LA-1992-365

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-04-26
Publisert:	LA-1992-00365
Stikkord:	Erstatningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett - Agder lagmannsrett LA-1992-00365 A. Anken nektes fremmet til Høyesterett, se HR-1993-00693K .
Parter:	Ankende part: 1. Kristiansand kommune v/ordføreren 2. Kristiansand Havnevesen v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Ove Chr. Lyngholt, Kristiansand). Motpart: Hans Johnsen, Kristiansand (Prosessfullmektig: H.r.advokat Andreas Arntzen, Oslo). Ankende part: Hans Johnsen, Kristiansand (Prosessfullmektig: H.r.advokat Andreas Arntzen, Oslo). Motpart: 1. Kristiansand kommune v/ordføreren 2. Kristiansand Havnevesen v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Ove Chr. Lyngholt, Kristiansand).
Forfatter:	1. Lagmann Ola Rygg, formann. 2. Lagdommer John Årseth. 3. Ekstraord. lagdommer Arnulf Leiros med meddommere
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Oreigningsloven (1959) §2, Lov om hermetiseringsanlegg for fiskevarer (1963)3-§41, Lov om hermetiseringsanlegg for fiskevarer (1963)3-§49, Servituttlova (1968) §2, §7

År 1993 den 29. mars ble lagmannsrett holdt i lagmannsrettssalen, Tinghuset, Kristiansand, til behandling av tvistemål for Vest-Agder lagsogn.

År 1993 den 30. og 31. mars fortsatte forhandlingene.

År 1993 den 26. april ble rett satt på ny i Tinghuset i Kristiansand med de samme dommere og meddommere. Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører ble det avsagt slik dom :

I tvistemål reist av firma Hans Johnsen mot Kristiansand kommune og Kristiansand Havnevesen, avsa Kristiansand byrett - konstituert byrettsdommer Knut Otterbech som enedommer - 21. januar 1992 dom med slik domsslutning:

"1. Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann dømmes in solidum til å erstatte firma Hans Johnsen det tap firmaet har lidt som følge av det oppsatte sperregjerdet i Havnegaten med kr 500.000,-.

2. Hans Johnsen tilkjennes renter av erstatningsbeløpet med 18 % p.a. fra domsavsigelsen til betaling skjer.

3. Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann dømmes in solidum til å betale en årlig erstatning til Hans Johnsen med kr 25.000,- fra og med 1992 og frem til sperringen foran Hans Johnsens eiendom blir fjernet eventuelt frem til saksøkte erverver hjemmel til oppsetting av gjerdet.

4. Oppfyllelsesfristen for det i post 1 nevnte krav er 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

5. Hver av partene bærer sine egne omkostninger."

Saken gjelder krav om erstatning på grunn av påstått overtredelse av kontraktsmessige forpliktelser, ved at kommunen og Havnevesenet har oppført et midtgjerde i Havnegaten i Kristiansand utenfor firma Hans Johnsens forretningseiendom hvor firmaet hadde butikkutsalg av bygningsartikler i første etasje. Påstanden for byretten gikk ut på erstatning for lidt tap begrenset oppad til kr 9 millioner, samt en årlig erstatning begrenset oppad til kr 516.000,- fra og med 1992 og til gjerdet ble fjernet. Om enkelthetene i saksforholdet, partenes anførsler og påstander for byretten og dennes vurdering av de omtvistede spørsmål vises til byrettens domsgrunner.

Alle parter har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett.

Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Kristiansand 29., 30. og 31. mars 1993. Etter begjæring fra firma Hans Johnsen ble lagmannsretten satt med to oppnevnte fagkyndige meddommere, revisor Eivind Johansen og kjøpmann Berit Danielsen. For Kristiansand Havnevesen møtte havnedirektør Odd Salvesen. For firma Hans Johnsen møtte Hans Christian Garmann Johnsen og Christian Garmann Johnsen. Alle disse forklarte seg. Sivilingeniør Arne Kjølseth møtte i egenskap av privatengasjert sakkyndig for kommunen og Havnevesenet. Han fikk tillatelse til å være tilstede under hele ankeforhandlingen og forklarte seg. Det ble videre avhørt 3 andre vitner, hvorav 2 var nye for lagmannsretten. Det ble foretatt befaring til Havnegaten og den såkalte "Hans Johnsen-gården", hvor det omtvistede gjerdet ble påvist og hvor også forretningseiendommen ble besiktiget. Etter at byrettens dom ble avsagt, har firma Hans Johnsen avviklet driften av butikken i bygningens første etasje. Disse lokalene står nå tomme.

Kristiansand kommune og Kristiansand Havnevesen, begge v/advokat Lyngholt, har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Anken gjelder byrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Prinsipalt anfører disse partene at det ikke foreligger noe rettsstridig forhold overhodet. Servitutten i kjøpekontrakten fra 1892 hadde til formål å opprettholde forbindelsen mellom Hans Johnsen-gården og sjøen for å sikre varemottak og vareleveranser. Dette behovet er for lengst bortfalt, og følgelig er også servitutten da bortfalt. Bestemmelsen i §1 siste ledd i makeskifteavtalen av 1953 tok primært sikte på å sikre Hans Johnsen-gårdens fasade mot sjøen og havnen. Det erkjennes imidlertid at bestemmelsen også må forstås som sikring av atkomst til Hans Johnsen-gården, men på den annen side var det ingen "tom" eiendomsrett Havnevesenet fikk i og med at det arealet Johnsen fikk i bytte var bebyggelig areal. Under enhver omstendighet har kommunen og havnevesenet en interesse i å kunne regulere trafikken i området som er vesentlig større enn firmaets interesse i å kunne påberope servitutten, slik at en interesseavveining som servituttloven §2 gir anvisning på også må lede til at oppsettingen av gjerdet ikke er rettsstridig.

Subsidiært anføres som for byretten at Johnsen har fraskrevet seg krav på erstatning ved det som er avtalt i §3 i makeskifteavtalen av 1953.

Atter subsidiært anføres det at Havnegaten må anses som en kommunal veg, og at formannskapet som vegmyndighet etter vegloven §41 erstatningsfritt kan foreta en slik trafikkregulering som oppsettingen av gjerdet representerer. Men selv om lagmannsretten skulle komme til at oppsettingen av gjerdet er et kontraktsbrudd, må kommunen og Havnevesenet frifinnes fordi Johnsen ikke har påvist - og heller ikke kan påvise - å ha lidd noe økonomisk tap. Kommunen og havnevesenet har om dette anført det samme som for byretten, og har forøvrig vist til vitnet Arne Kjølseths forklaring og til den rapporten han har utarbeidet og som ble fremlagt under ankeforhandlingen. Det er under enhver omstendighet bare det nettotapet for Johnsen som kan relateres til oppsettingen av gjerdet som i tilfelle kan kreves erstattet. Ombyggingen av forretningslokalene i 1985-86 ble foretatt for å skaffe parkeringsplass til kundene - ikke av hensyn til inn- og utkjøringen.

Kristiansand kommune og Kristiansand Havnevesen har nedlagt slik felles påstand:

"1. Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann frifinnes.

2. Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Firma Hans Johnsen v/h.r.advokat Arntzen har i hovedsak anført:

Anken gjelder utmålingen av tilkjent erstatning, og retter seg mot byrettens bevisvurdering og rettsanvendelse.

Om rettsanvendelsen er anført: Byretten har avvist krav om erstatning for redusert omsetning med den begrunnelse at andre forhold enn gjerdet har vært hovedårsak til omsetningsnedgangen. Dette er klart feil, idet Johnsen må ha krav på å få erstattet den nedgangen i omsetningen som skyldes oppsettingen av gjerdet uten hensyn til om det er dette eller andre forhold som anses som hovedårsak. Spørsmålet må være om oppsettingen av gjerdet i det hele tatt har hatt noen innflytelse på omsetningen, og i den grad dette er tilfelle skal tapet erstattes.

Om bevisbedømmelsen er anført:

a) Omsetningstapet. Byretten har undervurdert den betydningen gjerdet har hatt for utviklingen av forretningsvirksomheten. Gjerdet gjorde det umulig å avvikle store varetransporter til og fra butikken, og det hadde også en sterkt negativ innflytelse på mindre kundetransporter. Gjerdet var den direkte årsak til at det etter hvert ble mindre attraktivt å gjøre innkjøp i Hans Johnsen-gården.

Byretten har på den annen side overvurdert problemene knyttet til kundeparkering. Det erkjennes at også dette har vært et problem, men et problem som også eksisterte før gjerdet ble oppsatt og hvor det ikke er noe sammenfall i tid mellom endringer i parkeringsforholdene og den påviste nedgang i vareomsetningen. Parkeringsforholdene ble ikke dramatisk endret før i 1982, dvs. 3-4 år etter at gjerdet ble oppført og nedgangen i omsetningen startet.

Det er ingen bevismessige holdepunkter for at andre ytre forhold - markedsendringer, generelle nedgangstider, økt konkurranse etc. - er årsak til utviklingen av omsetningen for Johnsen i det aktuelle tidsrom. Både konjunkturene og markedet endret seg flere ganger i perioden, både i positiv og i negativ retning.

Forretningen i Hans Johnsen-gården var et velutviklet konsept, hvor kundene i stor grad kunne se produktene i sin funksjonelle sammenheng og få vegledning ved innkjøp. Forretningen på Odderøya hadde en helt annen funksjon. Det er derfor uriktig å legge til grunn at omsetningsnedgangen i Hans Johnsen-gården helt eller delvis er blitt kompensert ved at kundene istedet har foretatt sine innkjøp på Odderøya.

b) Ombygningsomkostningene. Byretten har vurdert bevisene feil når den ikke har ansett godtgjort årsakssammenheng mellom oppsettingen av gjerdet og disse investeringene. Gjerdet har hele tiden stått på midlertidig basis. Etterhvert som ordningen fikk en mer permanent karakter, ble det nødvendig for Johnsen å foreta bygningsmessige investeringer for å dempe skadevirkningene. De investeringer som kreves erstattet var helt nødvendige, og en direkte følge av den reduserte fremkommelighet til og fra butikken som oppsettingen av gjerdet hadde forårsaket.

c) Økte driftsutgifter. Det gjøres gjeldende at det beror på feil bevisvurdering når byretten har redusert denne tapsposten til kr 500.000,-. De faktiske meromkostningene, spesielt ved omlegging av transporten, var vesentlig høyere.

Etter at driften av butikken i Hans Johnsen-gården som nevnt nå er avviklet, har Johnsen under ankeforhandlingen frafalt krav på årlig erstatning for driftstap, jfr. post 3 i byrettens domsslutning.

Christian Garmann Johnsen har utarbeidet og fremlagt en skriftlig beregning av de tapsposter som kreves erstattet, og har redegjort nærmere for beregningsgrunnlaget i sin partsforklaring under ankeforhandlingen.

Når det gjelder kommunens anke, har Johnsen fremholdt de samme anførsler som for byretten og for øvrig henholdt seg til byrettens domsgrunner som for disse spørsmåls vedkommende menes å være riktige.

Firma Hans Johnsen har nedlagt slik endelig påstand:

"1. Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann dømmes in solidum til å erstatte firma Hans Johnsen det tap som firmaet har lidt som følge av det oppsatte sperregjerde i Havnegaten, begrenset oppad til kr 5.500.000, med tillegg av 18% rente p.a. av 3/8 av beløpet fra 1. mars 1987, og av 5/8 av beløpet fra 30. juni 1989, begge til betaling skjer.

2. Hans Johnsen tilkjennes saksomkostninger for byrett med tillegg av 18% rente p.a. fra 21. januar 1992.

3. Hans Johnsen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten, idet flertallet finner å måtte legge til grunn at Johnsen ikke er påført noe økonomisk tap som følge av gjerdet i Havnegaten. Et mindretall stemmer for stadfestelse av pkt. 1 i byrettens domsslutning, og et annet mindretall mener at det ikke foreligger noe erstatningsbetingende avtalebrudd fra kommunens eller Havnevesenets side.

I.

Når det gjelder ansvarsgrunnlaget, skal flertallet - Rygg, Leiros, Johansen og Danielsen - bemerke:

Flertallet er i det store og hele enig i byrettens vurdering, og kan tiltre den begrunnelse byretten har gitt for å anse servitutten som fortsatt eksisterende og erstatningskravet som ikke fraskrevet av Johnsen i 1953. I likhet med byretten oppfatter flertallet formålet med servitutten å være sikring av ferdselen til og fra forretningen i alminnelig forstand, og ikke bare sikring av den sjøverts atkomst som var den mest aktuelle i 1892. Flertallet forstår i likhet med byretten makeskifteavtalen av 1953 slik at den supplerte og utvidet bestemmelsene i kjøpekontrakten av 1892 forsåvidt gjelder området mellom Hans Johnsen-gården og havnen, men at den ikke erstattet 1892-avtalen. Situasjonen i 1953 var at et område som tidligere hadde tilhørt Johnsen (felt IV) gikk over til Havnevesenet. Dette området forpliktet kommunen og Havnevesenet seg til å utlegge til åpen opparbeidet plass. For det øvrige området mot havnen hadde man allerede en bestemmelse i kjøpekontrakten av 1892 som for Johnsen tjente samme formål, selv om rådighetsbegrensningen her er formulert noe annerledes. Flertallet kan ikke se noen holdepunkter for å inntolke i 1953-avtalen at den tidligere gjeldende rådighetsbegrensning utenfor felt IV fra da av skulle falle bort. I et vedtak av Kristiansand havnestyre av 21. august 1947, vedtatt av Johnsen ved påtegning av 8. juli 1953, er det uttrykkelig sagt at rettighetsforholdet på vestsiden av den da fastsatte reguleringslinjen skal være uforandret - med andre ord slik det ble avtalt i 1892. Flertallet oppfatter dette som omfattende hele arealet mellom den nye byggelinjen og havnen, og ikke som spesifikt knyttet til den endring av kjøpekontraktens pkt. 5 som fremgår av første avsnitt i vedtaket. Flertallet er følgelig ikke enig i kommunens og Havnevesenets anførsel om at 1947-vedtaket bare går på pkt. 5 i kjøpekontrakten og at det overhodet ikke sies noe der om det området som er omhandlet i pkt. 6. Flertallet tiltrer på dette punkt helt ut det som er anført fra Johnsens side, og mener at den rettslige situasjon som ble etablert i 1953, og som fortsatt er gjeldende, er at hele det området som gjerdet er oppført på er klausulbelagt - for felt IV i kraft av §1 siste ledd i makeskifteavtalen av 1953 og for det øvrige området i kraft av pkt. 6 i kjøpekontrakten av 1892. Det meste av gjerdet som det nå er tvist om ligger utenfor felt IV.

Flertallet kan ikke se at kommunens og Havnevesenets henvisning til en interesseavveining etter servituttloven §2 har noe for seg. Den omstendighet at kommunens og Havnevesenets interesser eventuelt var og er overveiende i forhold til Johnsens interesse i å påberope seg klausulen, er et forhold som kunne begrunne avløsning etter servituttloven §7 eller ekspropriasjon etter oreigningsloven §2 første ledd nr. 11 og/eller nr. 26, jfr. annet ledd - eventuelt etter annen ekspropriasjonshjemmel. En slik eventuell interesseovervekt er imidlertid ikke noe som kan gi grunnlag for å hevde at kommunen og Havnevesenet erstatningsfritt kan disponere i strid med klausulen.

Anførselen om at kommunen som vegmyndighet erstatningsfritt kan regulere trafikken i Havnegaten uavhengig av avtalte rådighetsbegrensninger, kan etter flertallets syn åpenbart ikke føre frem. Uavhengig av om Havnegaten kan anses som kommunal veg i denne sammenheng (noe formelt grunnlag for dette foreligger visstnok ikke), kan vegloven §41 tredje ledd ikke forstås slik at bestemmelsen regulerer forholdet til særrettigheter. Det vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 49 (1978-79) 14 sp. 1, hvor det nettopp presiseres at "Erstatningsbestemmelsen i §41 får særlig betydning for alle de avkjørsler som må sies å være lovlige uten å være sikret gjennom en privatrettslig særrett." Når en særrett kommer i strid med en trafikkregulering som ønskes gjennomført, må hjemmel for gjennomføringen tilveiebringes ved ekspropriasjon etter vegloven §49 (eventuelt ved ekspropriasjon på annet lovgrunnlag eller ved avløsning etter servituttloven §7). Noen slik hjemmel er ikke tilveiebragt i det foreliggende tilfelle.

Flertallet kommer etter dette som byretten til at servitutten i kjøpekontrakten av 1892 fortsatt står ved lag, og at kommunen og Havnevesenet har handlet rettsstridig ved å sette opp et gjerde i strid både med 1892-servitutten og med forpliktelsen etter §1 siste ledd i makeskifteavtalen av 1953.

Mindretallet, lagdommer Årseth, er enig i det som er anført fra kommunens/Havnevesenets side om det opprinnelige formålet med servitutten i kjøpekontrakten av 1892, nemlig å sikre forbindelsen mellom Hans Johnsen-gården og sjøen, av hensyn til varemottak og vareleveranser. Som anført av kommunen/Havnevesenet er dette behovet for fri adkomst til sjøen - og dermed også behovet for servitutten, i den grad den tilgodeså dette formålet - for lengst bortfalt. Det som gjenstår av servitutten etter makeskifteavtalen i 1953 er å sikre adkomsten til Hans Johnsen-gården via arealet foran gården. Etter mindretallets oppfatning er denne adkomsten ikke hindret ved det omhandlede gjerdet. Verken kjøpekontrakten fra 1892 eller senere avtaler gir Johnsen noen eksklusiv rett til å bruke kommunens/Havnevesenets areal foran gården til noen form for parkering eller for stopp for av- og pålessing. Gjerdet hindrer ikke adkomsten til gården for den transport som etter utviklingen er naturlig for bedriften og etter det drifts- og omsetningsmønster som den selv har lagt opp til, jfr. den delte løsningen med engroslager på Odderøya allerede fra 1972 og med etablering av engrosomsetning derfra fra 1984. Etter mindretallets oppfatning foreligger det således ikke noe erstatningsbetingende avtalebrudd fra kommunens/Havnevesenets side.

II.

Når det gjelder spørsmålet om oppsettingen av gjerdet har påført firma Hans Johnsen økonomisk tap, skal flertallet - Rygg, Årseth, Johansen og Danielsen - bemerke:

Flertallet er enig med Johnsen i at når oppsettingen av det omtvistede gjerdet anses rettstridig, må kommunen og Havnevesenet ha bevisbyrden for at den påviste nedgang i omsetningen er forårsaket av andre forhold enn gjerdet. Det samme gjelder med hensyn til omkostningene ved den ombyggingen av forretningen som ble foretatt i 1984. Etter flertallets mening må dette imidlertid anses godtgjort ved bevisførselen i ankesaken, for omsetningssviktens vedkommende i første rekke ved vitnet Arne Kjølseths rapport og forklaring.

Til de enkelte tapsposter bemerkes:

a) Nedgangen i vareomsetningen: Johnsen har åpenbart rett i at det ikke er noen betingelse for ansvar at gjerdet er hovedårsak til omsetningsnedgangen. I den utstrekning oppsettingen av gjerdet anses å ha medført et omsetningstap - stort eller lite - er dette tapet erstatningsmessig når oppsettingen av gjerdet var rettsstridig. Det er imidlertid bare omsetningstap i tiden etter 1984 som er relevant, idet det er erkjent at tap før 1984 i alle tilfeller er foreldet.

Flertallet finner å måtte legge til grunn at Johnsen ikke har hatt noe omsetningstap etter 1984 som kan relateres til oppsettingen av gjerdet i 1978.

Det foreligger regnskapstall for tidsrommet fra 1974 til 1991 og oversikt over kontantsalg og kredittsalg for tidsrommet fra 1974 til 1983. Videre foreligger det oversikt over foretatte investeringer og årlige driftsomkostninger. Omsetningstallene er oppgitt inklusiv merverdiavgift. For anskueliggjørelse av bedriftens omsetning må merverdiavgift trekkes fra.

Gjennomsnittlig årsomsetning i tidsrommet 1974-1991 er kr 1.688.000,-. Denne omsetningen er så lav at driften neppe har gitt noe nettoutbytte til eierne etter at faste kostnader og finanskostnader var dekket.

For denne type virksomheter skjer salg til bedriftskunder vanligvis som kredittsalg, mens kontantomsetningen i hovedsak skjer til personkunder. Hvis gjerdet hadde vært en årsaksfaktor av noen betydning når det gjelder nedgangen i omsetningen i 1979, skulle man forvente at dette særlig slo ut i kredittsalget, og at fordelingen mellom kredittsalg og kontantsalg ble en annen etter at gjerdet kom opp. De foreliggende omsetningstall gir ingen indikasjon på en slik forskyvning. Gjennomsnittlig kredittsalg inklusiv merverdiavgift var i tidsrommet 1974-1983 ca kr 810.000,- pr. år, og som fordelt på 240 virkedager tilsvarer et kredittsalg i denne perioden på gjennomsnittlig kr 3.375,- pr. dag. Dette tilsier at antallet bedriftskunder pr. dag må ha vært lavt, både før og etter 1978. Kredittsalgets andel av totalomsetningen har både før og etter 1978 variert mellom 37 og 41 %. Gjennomsnittet i 5 års-perioden 1974-1978 var 39,8 %, og for 5 års-perioden 1979-1983 37,8 %. De fremlagte oppgaver taler etter flertallets mening imot at oppsettingen av gjerdet har hatt noen innflytelse på omsetningsutviklingen i bedriften. Forklaringen ligger etter flertallets mening i andre årsaksfaktorer.

Johnsen åpnet i 1984 engrosbutikk på Odderøya, med tildels samme varespekter som i butikken i Hans Johnsen-gården. Fra da av kan bedriften i en viss forstand sies å ha blitt sin egen konkurrent, og det anses ikke tvilsomt at en del av omsetningssvikten fra det opprinnelige utsalgsstedet må tilskrives dette forhold. En annen vesentlig forklaring ligger etter flertallets oppfatning i bortfallet av parkeringsplasser i butikkens nærområde, samtidig som tilkomsten til forretningen fra Vestre Strandgate ble vanskeliggjort ved at denne gate i 1982 ble utbygd til 4-felts vei. I tillegg kommer den generelle utviklingen innen byggevarehandelen i det aktuelle tidsrom, som helt klart har gått i disfavør av den type salgsopplegg som Johnsen hadde basert seg på. Flertallet slutter seg på dette punkt til den vurdering som fremgår av vitnet Arne Kjølseths rapport av mars 1993, hvor det nederst på 10 sies at "Hans Johnsen valgte bevisst en delt løsning allerede i 1972. Bransjeutviklingen har i tidsperioden 1974 og frem til i dag gått i en annen retning." Den negative utviklingen med tapte markedsandeler var i gang allerede fra 1974, og det har etter flertallets mening formodningen mot seg at oppsettingen av gjerdet i 1978 har hatt noen betydning i denne sammenheng. I hvert fall kan det ikke ses å være noe grunnlag for å knytte omsetningsutviklingen i årene etter 1984, som er det tidsrommet erstatningskravet er knyttet til, til oppsettingen av gjerdet i 1978.

b) Ombyggingsomkostningene: Flertallet anser det bevist at denne ombyggingen var foranlediget av firmaets behov for parkeringplasser til kundene, og at den ville ha måttet foretas uavhengig av oppføringen av gjerdet. Det vises i denne forbindelse til det som er uttalt i vitnet Kjølseths rapport 8 øverst, og som flertallet slutter seg til. Flertallets oppfatning på dette punkt bekreftes også av en fremlagt avisannonse etter ombyggingen, hvor det nettopp fremheves at "Nå kan du kjøre inn til butikken!". Det sies intet i annonsen om at inn- og utkjøringsforholdene er blitt noe bedre enn de var. Hvis foranledningen til ombyggingen hadde vært problemene med inn- og utkjøringen, ville det vært naturlig å velge en annen planløsning enn den som ble valgt. Ombyggingen må etter flertallets mening ses på som et nødvendig mottiltak for å møte en flerårig nedadgående utvikling for butikken - foranlediget av årsaker som omhandlet foran, og med det primære siktemål å avhjelpe et akutt behov for parkeringsplasser til kundene. Ombyggingsomkostningene anses etter dette ikke å ha noen sammenheng med oppføringen av det omhandlede gjerdet i 1978.

c) Økte transportomkostninger etc.:

Det er denne tapsposten Johnsen er tilkjent erstatning for av byretten. Etter flertallets syn gir bevisførselen i ankesaken heller ikke grunnlag for å tro at noe slikt tap kan relateres til oppsettingen av gjerdet, og under enhver omstendighet er de oppgitte meromkostningene betydelig overvurdert. En viss interntransport ville ha måttet forekomme uansett, med det delte driftsopplegg virksomheten var basert på etter 1972. Det kan ikke helt utelukkes at omkostningene ved denne interntransporten kan ha blitt noe større på grunn av gjerdet. Men dette er etter flertallets bedømmelse ikke overveiende sannsynlig. Det foreligger ikke noen data som gir grunnlag for noen kvantifisering av slike eventuelle meromkostninger, og det kan under ingen omstendighet være tale om beløp av noen særlig betydning. Etter flertallets mening står denne påberopte tapsposten med hensyn til bevisbyrde i en annen stilling enn omsetningstapet og ombyggingsomkostningene. Interntransporten ble nødvendig som følge av at Johnsen valgte løsningen med delt driftsopplegg i 1972. Gjerdet ble oppført i 1978. Selv om oppføringen av gjerdet anses rettsstridig i forhold til Johnsen, synes det - i motsetning til forholdet når det gjelder omsetningssvikten og ombyggingsomkostningene - rimelig å pålegge Johnsen bevisbyrden for årsakssammenheng mellom gjerdet og økte omkostninger til en interntransport som var nødvendiggjort av andre årsaker. Flertallet kan etter en helhetsvurdering ikke se å ha grunnlag for å si at der er noen slik årsakssammenheng.

Flertallet kommer etter dette til at kommunen og Havnevesenet må bli å frifinne for krav om erstatning, idet Johnsen heller ikke på annen måte kan anses påført noe erstatningsbetingende tap som kan relateres til oppsettingen av gjerdet i Havnegaten i 1978.

Ekstraordinær lagdommer Leiros er kommet til et annet resultat med hensyn til om Johnsen er påført økonomisk tap, og skal for sin del bemerke:

Spørsmålene gjelder følger i forhold til en ervervsmessig virksomhet med omsetning av et omfattende varespekter til store og små forbrukere, detaljister og håndverkere. De spørsmål som reises stilles under saken i ettertid, mens virkninger som møtte virksomheten i aktuell tid måtte takles av firmaets ledelse når de viste seg, uten dagens erfaringger å bygge på.

Det er da heller ikke uten betydning hvordan partene over årene har opptrådt. Bevisførselen indikerer at Kristiansand kommune og havnevesenet i 70-årene "la seg" på et rettslig syn i strid med vesentlige interesser for det gamle handelshus. Hvordan man der så på virkningene når havnevesenet "på forsøksbasis" flyttet trafikkgjerdet fra vestsiden til østsiden av jernbanesporet har firmaet gjort rede for i brev av 15. november 78, som beskjedent endte opp med å be om å "ta disse momenter i betraktning". Noen reaksjon på det synes ikke gitt, og i firmaets senere brev til Kristiansand kommune av 11. september 79 er i siste avsnitt uttalt at "kommunen er avskåret fra å foreta regulering som er begrunnet i hensyn til havnevesenets forhold, og som er i strid med klausulen i gjeldende avtale".

Denne anførsel er uimotsagt av kommune/havnevesen, men det fremgår av annet materiale at disse har ment seg ubundet av Hans Johnsens servitutt, jfr. teknisk rådmanns redegjørelse til formannskapet av 5. mars 1981. Noen meddelelse om et slikt endret syn på servitutten er imidlertid ikke gitt før så skjedde ved advokat Lyngholts brev av 23. mai 1986 til advokat Arntzen v/advokat Stang. Det indikerer en fordekthet fra kommunens side over en periode hvor åpen tale var vesentlig for firmaets oppfatning av situasjonen og valg av måter og midler å møte den på, og tvil i så henseende m.h.t. det adekvate ved Hans Johnsens utveier og omkostninger må vurderes ut fra det. Tidsmessig synes det således sannsynlig at firmaet ved å ha fått kommunens standpunkt da kunne ha unngått en årelang tapsbringende utvikling som kom av at kommunen "satt" på sin oppfatning, og at den tid som rant ut kunne ha vært spart.

Erstatningsgrunnlaget er først og fremst knyttet til avstengningen med betongblokker over det klausulbelagte område, i særdeleshet etter at dette "gjerde" ble flyttet fra vestsiden til østsiden av jernbanesporet, som er nedfelt i overflaten og kan kjøres over med lastebil og truck når det ikke er i bruk for jernbanens godstransport. En flytting av gjerdet tilbake til vestsiden ville ha gitt en øket bredde i Havnegaten med ca 4 meter, hvilket firmaet ba om 15. november 1978.

Erstatningsspørsmålene er vanskelige, og noe facitsvar kan ikke gis. Byretten har sett på de enkelte poster og gitt erstatning for økede transportomkostninger. Lageret, i noen avstand fra hovedforretningen var forlengst etablert, i 1972, mens det var oppsettingen av det "midlertidige" gjerde som var det tilkomne nye, det som medførte kippkjøring med en ny mindre bil. Det var en, etter mindretallets syn, klar årsakssammenheng som utløstes av kommunen og havnevesenets handling, og mindretallet har heller ingen særlige kommentarer til byrettens skjønn.

For andre omkostningsfaktorer, omsetningsnedgang, ombyggingsomkostninger m.v., vil endel av de faktorer byretten har nevnt i dommen 30 ff., og flertallet nevnt ovenfor, kunne virke inn, men mindretallet deler ikke den tro at omsetningstapet - som viste seg i 1979 - ikke i større eller mindre omfang også var tilstede i 1984. Forandringer kunne nok skje, således interne forandringer av faktorenes betydning og aktuelle vekt, men det ville være relative forandringer innenfor en ramme, omsetningssvikten. Det tilføyes at det også kunne tenkes forandringer som gikk på gjerdevirkningen selv, således rettede tiltak som flytting av gjerde, eller en omkostningskrevende kippkjøring. Det som ikke lar seg rokke er imidlertid at det gjerde som ble satt opp i 1979 står der idag, og som i alle år, før som etter at kravet ansåes foreldet, har bidratt med sin plassering - sammen med andre faktorer - til det resultat at forretningsdriften i den gamle handelshus' lokaler er blitt nedlagt. Mindretallet ser det således som irrelevant pr. hvilket år lageret på Odderøya ble etablert, når omsetningen ble for liten til å gi eierne noe nettoutbytte, eller i hvilken retning bransjeutviklingen fra 74 til idag har gått. Det er ledelsesspørsmål som kan besvares forskjellig, som ingen kunne spå noe om i 1974, og som Kristiansand kommune og havnevesen heller ikke kan argumentere med som grunnlag som kan gi disse noen ansvarsfrihet. Oppsettingen av gjerdet som kommune/havnevesen i egen interesse og objektivt sett fiendtlig i forhold til firmaet, førte inn i dettes eksistens, var et uhjemlet stengsel, og det er en klar årsakssammenheng tilstede mellom gjerdet og virkningene det hadde.

Ombygningsomkostningene gjelder delvis ting som uten en nærmere begrunnelse enn den som er gitt må høre under firmaets ansvar. Det gjelder imidlertid ikke ombyggingen av innkjørsel for varemottak, idet mindretallet ikke finner grunnlag for å anta at ombyggingen var foranlediget av behovet for parkeringsplasser. Det er bestridt av firmaet, og mindretallet ser det usannsynlig at ombyggingen, til et betydelig beløp, skulle sikte på å skaffe noen få parkeringsplasser nettopp på det sted hvor varemottaket var. Annonsen om kjøring inn til butikken sier da også noe annet, og mindretallet ser ombyggingen som foranlediget av det behov et vitne, en utenbysboende detaljist, har forklart seg om, nemlig vanskeligheten med å få avviklet varehenting i Hans Johnsen-gården etter at gjerdet var kommet opp, fordi det ble for trangt å hente med egen lastebil i forretningen. Det er mulig innkjøringen kunne ha vært bedre arrangert, men det ville ha krevet bruk av ytterligere kvadratmeter gulvflate i forretningen, gjerne nokså mange, og når Hans Johnsen løste spørsmålet på den måte det skjedde, ser mindretallet ingen grunn til at ikke også kommunen må legge det til grunn for den erstatning som pliktes.

Den vurdering av erstatningsspørsmålet som må foretas må nødvendigvis bli skjønnsmessig. Ut fra utfallet finner mindretallet ikke grunn til å fiksere konkret et endelig beløp, men innskrenker seg til å angi dette å være godt over byrettens resultat, i størrelsesorden ca kroner en million.

Det avsies etter dette dom i samsvar med flertallets resultat, hvoretter Kristiansand kommune og Kristiansand Havnevesen blir å frifinne.

III.

Spørsmålet om saksomkostninger blir i forhold til kommunens og Havnevesenets anke å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §172, og i forhold til Johnsens anke etter tvistemålsloven §180 første ledd.

Flertallet - Rygg, Johansen og Danielsen - er kommet til at hver av partene bør bære sine omkostninger for byretten, og at Johnsen bør fritas fra å erstatte motpartene den del av omkostningene i ankesaken som gjelder motpartenes egen anke. Flertallet viser for det første til at tvisten er oppstått som følge av en rettsstridig handling fra kommunens og Havnevesenets side. Flertallet har også forståelse for at det kunne være et visst grunnlag for å knytte den negative utvikling av forretningsdriften i Hans Johnsen-gården til oppsettingen av gjerdet i 1978, selv om andre årsaksfaktorer åpenbart hadde større betydning og selv om de tapsberegninger Johnsen har operert med under enhver omstendighet må anses som uforholdsmessige. Det anses etter dette for å foreligge slike forhold som omhandlet i tvistemålsloven §172 annet ledd første og tredje alternativ. Når det derimot gjelder Johnsens egen anke, mener flertallet at det ikke er grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Partene er enige om at deres samlede omkostninger i ankesaken kan deles likt på Johnsens anke og motpartenes anke. Firma Hans Johnsen tilpliktes etter dette å erstatte motpartene halvparten av deres omkostninger i ankesaken. Advokat Lyngholt har inngitt omkostningsoppgave pålydende kr 43.370,50. Utgiftene til privatengasjert sakkyndig (vitnet Arne Kjølseth) og ankegebyr er ikke medregnet i dette beløpet og kommer i tillegg. Flertallet fastsetter etter dette Johnsens omkostningsansvar til kr 21.500,-, idet omkostningene til privatengasjert sakkyndig i sin helhet finnes å burde belastes kommunens og Havnevesenets egen anke. Fagkyndige meddommere har etter flertallets syn vært nødvendig for en forsvarlig vurdering av spørsmålet om økonomisk tap, og utgiftene til fagkyndige meddommere bør derfor fordeles likt mellom partene. For øvrig tilkjennes ikke erstatning for saksomkostninger.

Et mindretall, lagdommer Årseth, finner ut fra sitt standpunkt til ansvarsspørsmålet, jfr. foran, at kommunen/Havnevesenet bør tilkjennes fulle saksomkostninger for såvel byretten som for begge ankesakene, i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd forsåvidt gjelder Johnsens anke og etter §180 annet ledd jfr. §172 første ledd forsåvidt gjelder kommunens/Havnevesenets anke.

Et annet mindretall, ekstraordinær lagdommer Leiros, finner ut fra sin bedømmelse av realitetsspørsmålet at Hans Johnsen bør tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Dommen er avsagt under slike dissenser som det foran er redegjort for.

Slutning:

1. Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann frifinnes.

2. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hans Johnsen til Kristiansand kommune v/ordføreren og Kristiansand Havnevesen v/styrets formann kr 21.500,- - tjueentusenfemhundre - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom. For øvrig tilkjennes ikke saksomkostninger i ankesaken. Omkostningene til fagkyndige meddommere fordeles med en halvpart på Hans Johnsen og en halvpart på Kristiansand kommune og Kristiansand Havnevesen, etter oppgave fra retten.