle. 12
(83) Myrjord har gjort gjeldende at hun på grunn av sine skulderproblemer ikke kunne utføre
arbeid som postbud og at dette lenge hadde vært kjent for Posten. Det er ikke nødvendig
for meg å gå inn på dette. Dersom det ikke fantes annet ledig arbeid enn stillinger som
postbud, vil det ikke være rettslig relevant for saklighetsspørsmålet om hun ikke kunne
utføre dette av helsemessige årsaker.
(84) Ved bedømmelsen av hvilket arbeid som var tilgjengelig, kan det ikke være av betydning
at de andre overtallige har akseptert at det ikke fantes annet enn arbeid som postbud. Om
den faktiske situasjonen heter det i lagmannsrettens dom:
"Myrjord kom tilbake i januar 2016 og har siden utført arbeidsoppgaver tillagt ledere.
Hun har assistert personer i ledersjiktet og til dels utført oppgaver som andre ikke har
grepet tak i av kapasitetshensyn."
(85) Lagmannsretten har bedømt dette slik:
"Myrjords stilling er ikke lenger ledig, men fra januar 2016 er hun satt til annet
passende arbeid. Det legges til grunn at disse oppgavene, til dels, har ligget der i flere år.
Det er ikke holdepunkter for at utførelsen av arbeidet har medført samarbeidsvansker.
Uten at det har vært særlig bevisførsel rundt det, legges det til grunn at det er
tilstrekkelig med passende arbeidsoppgaver for henne, selv om det kreves en ekstra
innsats fra Postens side å organisere arbeidet slik."
(86) Den rettsoppfatning lagmannsretten her bygger på vedrørende forholdet mellom et
udekket arbeidsbehov og plikten til å tilby annet passende arbeid, trenger en nyansering:
Det bør i en nedbemanningssituasjon vises varsomhet med å legge avgjørende vekt på at
arbeidsgiver i påvente av en rettslig avklaring av oppsigelsens gyldighet, finner frem til
arbeidsoppgaver som ellers ikke ville blitt utført. Slike arbeidsoppgaver motsvarer ikke
uten videre et udekket arbeidsbehov i arbeidsrettslig forstand.
(87) Jeg finner det etter dette usikkert om lagmannsrettens forståelse av hva som er passende
arbeid i lovens forstand, bygger på en riktig rettsoppfatning. Men dette er det ikke
nødvendig for meg å ta endelig stilling til. Oppsigelsen må etter min oppfatning uansett
anses usaklig ut fra den interesseavveining som skal foretas etter arbeidsmiljøloven
§ 15-7 annet ledd annet punktum. Dette har sammenheng med følgende:
(88) Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller
rasjonaliseringstiltak, skal det etter bestemmelsen foretas en avveining mellom
virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Ved
denne avveiningen står vanligvis flere vurderingsmomenter sentralt; slik som fremsatt
stillingstilbud, arbeidstakerens alder, tjenestetid, økonomiske situasjon og utsikter på
arbeidsmarkedet holdt opp mot bedriftens behov for å gjennomføre nødvendig
nedbemanning.
(89) Det alminnelige utgangspunktet er at "det skal meget til for å la den enkelte ansattes
individuelle interesser være avgjørende når det rasjonaliseringstiltak som det er spørsmål
om å gjennomføre, …, har store dimensjoner og omfatter en rekke ansatte", jf. Rt. 2008
side 749 avsnitt 41. Rommet for interesseavveininger er også mindre i de tilfeller det er
tilbudt annet passende arbeid, jf. avsnitt 40 i samme dom.
(90) Slik foreliggende sak ligger an, spiller imidlertid disse avveiningsmomentene en
underordnet rolle sammenlignet med mer strukturelle interessespørsmål ved 13
omstillingsarbeidet. Jeg viser her til lovens saklighetskrav, til Omstillingsavtalen punkt
2.1 om at bemanningsreduksjoner skal søkes gjennomført ved en saklig avvikling av
midlertidige arbeidsforhold, avtalens punkt. 2.1.1 om at tilbud om arbeid skal avveies mot
det estimerte rekrutteringsbehovet i nærmeste fremtid, punkt 2.4.3 om samordning av
rekrutterings- og avviklingsprosesser og Konsernhandlingsregel Omstilling punkt 3.3 om
at omstillingsbehovet skal klarlegges rullerende ut fra forretningsmessige prognoser og
planer. Det må med dette som utgangspunkt legges til grunn at Posten – så lenge det er
tale om en styrt, og ikke akutt nedbemanningsprosess – treffer sine beslutninger med en
viss horisont.
(91) Denne horisonten lå tydelig til grunn for det som ble besluttet i drøftingsmøtet 18. juni
2013. Der ble det med utgangspunkt i at man "vet at det kommer endringer fremover"
besluttet å løse behovet for lederkraft i omstillingsprosessen ved midlertidige tilsettinger.
Det fremgår klart at midlertidigheten var begrunnet i hvordan man da vurderte
lederkraftbehovet under selve omstillingen. Om dette er det fra Postkoms side
protokollert:
"Postkom er enig i å ha midlertidige førstelinjeledere inntil lederkraft behovet er
omstillinger."t innen juli 2014. Erfaring viser at det er viktig å ha nok lederkraft i store
(92) Dette midlertidige perspektivet er fastholdt også i ettertid. Jeg viser her til protokollen fra
drøftingsmøtet med Myrjord der Posten – som jeg tidligere har gjengitt – uttaler at man
valgte "i en periode å sette til ekstra lederkraft". Samtidig gav man seg selv frist til juli
2014 med å avklare det permanente lederbehovet.
(93) Posten valgte likevel allerede i september 2013 å foreta faste tilsettinger i de stillingene
som etter protokollen skulle være midlertidige. Dette ble gjort til tross for at man ifølge
protokollen fra drøftingsmøtet med Myrjord da "visste at det innen 1.7.2014 ville være
naturlig å nedbemanne også på ledersiden".
(94) Dersom Posten hadde holdt seg til utgangspunktet som det var enighet om, måtte den
midlertidige tilsettingen vært avviklet da det ved skjæringstidspunktet 1. juli 2014 viste
seg at lederbehovet ble permanent. Arbeidet kunne da blitt tildelt som annet passende
arbeid overfor overtallige ledere i virksomheten.
(95) Det er ikke anført at Myrjord ikke ville ha fylt kravene til en av disse stillingene. Posten
har heller ikke gjort gjeldende at hun hadde måttet stå tilbake for andre overtallige lederes
ansiennitet i en eventuell konkurranse om disse stillingene. Jeg kan ut fra
dokumentasjonen heller ikke se at det ville vært situasjonen.
(96) Etter min oppfatning må det ved den interesseavveining som skal foretas på
oppsigelsestidspunktet, i et tilfelle som dette tas utgangspunkt i den situasjon arbeidsgiver
har skapt ved sin måte å organisere omstillingen på.
(97) Tilsettingen av lederne i faste stillinger er i protokollen fra drøftingsmøtet med Myrjord
forklart med at "man ønsket trygghet under omstillingen". Regiondirektør Fyllingen har i
bevisopptaket for Høyesterett understreket at man ved gjennomføringen av en endring
vurderer tilsetting i midlertidig eller fast stilling, men at det bærende er fast tilsetting
ettersom man ønsker stabilitet på ledersiden. 14
(98) Jeg kan ikke se at disse vurderingene er fullt ut konsistente med de overveielser selskapet
og de tillitsvalgte gjorde i fellesskap i juni 2013 eller med forutsetningen om at det
endelige lederkraftbehovet først kunne avklares 1. juli 2014. Hvorfor man så annerledes
på dette allerede i september samme år, er uforklart. Beslutningen er etter mitt syn heller
ikke fullt ut konsistent med at selskapet etter Omstillingsavtalen og
Konsernhandlingsregelen hadde pålagt seg selv å anlegge et helhetsperspektiv på
rekrutterings- og avviklingsprosesser.
(99) Posten har for Høyesterett også gjort gjeldende at de konkrete beslutningene som avklarte
Myrjords stilling i den planlagte nedbemanningen, først ble truffet i drøftingsmøte 9. mai
2014; altså lenge etter at de faste tilsettingene ble foretatt. Jeg kan i lys av hva som ble
lagt til grunn ved de faste tilsettingene, ikke se at det kan være avgjørende at
avklaringstidspunktet – som var diskutert og planlagt – lå noe frem i tid.
(100) I dette perspektivet kan det heller ikke være noe argument at arbeidsmiljølovens
hovedregel er tilsetting i faste – og ikke midlertidige – stillinger, jf. § 14-9. Det
alminnelige utgangspunktet i arbeidsretten synes riktignok å være at usikkerhet om
eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering eller lignende, i seg selv
ikke kan gi grunnlag for en tidsbegrenset ansettelse, jf. Fougner mfl., Arbeidsmiljøloven,
2013, side 640, tilsvarende Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten, 3. utgave, side 222.
Men dette er ikke situasjonen i foreliggende sak. Vi står overfor en planlagt omstilling der
man har identifisert et særlig ledelsesbehov under selve omorganiseringen. Behovet for
lederkraft i fortsettelsen kunne ikke bedømmes på forhånd. Det må også ha betydning at
de midlertidige lederstillingene ble besatt av personer som fra tidligere var ansatt i Posten,
og som man opprinnelig må ha tenkt skulle tilbake til sine tidligere stillinger. De
alminnelige hensynene bak hovedregelen om faste tilsettinger gjør seg derfor ikke
gjeldende med noen særlig styrke.
(101) Jeg kan etter dette ikke se at Myrjord skal måtte bære byrden av Postens prioriteringer.
(102) Anken må etter dette forkastes.
(103) Myrjord skal tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Kostnader for tingrett og
lagmannsrett ble i lagmannsrettens dom tilkjent med til sammen 666 770 kroner inklusive
merverdiavgift. Ved at anken forkastes blir også denne del av lagmannsrettens dom
stående.
(104) Myrjord skal imidlertid også tilkjennes sakskostnader for Høyesterett. Advokat Lindbekk
har her krevd sakskostnader med 596 299 kroner inklusive merverdiavgift.
Prosessfullmektigen har bistått som rådgiver i den utenrettslige fasen og ført saken i alle
tre instanser. Lite har endret seg underveis. Hverken omfanget av saken for Høyesterett
eller bevisopptaket ved Bergen tingrett forsvarer de kostnader som kreves erstattet.
Nødvendige kostnader for Høyesterett settes etter dette til 400 000 kroner inklusive
merverdiavgift.
(105) Jeg stemmer for denne
D O M : 15
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Posten Norge AS til Kjersti Myrjord
400 000 – firehundretusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne
dom.
(106) Dommer Arntzen: Jeg er enig med førstvoterende i at avgrensningen av
utvelgelseskretsen oppfyller saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7. Jeg har
imidlertid et annet syn enn ham på interesseavveiningen etter bestemmelsens andre ledd
andre punktum.
(107) Før jeg går inn på interesseavveiningen, bemerker jeg at oppsigelsen etter mitt syn ikke
kan kjennes ugyldig på grunnlag av § 15-7 andre ledd første punktum om arbeidsgivers
betingede plikt til å tilby "annet passende arbeid". Som førstvoterende har redegjort for,
ble Kjersti Myrjord tilbudt fast stilling som postbud med samme lederlønn som tidligere i
en overgangsperiode på vel fire år. Videre fremgår det av oppsigelsen at arbeidsgiver
også var innstilt på å tilrettelegge arbeidsoppgavene av hensyn til hennes daværende
helsesituasjon. Det er ingen holdepunkter for at arbeidsgiver hadde annet og mer passende
arbeid å tilby Myrjord. Jeg viser her til at andre overtallige enhetsledere på hennes nivå –
hvorav én med bedre og én med dårligere ansiennitet – også ble tilbudt stillinger som
postbud, noe de aksepterte. Dette underbygger at det var arbeid som postbud som var
ledig etter at de overtallige med best ansiennitet var tilbudt andre stillinger. Prinsippet om
å tilby annet arbeid etter ansiennitet synes for øvrig å følge av Omstillingsavtalen punkt
2.4.3 der det står at et "sentralt punkt i lov/avtaleverk er at overtallige arbeidstakere skal
tilbys annet arbeid i selskapet når dette finnes, og at arbeidet tilbys i den rekkefølge som
en oppsigelsessituasjon tilsier".
(108) Arbeidet Myrjord utførte fra januar 2016 etter lang tids sykefravær, finner jeg ikke å
kunne legge avgjørende vekt på i denne sammenheng. Arbeidsoppgavene – omtalt som
lederstøtte – tillå etter det jeg forstår andre lederes ansvarsområde, men skal ha blitt
forsømt over tid. At arbeidsgiver bestrebet seg på å gi Myrjord adekvate arbeidsoppgaver
i påvente av en rettslig avklaring av oppsigelsens gyldighet, er ikke ensbetydende med at
arbeidsoppgavene gir grunnlag for fortsatt fast ansettelse i virksomheten, slik også
førstvoterende påpeker.
(109) Jeg går så over til å behandle den individuelle interesseavveiningen etter
arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd andre punktum.
(110) Utgangspunktet er at det skal mye til for å anse en oppsigelse usaklig under henvisning til
avveiningen mellom virksomhetens behov for nedbemanning og de ulemper oppsigelsen
påfører arbeidstakeren, jf. Rt. 1986 side 879 på side 886 om den tilsvarende
bestemmelsen i arbeidsmiljøloven 1977 § 60 nr. 2 og Rt. 2008 side 749 avsnitt 41. I vår
sak er det ikke bestridt at nedbemanningen var saklig begrunnet, og i likhet med
førstvoterende mener jeg, som allerede nevnt, at valg av utvelgelseskrets også var saklig.
Det kreves da "ekstraordinære forhold" for å underkjenne oppsigelsen på grunnlag av en
interesseavveining, jf. Rt. 2015 side 1332 avsnitt 60, der det heter:
"Det er ikke bestridt at nedbemanningen var saklig begrunnet i arbeidsgivers forhold.
Når det så legges til grunn at arbeidsgiver var berettiget til å bruke avdelingen som
utvelgelseskrets, ville avveiningen bare under ekstraordinære omstendigheter kunne
falle ut i arbeidstakers favør. Slike ekstraordinære forhold er klart ikke til stede i saken 16
her."
(111) Førstvoterende går ikke inn på hvilke konkrete ulemper oppsigelsen har for Myrjord, men
synes å legge avgjørende vekt på enigheten med de tillitsvalgte om å gjøre ansettelsene
høsten 2013 midlertidige frem til lederbehovet ble avklart i juli 2014. Jeg er ikke enig i en
slik tilnærming.
(112) Oppsigelsens saklighet skal i utgangspunktet vurderes ut fra forholdene på
oppsigelsestidspunktet. Så lenge det ikke dreier seg om såkalte
remplasseringsoppsigelser, kan jeg vanskelig se at det var noe i veien for å foreta faste
tilsettinger året før den planlagte nedbemanningen. Den omstendighet at nytilsatte ledere
med dårligere ansiennitet enn Myrjord fikk fortsette i virksomheten, var en konsekvens av
utvelgelseskretsens avgrensning til de sammenslåtte enheter.
(113) Til forskjell fra førstvoterende, mener jeg det i utgangspunktet ikke kan være rom for å
trekke inn "mer strukturelle interessespørsmål ved omstillingsarbeidet" under
interesseavveiningen i tilknytning til én enkelt arbeidstaker.
(114) Foranlediget av førstvoterendes argumentasjon i avsnitt 90 følgende finner jeg likevel
grunn til å bemerke:
(115) Det er ikke bestridt at det var behov for å fylle de ledige lederstillingene. Som det fremgår
av protokollen fra drøftingsmøtet 18. juni 2013, uttalte Postkom "at det er viktig å ha nok
lederkraft i store omstillinger". I drøftingsmøtet 13. august 2014 med Myrjord, som
førstvoterende viser til, ga Posten på sin side uttrykk for at "det var veldig bevisst at disse
ble ansatt fast, selv om man visste at det innen 1.7.2014 ville være naturlig å nedbemanne
også på ledersiden. Dette fordi man ønsket trygghet under omstillingen". Arbeidsgivers
ønske om "trygghet under omstillingen" kan etter mitt syn vanskelig avgrenses til juli
2014. En omstilling består ikke bare i å nedbemanne, men også i å få den nye
organisasjonsstrukturen til å fungere. Dertil kommer at Posten er i kontinuerlig omstilling.
Regiondirektør Fyllingen har i bevisopptak for Høyesterett forklart at bemanningen i
regionen er redusert fra ca. 1085 til ca. 740 årsverk i tiden november 2010 til november
2016, og at reduksjoner på ytterligere 130 årsverk er nært forestående. Jeg kan på denne
bakgrunn ikke se at det er grunnlag for å tilsidesette arbeidsgivers vurdering av behovet
for faste tilsettinger.
(116) Spørsmålet om tilsettingene skulle vært midlertidige beror verken på Omstillingsavtalens
bestemmelser eller på enigheten med fagforeningen i juni 2013, en enighet som for øvrig
kan tolkes på ulike måter. Som det understrekes i forarbeidene til drøftingsbestemmelsen i
arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd siste punktum, jf. Prop. 104 L (2009–2010) side 8, er
det
"… arbeidsgiver som (fortsatt) bestemmer om det skal ansettes, og om det skal ansettes
midlertidig eller fast. Det er også arbeidsgiver som har plikt til å sørge for at lovens
vilkår er oppfylt før det å ansettes midlertidig, og som må bære ansvaret i tilfelle brudd
på loven."
(117) Lovens hovedregel er at arbeidstakere skal ansettes fast med mindre en av lovens
unntaksbestemmelser kommer til anvendelse, jf. § 14-9 første ledd slik den lød før
lovendringen 2015. Jeg kan ikke se hvilken unntaksbestemmelse som kunne vært anvendt
i vårt tilfelle. Det er for eksempel ikke holdepunkter for at arbeidsoppgavene i de aktuelle 17
lederstillingene hadde en tidsbegrenset eller forbigående karakter, jf. unntaket i første
ledd bokstav a. Også førstvoterende bygger på en forutsetning om at det var grunnlag for
å videreføre stillingene etter nedbemanningen – riktignok "da det ved
skjæringstidspunktet 1. juli 2014 viste seg at lederbehovet ble permanent".
(118) Arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a, som viderefører arbeidsmiljøloven 1977
§ 58 A nr. 1, skal etter rettspraksis og forarbeider skal tolkes strengt, jf. Rt. 1985
side 1141, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 202 og Prop. 39 L (2014–2015) punkt 5.3.1.2.
Det fremgår av Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 214 at det ikke er adgang til midlertidig
ansettelse på grunn av usikkerhet knyttet til eventuell "framtidig reduksjon i
arbeidsmengde, omorganisering eller lignende". Som påpekt av førstvoterende, er det
også i litteraturen antatt at unntaket ikke hjemler midlertidige ansettelser i påvente av en
forestående nedbemanning. Det samme mener jeg må gjelde i vår sak. At lovens
begrensninger med hensyn til midlertidige ansettelser også gjelder overfor arbeidstakere
som går fra en annen stilling i virksomheten, følger av Rt. 1991 side 872 side 875 andre
avsnitt, og er senere lagt til grunn i juridisk teori.
(119) Mitt syn er etter dette at oppsigelsen er saklig slik at Posten må frifinnes.
(120) Dommer Bergsjø: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende, dommer Matheson.
(121) Kst. dommer Kaasen: Likeså.
(122) Dommer Endresen: Likeså.
(123) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Posten Norge AS til Kjersti Myrjord
400 000 – firehundretusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne
dom.
Riktig utskrift bekreftes: