HR-2017-833-A
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2017-04-26 |
| Publisert: | HR-2017-833-A |
| Stikkord: | (Scanbox-saken) |
| Sammendrag: | Saken gjelder en begjæring fra en rettighetshaver om å få utlevert identiteten bak angitte IP-adresser. Den reiser spørsmål om forståelsen av åndsverkloven § 56b tredje ledd. |
| Saksgang: | Høyesterett HR-2017-833-A, (sak nr. 2016/2216), sivil sak, anke over kjennelse |
| Parter: | Scanbox Entertainment A/S (advokat Kyrre Eggen) mot Telenor Norge AS (advokat Rune Opdahl – til prøve) |
| Forfatter: | |
| Lovhenvisninger: | åndsverkloven § 56, ekomloven § 2-9, domstolloven § 5, tvisteloven § 15-8, tvisteloven § 30-6, lovutkastet § 88, videreføre § 56, utkastet § 88, ndsverkloven § 56, tvisteloven § 22-3, tvisteloven § 28-5, tvisteloven § 20-5 |
NORGES HØYESTERETT
Den 26. april 2017 avsa Høyesterett kjennelse i
HR-2017-833-A, (sak nr. 2016/2216), sivil sak, anke over kjennelse,
Scanbox Entertainment A/S (advokat Kyrre Eggen)
mot
Telenor Norge AS (advokat Rune Opdahl – til prøve)
(1) Dommer Bergsjø: Saken gjelder en begjæring fra en rettighetshaver om å få utlevert
identiteten bak angitte IP-adresser. Den reiser spørsmål om forståelsen av åndsverkloven
§ 56b tredje ledd.
(2) Ankende part Scanbox Entertainment A/S ‒ Scanbox ‒ har rettighetene i Norden til
filmen "The Captive". Scanbox engasjerte i 2015 firmaet Excipio GmbH ‒ Excipio ‒ til å
undersøke om opphavsretten til filmen var krenket. Undersøkelsene avdekket krenkelser
fra åtte datamaskiner i perioden 27. november til 1. desember 2015. Hele eller deler av
filmen var lastet opp eller ned gjennom tilknytning til ett eller flere fildelingsnettverk som
benytter såkalt BitTorrent-teknologi. Datamaskinene hadde IP-adresser som tilhørte
ankemotparten Telenor Norge AS ‒ Telenor.
(3) De åtte brukerne har benyttet en BitTorrent-protokoll. "Protokoll" er i denne
sammenhengen betegnelsen på regler som bestemmer hvordan programmer/maskiner i et
datanettverk skal "snakke sammen". Teknologien muliggjør direkte overføring av data
mellom datamaskiner i et større nettverk, også kalt peer‒to‒peer. I motsetning til ved en
opplasting til og nedlasting fra en database, må den som skal laste ned en fil, ikke ha
tilgang til en enkelt datamaskin med hele filen. Forskjellige deler kan hentes fra
forskjellige datamaskiner til forskjellige tider. Brukeren er dermed ikke avhengig av
stabilitet hos en eller få andre som har filen. Båndbredden for opplasting hos dem som
deler filen, blir dessuten ikke fullt belastet.
(4) Opphavsrettskrenkelser som i denne saken kan oppstå ved at en internettbruker installerer
en programvare for selv å få tilgang til eksempelvis en film. Denne programvaren bidrar 2
til at filmen blir tilgjengelig for andre uten at dette nødvendigvis er tilsiktet fra brukerens
side. Programmene gir oftest mulighet for å bestemme om andre skal kunne hente filer fra
datamaskinen, og for å stanse en pågående opplasting. Dette krever likevel en aktiv
handling fra brukerens side.
(5) Bruk av BitTorrent-teknologien på denne måten kan skje gjennom flere kjente og mye
brukte nettsteder. Det varierer i hvilken grad og på hvilken måte brukeren av et nettsted
blir informert om hva bruk av tjenesten innebærer, ut over at hun eller han får tilgang til
filmer eller annet materiale. BitTorrent-teknologien er for øvrig også utbredt innenfor
fullt lovlig virksomhet på internett.
(6) På bakgrunn av Excipios undersøkelser sendte Scanbox 4. desember 2015 begjæring til
Oslo tingrett om utlevering av abonnementsopplysninger i medhold av åndsverkloven
§ 56b. Scanbox begjærte samtidig midlertidig forføyning for at Telenor skulle forbys å
slette, anonymisere eller på annen måte ødelegge data som kunne identifisere innehaverne
av de aktuelle IP-adressene. I kjennelse 17. desember 2015 tok tingretten begjæringen om
midlertidig forføyning til følge.
(7) Nasjonal kommunikasjonsmyndighet ‒ Nkom ‒ avga 16. desember 2015 uttalelse om
utleveringsbegjæringen i samsvar med åndsverkloven § 56b andre ledd. Nkom ga ikke
samtykke til at Telenor ble fritatt fra taushetsplikten etter ekomloven § 2-9.
(8) Oslo tingrett avsa 6. mai 2016 kjennelse i hovedsaken med slik slutning:
"1. Telenor Norge AS plikter å utlevere abonnementsopplysninger inkludert
navn, post- og bostedsadresse til abonnentene til IP-adressene i Bilag 1 på de
tidspunkt som der er angitt.
2. Telenor Norge plikter å gjennomføre utleveringen av ovennevnte ved å
oversende opplysningene per egnet elektronisk kommunikasjonsmedium til
Advokatfirmaet CLP DA senest to uker etter at avgjørelsen er rettskraftig.
3. Scanbox Entertainment AS dømmes til å betale Telenor Norge AS
sakskostnader med 87 599 – åttisyvtusenfemhundreognittini – kroner innen 2
– to – uker fra forkynnelsen."
(9) Telenor anket til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 28. september 2016
kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen av 4. desember 2015 fra Scanbox Entertainment A/S om pålegg
om utlevering av abonnementsopplysninger tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Scanbox Entertainment A/S til
Telenor Norge AS 86 150 – åttisekstusenetthundreogfemti – kroner senest to
uker etter at kjennelsen er forkynt."
(10) Scanbox har anket til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg traff 19. desember 2016
beslutning om at saken i sin helhet skulle behandles i avdeling med fem dommere,
jf. domstolloven § 5 første ledd andre punktum. Utvalget besluttet samtidig at
behandlingen skulle følge de regler som gjelder for anke over dommer, jf. tvisteloven
§ 30-9 fjerde ledd. 3
(11) Forbrukerrådet og IKT-Norge har inngitt en felles uttalelse til belysning av allmenne
interesser, jf. tvisteloven § 15-8. For øvrig står saken i samme stilling som for de tidligere
instansene.
(12) Den ankende part ‒ Scanbox Entertainment A/S ‒ har i korte trekk gjort gjeldende:
(13) Lagmannsretten har bygd på en feil rettslig forståelse av åndsverkloven § 56b tredje ledd.
Høyesterett kan ikke prøve lagmannsrettens bevisvurdering og konkrete rettsanvendelse.
Det er imidlertid en flytende overgang mellom den generelle forståelsen av en rettsregel
og den konkrete anvendelsen av den. I dette tilfellet viser lagmannsrettens resultat og
subsumsjon at kjennelsen bygger på en uriktig lovtolkning.
(14) I kjennelsen har lagmannsretten for det første uriktig oppstilt krav om bevis for at
krenkelsen har et visst omfang. Omfanget kan i praksis ikke sannsynliggjøres. Hvis et
slikt krav oppstilles, fratas rettighetshaverne muligheten til å forfølge
opphavsrettskrenkelser. En slik regel er i strid med formålet bak regelverket.
(15) For det andre har lagmannsretten bygd på feil lovforståelse ved ikke å analysere styrken
av hensynet til personvernet. Lovforarbeidene bygger på at det skal foretas en konkret
interesseavveining mellom hensynet til rettighetshaver på den ene siden, og
personvernhensynene på den annen. Personvernhensyn vil slå inn med ulik styrke
avhengig blant annet av om utlevering vil være skadelig for abonnentens omdømme. Av
denne grunn må hensynene vurderes i den enkelte sak. Ved bare å vurdere hensynet til
rettighetshaver, har lagmannsretten ikke foretatt en reell interesseavveining.
(16) Scanbox Entertainment A/S har lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
Alternativ 1
1. Telenor Norge AS plikter å utlevere abonnementsopplysninger inkludert
navn, post- og bostedsadresse til abonnentene til IP-adressene listet i Bilag 1
til begjæringen om pålegg om utlevering av abonnementsopplysninger av
4. desember 2015, på de tidspunkt som der er angitt.
2. Telenor Norge AS plikter å gjennomføre utleveringen av ovennevnte ved å
oversende opplysningene per egnet elektronisk kommunikasjonsmedium til
Advokatfirmaet CLP DA, senest innen to uker etter kjennelsen er forkynt.
3. Scanbox Entertainment A/S frikjennes for Telenor AS' krav om
sakskostnader.
Alternativ 2
1. Oslo tingretts kjennelse av 6. mai 2016 i sak 15/194334TVI-OTIR/08,
slutningens pkt. 1 og pkt. 2 stadfestes.
2. Scanbox Entertainment A/S frikjennes for Telenor Norge AS' krav om
sakskostnader.
Subsidiært:
1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves. 4
2. Scanbox Entertainment A/S frikjennes for Telenor Norge AS' krav om
sakskostnader."
(17) Ankemotparten ‒ Telenor Norge AS ‒ har i korte trekk gjort gjeldende:
(18) Det hefter ingen feil ved lagmannsrettens generelle forståelse av åndsverkloven § 56b.
Scanbox angriper i realiteten lagmannsrettens bevisvurdering og konkrete
rettsanvendelse, som ikke kan prøves i en videre anke over kjennelse.
(19) Lagmannsretten har bygd på en korrekt avveiningsnorm og har foretatt en bred og
helhetlig vurdering. I vurderingen har lagmannsretten tatt i betraktning relevante
momenter, samtidig som utenforliggende hensyn ikke er tatt. Enkeltmomentene er tolket
riktig. Lagmannsretten har ikke lagt avgjørende vekt på krenkelsens omfang alene.
(20) Når kjennelsen leses i sammenheng, fremgår det at lagmannsretten har vært innforstått
med at hensynet til rettighetshaver skal avveies mot personvernhensynene.
Personverninteressene er vurdert gjennom drøftelsen av krenkelsens omfang, grovhet og
skadevirkninger. Det innebærer dermed ingen lovtolkningsfeil at personvernet ikke er
drøftet mer uttrykkelig, og lagmannsretten har foretatt en reell interesseavveining.
(21) Telenor Norge AS har lagt ned slik påstand:
"1. Anken forkastes.
2. Telenor Norge AS tilkjennes sakskostnader for Høyesterett."
(22) Jeg er kommet til at anken må forkastes.
(23) Høyesteretts kompetanse er i denne saken begrenset til å gjelde lagmannsrettens
saksbehandling og "den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel",
jf. tvisteloven § 30-6 bokstav b og c. I dette ligger at Høyesterett kan prøve
lagmannsrettens generelle lovtolkning, men ikke bevisbedømmelsen og den konkrete
rettsanvendelsen. Den konkrete rettsanvendelsen og opplysninger om saksforholdet kan
imidlertid kaste lys over regelforståelsen, jf. Rt-2012-468 avsnitt 44, Schei mfl.,
Tvisteloven, kommentarutgave, 2. utgave, 2013 side 1088 og Skoghøy, Tvisteløsning,
3. utgave, 2017 side 1266‒1267.
(24) Spørsmålet i saken er som nevnt om lagmannsretten har tolket åndsverkloven § 56b tredje
ledd riktig. Før jeg går nærmere inn på dette, nevner jeg at en proposisjon med forslag til
ny lov om opphavsrett for åndsverk ble godkjent i statsråd 5. april 2017, se Prop. 104 L
(2016‒2017). Lovutkastet § 88 er ment å videreføre § 56b uten materielle endringer,
jf. proposisjonens punkt 8.3.4 og de spesielle merknadene til utkastet § 88.
(25) Jeg redegjør først for mitt syn på lovforståelsen. De tre første leddene i § 56b lyder:
"Hvis det sannsynliggjøres at opphavsrett eller andre rettigheter etter denne lov er
krenket, kan retten uten hinder av taushetsplikten etter ekomloven § 2-9, etter
begjæring fra rettighetshaver, pålegge en tilbyder av elektroniske
kommunikasjonstjenester å utlevere opplysninger som identifiserer innehaveren av
abonnementet som er brukt ved krenkelsen. 5
Før retten treffer avgjørelse i saken, skal Post- og teletilsynet anmodes om å samtykke
til at tilbyderen fritas fra taushetsplikten etter ekomloven § 2-9. Rettighetshaveren skal
sende slik anmodning til tilsynet og legge tilsynets uttalelse frem for retten. Uttalelsen
meddeles partene. Tilsynet kan bare nekte samtykke når det kan utsette staten eller
allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på
hemmelighold.
For at begjæringen skal tas til følge, må retten finne at hensynene som taler for
utlevering veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten. Ved vurderingen skal retten
avveie hensynet til abonnenten mot rettighetshaverens interesse i å få tilgang til
opplysningene, sett hen til krenkelsens grovhet, omfang og skadevirkninger. Etter en
slik avveining kan retten ved kjennelse bestemme at opplysningene skal utleveres selv
om samtykke er nektet, eller at opplysningene ikke skal utleveres selv om samtykke er
gitt."
(26) Etter ekomloven § 2-9 plikter tilbydere og installatører "å bevare taushet om innholdet av
elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon". De plikter
også å gjennomføre tiltak for å hindre at uvedkommende får kjennskap til slike
opplysninger. Åndsverkloven § 56b etablerer et unntak fra denne taushetsplikten. I første
ledd oppstilles grunnvilkår for å få utlevert opplysninger som identifiserer innehaveren av
et abonnement: Rettighetshaveren må fremsette en begjæring til domstolene, og en
krenkelse av opphavsrett eller andre rettigheter etter loven må sannsynliggjøres. Det er
uomtvistet at disse vilkårene er oppfylt i denne saken.
(27) Paragraf 56b andre ledd slår fast at "Post- og teletilsynet" skal anmodes om samtykke til
fritak fra taushetsplikten før det treffes avgjørelse i saken. Post- og teletilsynet skiftet
navn til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet ‒ Nkom ‒ med virkning fra 1. januar 2015.
Uttalelser fra Nkom er ikke bindende for retten, se tredje ledd siste punktum. Nkom kan
bare nekte samtykke når utlevering av opplysninger kan utsette staten eller allmenne
interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Dette
er det samme vurderingstemaet som etter tvisteloven § 22-3 andre ledd. Som jeg nevnte
innledningsvis, har Nkom ikke gitt samtykke i denne saken.
(28) Tredje ledd slår etter sin ordlyd fast at spørsmålet om utlevering av opplysninger, må
avgjøres på bakgrunn av en interesseavveining. Hensynet til abonnenten skal avveies mot
rettighetshaverens interesse i å få tilgang til opplysningene, sett hen til "krenkelsens
grovhet, omfang og skadevirkninger", jf. andre punktum. En begjæring om utlevering kan
etter første punktum bare tas til følge dersom retten finner at hensynene som taler for
utlevering, veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten.
(29) Forarbeidene gir nærmere veiledning for forståelsen av tredje ledd. Her nevner jeg først at
kapittel 7a ble tilføyd ved lov 31. mai 2013 nr. 26, som trådte i kraft 1. juli 2013.
Reformen hadde sitt utspring i et høringsnotat fra Kulturdepartementet, som ble sendt til
høringsinstansene 19. mai 2011. Etter høringen opprettholdt departementet sitt forslag fra
høringsnotatet for så vidt gjaldt vilkårene for utlevering av opplysninger, se Prop. 65 L
(2012‒2013) punkt 3.3.6.3 på side 35. Dette må forstås slik at også uttalelser i
høringsnotatet må kunne tillegges vekt ved tolkningen av § 56b. De mest sentrale
utsagnene er imidlertid sitert eller gjentatt i proposisjonen, og jeg finner derfor ikke grunn
til å fremheve mye fra høringsnotatet.
(30) Jeg tar utgangspunkt i de innledende betraktningene om opphavsrettskrenkelser på nettet i
punkt 2.2 i proposisjonen. Departementet beskriver på side 8 de ulike typene
"bruker-til-bruker-teknologi" og gjør grundig rede for BitTorrent-protokollen. Dette viser 6
at departementet var vel kjent med den teknologien som er brukt ved krenkelsene i
foreliggende sak, og med de utfordringene denne gir med hensyn til å avdekke omfanget
av krenkelsene. Dermed er det ikke grunnlag for å tillegge de generelle utsagnene om
forståelsen av § 56b mindre vekt i vårt tilfelle ut fra en tanke om at teknologiutviklingen
har løpt fra dem.
(31) Det er også grunn til å fremheve departementets drøftelse av håndhevingsmulighetene i
det samme punktet. På side 9 påpeker departementet at nettkrenkelser har særtrekk som
vanskeliggjør sivilrettslig håndheving, blant annet som følge av muligheten til å opptre
anonymt. Deretter understreker departementet at rettighetshaverne "bør ha praktisk
gjennomførbare muligheter for å håndheve sine rettigheter på Internett". Utsagnet har
ikke minst interesse for krenkelser ved bruk av BitTorrent-protokollen, en teknologi som
ifølge lagmannsrettens bevisvurdering "gjør det vanskelig å vurdere omfanget av den
delingen som har skjedd".
(32) Dette betyr likevel ikke at vurderingen blir prinsipielt annerledes ved bruk av denne
teknologien enn når et helt verk blir lastet opp på mer tradisjonell måte. På side 34 i
proposisjonen har departementet sitert følgende fra høringsnotatet:
"Departementet vil imidlertid påpeke at det ved ulovlig fildeling ikke alltid vil være noe
skarpt skille mellom opplasting og nedlasting. I fildelingsnettverk kan det være en
forutsetning for å kopiere materiale fra andre at en stiller sitt eget materiale tilgjengelig.
Det bør derfor utvises en viss varsomhet med å knytte for stor betydning til dette skillet.
På den bakgrunn understreker departementet at det må foretas en konkret vurdering i
det enkelte tilfellet."
(33) Som nevnt opprettholdt departementet forslagene fra høringsnotatet. Gjengivelsen av
denne uttalelsen kan dermed ikke bety noe annet enn at departementet har sett for seg at
det må foretas en konkret interesseavveining i hvert enkelt tilfelle også ved bruk av
verktøy som BitTorrent-protokollen. Rettighetshaverens interesser i å få tilgang til
opplysningene må veies mot hensynet til abonnenten i den enkelte saken. Det er først og
fremst personvernhensyn som må legges i abonnentens vektskål. Her viser jeg til de
spesielle merknader til § 56b på side 89 i proposisjonen og til høringsnotatet på
side 30‒31. Personvernhensynene kan tenkes å slå inn med forskjellig tyngde i de
forskjellige typetilfellene, og dette må tas i betraktning ved interesseavveiningen.
(34) Inntrykket av at det må skje en konkret interesseavveining, bekreftes i drøftelsen for
øvrig. På side 35 i proposisjonen fremhever departementet at skadevirkningene "må
vurderes konkret i den interesseavveiningen som skal foretas". Gjennom henvisning til
høringsnotatet slår departementet videre fast at det ikke kan trekkes noe skarpt skille
mellom opplasting ‒ som innebærer tilgjengeliggjøring ‒ på den ene side, og nedlasting
‒ kopiering ‒ på den annen. Også dette indikerer at det må foretas en konkret vurdering i
det enkelte tilfellet. Endelig viser redegjørelsen for de forskjellige vurderingsmomentene
at interesseavveiningen må foretas i hver sak.
(35) Scanbox har tatt til orde for at det bør oppstilles en skjematisk og lett praktiserbar regel
for BitTorrent-tilfellene. Selskapet har anført at det er umulig å føre bevis for krenkelsens
omfang, og at selve den tilgjengeliggjøringen som brukerne står for, derfor bør få
utslagsgivende vekt i rettighetshavers favør. Allerede det jeg har sagt, viser at Scanbox
ikke kan få medhold på dette punktet. Jeg finner ytterligere støtte for mitt syn i at
departementet i høringsnotatet tok som utgangspunkt at det bør gis "tilgang til 7
abonnentens identitet hvis overtredelsen er av et visst omfang", se gjengivelsen i
proposisjonen side 34. I høringsrunden møtte dette motstand blant annet fra Motion
Picture Association, som i en uttalelse tok til orde for at et slikt krav om omfang "ville
risikere å gjøre bestemmelsen virkningsløs", se side 33. Foreningen foreslo at tilgang til
opplysninger som hovedregel burde gis ved "tilgjengeliggjøring av et verk … for
allmennheten". Departementet ønsket ikke en slik regel og fastholdt forslaget i
høringsnotatet.
(36) I de spesielle merknader til § 56b er det sentrale innholdet i tredje ledd sammenfattet på
følgende måte, se side 89 i proposisjonen:
"Rettighetshaverens interesser må altså veies mot hensynet til abonnentens personvern.
Krenkelsens alvorlighetsgrad vil være et sentralt moment i vurderingen. Hvis
krenkelsen er av et visst omfang, bør utgangspunktet være at det gis tilgang til
opplysningene. Ulovlig tilgjengeliggjøring (opplasting) vil vanligvis ha større
skadevirkninger for rettighetshaveren enn kopiering (nedlasting). Derfor vil det
normalt være en høyere terskel for utlevering hvis krenkelsen bare består i nedlasting,
og ikke tilgjengeliggjøring av rettighetsbeskyttet innhold. Men det vil ikke i alle tilfeller
være noe skarpt skille mellom opplasting og nedlasting, og vurderingen må foretas
konkret i det enkelte tilfellet."
(37) Etter dette følger det av forarbeidene at det må foretas en konkret vurdering i den enkelte
sak, hvor personvernhensyn veies mot rettighetshavers interesser. Personvernhensynene
kan tenkes å ha varierende tyngde. Tilgang kan gis hvis overtredelsen er av et visst
omfang. Imidlertid må også andre elementer trekkes inn, som grovhet, skadevirkninger og
type verk. Forarbeidene åpner ikke for å oppstille en skjematisk regel om at
tilgjengeliggjøring ved deltakelse i et BitTorrent-nettverk, i seg selv er nok til å få utlevert
abonnentsopplysninger. Det må i tilfelle være opp til lovgiver å vurdere endringer på
dette punkt.
(38) I proposisjonen på side 35 fremhever departementet at det "ikke har vært meningen
verken å heve eller senke terskelen for utlevering sammenlignet med gjeldende rett".
Dette innebærer at rettspraksis fra før lovendringen har relevans ved tolkningen av § 56b,
og her peker avgjørelsen inntatt i Rt-2010-774 seg ut. Avgjørelsen gjaldt krenkelse av
rettighetene til blant annet spillefilmen "Max Manus". Drøftelsen i avsnitt 52 og 53
bekrefter etter mitt syn at det må foretas en konkret interesseavveining i den enkelte sak.
For øvrig kan jeg ikke se at kjennelsen gir noen bidrag til forståelsen som ikke er fanget
opp i Prop. 65 L (2012‒2013).
(39) Den ankende part har også fremhevet forarbeider og rettspraksis fra Sverige. De aktuelle
bestemmelsene i Norge og Sverige er imidlertid ikke sammenfallende, se særlig lag
(1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 53 d §. Av den grunn bør
det ikke legges for stor vekt på det som fremgår av de svenske kildene. Reguleringen av
disse spørsmålene synes å variere fra land til land, se Prop. 65 L (2012‒2013) side 10.
(40) Med dette som utgangspunkt går jeg over til å vurdere lagmannsrettens lovforståelse. Her
har jeg for øye de lovtolkningsfeil som Scanbox har gjort gjeldende. Jeg minner om at
selskapet for det første har anført at lagmannsretten uriktig har oppstilt krav om bevis for
at krenkelsen har et visst omfang. For det andre hevdes det å innebære feil lovforståelse at
personvernhensyn ikke er drøftet uttrykkelig. Dermed har lagmannsretten etter ankende
parts syn ikke foretatt den reelle interesseavveiningen som kreves. 8
(41) Før jeg kommenterer dette mer konkret, nevner jeg at lagmannsretten har tatt et korrekt
rettslig utgangspunkt ved å vise til åndsverkloven § 56b tredje ledd. Lagmannsretten har
uttrykkelig nevnt at det må foretas en konkret avveining. Krenkelsens grovhet, omfang og
skadevirkninger er videre trukket inn i vurderingen. Lagmannsretten har også sitert det
samme utsnittet fra de spesielle merknadene til § 56b i Prop. 65 L (2012‒2013) side 89
som jeg har gjort tidligere i mitt votum. Utsnittet gir en dekkende sammenfatning av
innholdet i tredje ledd. Så langt er det ingenting som tyder på at lagmannsretten har bygd
på en uriktig generell lovforståelse. Jeg kan heller ikke se at det er feil å legge vekt på at
det i dette tilfellet ikke er tale om en aktiv opplasting, men om en bruk som gir andre
tilgang til en fil uten at dette nødvendigvis er tilsiktet fra brukerens side.
(42) Spørsmålet er så om drøftelsen av krenkelsens omfang ‒ og den betydning
lagmannsretten tillegger dette ‒ gir uttrykk for feil lovforståelse. Det er på det rene at
lagmannsretten har lagt vekt på at det ikke er sannsynliggjort deling ut over den Excipio
har avdekket. Lagmannsretten har bygd på at "bevisene i saken" ikke kan gi svar på om
det har skjedd overføring til "andre enn etterforskningsprogramvaren".
Kjennelsesgrunnene viser at lagmannsretten har vært oppmerksom på at deltakelse i
nettverk som benytter BitTorrent-protokollen, lett kan føre til vesentlig spredning av
verket. Dette har imidlertid ikke blitt tillagt avgjørende vekt så lenge det ikke er ført
konkret bevis for "et visst omfang".
(43) Jeg kan ikke se at lagmannsretten med dette har gitt uttrykk for en uriktig lovtolkning.
Her viser jeg til min generelle redegjørelse for forståelsen av § 56b tredje ledd, hvor det
fremgår at omfanget og skadevirkningene er et sentralt moment i vurderingen også ved
krenkelser gjennom bruk av BitTorrent-teknologi. I tillegg nevner jeg uttalelsen i Prop. 65
L (2012‒2013) side 35, hvor departementet fremhever at det også i disse tilfellene "som
regel" vil være grunnlag for å vurdere om skadevirkningene er store eller små.
(44) Scanbox har som nevnt også gjort gjeldende at lagmannsretten har begått lovtolkningsfeil
ved ikke å drøfte personvernhensynene uttrykkelig. Dermed bygger kjennelsen etter
selskapets syn ikke på en reell interesseavveining.
(45) Til dette bemerker jeg at § 56b tredje ledd må forstås slik at det skal foretas en konkret
avveining mellom hensynet til abonnentens personvern på den ene siden, og
rettighetshavers interesser på den annen. Jeg viser til min generelle redegjørelse for
forståelsen av tredje ledd. Lagmannsrettens kjennelse inneholder ingen uttrykkelig
drøftelse av hvilken vekt personvernhensynene må tillegges i denne saken. En slik
drøftelse ville fjernet den tvilen som knytter seg til lagmannsrettens lovforståelse på dette
punktet.
(46) Når jeg likevel har kommet til at ankende parts anførsel ikke kan føre frem, bygger det på
at kjennelsen ved vurderingen av lovtolkningen må leses i sammenheng. Lagmannsretten
har i sin generelle drøftelse av § 56b tredje ledd uttrykkelig nevnt at det må foretas en
konkret avveining mellom abonnentens og rettighetshavers interesser. Gjennom sitatet fra
de spesielle merknadene til bestemmelsen har lagmannsretten videre vist at den var
oppmerksom på at personvernhensyn må trekkes inn i vurderingen. Endelig gir den
konkrete rettsanvendelsen ingen indikasjoner på at loven er forstått feil på dette punktet.
(47) Min konklusjon er etter dette at det ikke hefter feil ved lagmannsrettens generelle rettslige
forståelse av § 56b tredje ledd. Anken må på denne bakgrunn forkastes. 9
(48) Etter åndsverkloven § 56b fjerde ledd jf. tvisteloven § 28-5 første ledd har Telenor krav
på å få dekket "de kostnader som påløper" i saken. Høyesterett har i Rt-2010-774
avsnitt 64 forutsatt at den alminnelige regelen om utmåling av sakskostnader i tvisteloven
§ 20-5 første ledd kan gis anvendelse også i bevissikringssakene. Under henvisning også
til Rt-2015-961, legger jeg dette til grunn.
(49) Ankemotpartens prosessfullmektig har krevd til sammen 1 924 111,50 kroner eksklusiv
merverdiavgift i salær for Høyesterett. Til dette bemerker jeg at ankemotparten har vært
representert ved samme prosessfullmektig for alle instanser. Ankeforhandlingen i
Høyesterett ble avviklet på én dag. Jeg finner det klart at kravet overstiger det som må
anses nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Sakskostnader tilkjennes med
600 000 kroner.
(50) Jeg stemmer for denne
K J E N N E L S E :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Scanbox Entertainment A/S til Telenor
Norge AS 600 000 ‒ sekshundretusen ‒ kroner innen 2 ‒ to ‒ uker fra
forkynnelsen av kjennelsen.
(51) Dommer Bergh: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(52) Dommer Falch: Likeså.
(53) Dommer Matheson: Likeså.
(54) Dommer Webster: Likeså.
(55) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
K J E N N E L S E :
1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Scanbox Entertainment A/S til Telenor
Norge AS 600 000 ‒ sekshundretusen ‒ kroner innen 2 ‒ to ‒ uker fra
forkynnelsen av kjennelsen.
Riktig utskrift bekreftes: