LA-1992-437

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-02-01
Publisert:	LA-1992-00437
Stikkord:	Husleierett
Sammendrag:
Saksgang:	Holt herredsrett Nr.: 91-00054. - Agder lagmannsrett LA-1992-00437 A. Anke til Høyesterett nektet, HR-1993-00528K .
Parter:	Ankende part: Risør Hotel AS (Prosessfullmektig: H.r.advokat Ole Chr. Wærenskjold). Motpart: Tre små Griser Risør A/S (Prosessfullmektig: Advokat Christian Frick).
Forfatter:	Lagdommer Trude Sæbø, rettens formann. Ekstraord. lagdommer Anfinn Sunde. Ekstraord. lagdommer Martin Beer
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, §388, §68, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §261, §268, Avtaleloven (1918) §25, Aksjeloven (1976) §2-13

Holt herredsrett avsa den 13. mars 1992 dom med slik domsslutning:

"I.

I hovedsaken:

1. Tre små Griser (Risør) AS har rett til å fortsette leieforholdet til deler av Risør Hotel, gnr. 16 bnr. 42 og 43, i henhold til leieavtale av 17. januar 1991 med Risør Hotel AS.

2. Risør Hotel AS tilpliktes å betale til Tre små Griser (Risør) AS kr 120.000,- - kroneretthundreogtjuetusen 00/100 - med tillegg av 18% årlig rente fra 31. juli 1991 til betaling skjer.

3. Risør Hotel AS tilpliktes innen 2 - to - uker og betale til Tre små Griser (Risør) AS erstatning for saksomkostninger med kr 12.500,- - kronertolvtusenfemhundre 00/100-.

II.

I motsøksmålet:

1. Tre små Griser (Risør) AS tilpliktes å betale til Risør Hotel AS kr 75.000,- - kronersyttifemtusen 00/100- med tillegg av 18% årlig rente fra 15. august 1991 til betaling skjer.

2. Risør Hotel AS tilpliktes innen 2 - to - uker å betale til Tre små Griser (Risør) AS erstatning for saksomkostninger med kr 2.500,- - kronertotusenfemhundre 00/100-.

III.

I anledning begjæring om midlertidig forføyning:

1. Risør Hotel AS tilpliktes innen 2 - to- uker å betale til Tre små Griser (Risør) AS erstatning for saksomkostninger med kr 15.000,- - kronerfemtentusen 00/100-."

Det fremgår av dommen at det var visse uklarheter vedrørende partsforholdet i saken. Herredsretten har knyttet noen bemerkninger til dette. Det heter således at sak ble reist av Lage Fosheim og Jahn Teigen personlig som saksøkere på vegne av et aksjeselskap (Tre Små Griser AS (Risør) under stiftelse), som på det tidspunkt ikke var stiftet, langt mindre registrert. Før hovedforhandlingen ble holdt, var selskapet stiftet og registrert. Risør Hotel AS hadde reist motsøksmål med krav på erstatning, og under hovedforhandlingen ble det nedlagt påstand rettet mot Jahn Teigen og Lage Fosheim personlig ved siden av aksjeselskapet. Ifølge herredsretten var det uklart om saksøkte under hovedforhandlingen mente å gjøre personlig ansvar gjeldende overfor Teigen og Fosheim. Dette spørsmål ble ikke særlig berørt. Herredsretten fant at det på grunnlag av hovedforhandlingen, partenes opptreden under denne og de anførsler som ble fremsatt, var akseptert av Risør Hotel AS at motparten alene var aksjeselskapet Tre Små Griser (Risør) AS. Herredsretten la til grunn at saksøktes påstand i motsøksmålet, og for så vidt gjaldt saksomkostningene i begge søksmål, alene rettet seg mot Tre Små Griser (Risør) AS.

For øvrig fremgår bakgrunnen for saken og partenes anførsler for herredsretten av herredsrettens dom.

Risør Hotel AS ved h.r.advokat Ole Chr. Wærenskjold har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. I ankeerklæringen er det gjort gjeldende at herredsretten har tatt feil når den har sett det slik at den ankende part under hovedforhandlingen frafalt kravet mot Fosheim og Teigen personlig. Det vises til at det for herredsretten ble nedlagt påstand om at de to var solidarisk ansvarlige sammen med Tre Små Griser (Risør) AS. Kravet fastholdes i ankeerklæringen.

Anketilsvaret ble inngitt av advokat Christian Frick på vegne av Tre Små Griser (Risør) AS samt Lage Fosheim og Jahn Teigen. Partsspørsmålet er ikke berørt i anketilsvaret. Det ble nedlagt påstand om at herredsrettens dom stadfestes, samt at Tre Små Griser (Risør) AS samt Lage Fosheim og Jahn Teigen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Arendal den 12. og 13. januar 1993. Dag Spantell som styreformann i Tre Små Griser (Risør) AS samt Lage Fosheim møtte og avga forklaring. Styreformannen for Risør Hotel AS, Simen Mnter, møtte også og avga forklaring. Det ble videre avhørt fem vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten, samt dokumentert skriftlige bevis, som vil bli nevnt i det følgende i den utstrekning de har betydning for saken.

Det ble under ankeforhandlingen klart at det er uenighet om hvem som er parter i saken. Ankemotparten bestrider ikke at Tre Små Griser (Risør) AS, etter at det er stiftet og registrert, er selvstendig part i saken, men det anføres at ved siden av aksjeselskapet er de to som reiste søksmålet på vegne av aksjeselskapet under stiftelse, nemlig Lage Fosheim og Jahn Teigen, fortsatt parter. Dette siste bestrides av de to. Under ankeforhandlingen var det likevel enighet om at for så vidt angår Jahn Teigen kan saken heves.

Den ankende part ved advokat Wærenskjold har i hovedsak anført:

For det første anføres at det her var grunnlag for å heve leiekontrakten i medhold av kontraktens punkt 20 om vesentlig mislighold. I punkt 20 er det nærmere definert hva som ligger i vesentlig mislighold. Det heter således at brudd på skjenkebestemmelser eller andre offentligrettslige bestemmelser som medfører stor ulempe for Risør Hotel AS i forhold til offentlige myndigheter, ansees som vesentlig mislighold. Da Risør Hotel AS den 20. juli 1991 hevet kontrakten og ba Tre Små Griser fjerne seg fra lokalene, var det under henvisning til denne bestemmelsen. Bakgrunnen var det som skjedde St.Hans aften 1991. Det må da ha vært ganske skandaløse forhold. Det vises for så vidt til den politirapporten som ble skrevet. Fylkesmannen kom også til at det forelå brudd på skjenkebestemmelsene, jfr. hans avgjørelse av 26. juli 1991.

Spørsmålet er dernest om dette medførte stor ulempe for Risør Hotel AS i forhold til offentlige myndigheter. Det anføres her at det forhold at Fylkesmannen ga en advarsel, i seg selv er en ulempe. Det synes klart at ved senere uregelmessigheter vil bevillingen bli inndradd for kortere eller lengre tid. Skjenkingen foregikk på Kristin Mnters bevilling, ettersom Tre små Griser ikke, i samsvar med det som ble forutsatt da leiekontrakten ble inngått, hadde skaffet seg egen bevilling.

Dernest kan man ved vurderingen av om det foreligger vesentlig mislighold ikke bare se på Fylkesmannens reaksjon. Det vises til reaksjonen fra kontrollutvalget i Risør kommune samt formannskapet. Formannskapet innstilte på at skjenkebevillingen skulle inndras for et tidsrom av 7 dager. På denne måten kom hotellet i et dårlig forhold til de lokale myndigheter, og fikk et dårlig renomme.

I tillegg til de brudd på skjenkebestemmelsene som skjedde St.Hans aften, er det også vist til at ansatte hos de Tre Små Griser skjenket i beruset tilstand. For lagmannsretten anføres imidlertid ikke lenger at dette i seg selv er et vesentlig mislighold som medfører at leiekontrakten kunne heves.

I leiekontraktens punkt 20 heter det også at ved vesentlig mislighold av leiekontrakten skal leietakeren betale alle omkostninger forbundet med eventuelt søksmål og utkastelse. Dette må ansees som en avtale om saksomkostninger som går foran tvistemålsloven regler for tilfelle av at den ankende part skulle få medhold på det grunnlag som her er anført.

Etter at leiekontrakten var hevet den 20.juli 1991, ble det under behandlingen i namsretten av kravet fra Tre Små Griser om midlertidig forføyning, klart at aksjeselskapet ennå ikke var stiftet og registrert. Dette skjedde først høsten 1991. Da leiekontrakten ble inngått, eksisterte det således ingen kontraktsmotpart. I kontrakten er leietakeren angitt som "Tre Små Griser AS (Risør) ved Lage Fosheim og Jahn Teigen (under stiftelse)". Den ankende part vil hevde at når man betegner et selskap som "under stiftelse", vil dette si at selskapet er stiftet, men ikke registrert. Her var selskapet overhodet ikke stiftet. Dersom et aksjeselskap skal overta kontrakter som er inngått før selskapet er stiftet, skal dette fremgå av stiftelsesprotokollen. Det er ikke tilfelle her.

Videre er det i ettertid fremkommet at regnskapet for driften i 1991 er ført som en del av regnskapet for Tre Små Griser ANS i Tønsberg. I regnskapet for Tre Små Griser Risør AS for 1991 fremgår kun en utgift til advokat, og ingen inntekter.

Aksjeloven har ikke regler om kontrakter som blir inngått på vegne av et selskap man har tenkt å stifte. Det vises til Augdahl: Aksjeselskapet (3. utgave) side 72.

Det anføres at den leiekontrakt som ble inngått i januar 1991, må sees som en opsjon, slik at avtalen ville bli bindende hvis selskapet senere ble stiftet og registrert innen rimelig tid. Videre anføres at man må kunne anvende regelen i aksjeloven §2-13 tredje ledd analogisk. Denne bestemmelsen omhandler riktignok avtaler inngått av selskap som er stiftet, men ikke registrert, og gir en medkontrahent som visste at selskapet ikke var registrert, rett til å gå fra avtalen hvis selskapet ikke blir registrert innen 6 måneder etter stiftelsen. Denne fristen må kunne anvendes analogisk på avtaler inngått på vegne av et selskap som ikke engang er stiftet.

Dersom den ankende part får medhold i at man hadde rett til å heve leieavtalen, kreves erstatning for det tap Risør Hotel AS led ved at Tre Små Griser igjen overtok driften i tidsrommet 1. - 15. august 1991 etter at det var truffet midlertidig forføyning. Det kan her for så vidt vises til tvangsfullbyrdelsesloven §261 jfr. §268. Ansvaret er for øvrig ikke bestridt, og det er enighet mellom partene om at erstatningsbeløpet i tilfelle kan settes til kr 100.000,-.

Den ankende part vil anføre at erstatningskravet kan gjøres gjeldende ikke bare overfor Tre Små Griser Risør AS, men også overfor Lage Fosheim personlig. Det erkjennes at det er tvilsomt om ansvaret kan bygges utelukkende på leiekontrakten, som ble undertegnet av Fosheim på vegne av Tre Små Griser AS (Risør) under stiftelse. Det vises til Augdahl: Aksjeselskapet side 75, hvoretter en medkontrahent ikke kan gjøre krav gjeldende overfor personer som inngår avtale på vegne av et selskap som skal stiftes, dersom han vet at selskapet ikke er stiftet. Når imidlertid lokalene ble tatt i bruk i samsvar med leiekontrakten, må Fosheim på grunn av konkludent adferd være ansvarlig for det tap som utleieren måtte bli påført. Når virksomheten ble satt igang uten at noe selskap var stiftet, må noen være ansvarlig i forhold til utleieren.

Endelig anføres at Fosheim, og for så vidt Teigen, er parter i saken på linje med aksjeselskapet. Sak ble reist og midlertidig forføyning begjært på vegne av aksjeselskapet under stiftelse ved Lage Fosheim og Jahn Teigen. På dette tidspunkt eksisterte ikke selskapet, og parter i saken måtte åpenbart være Fosheim og Teigen. Partsbetegnelsen er den samme i tilsvaret og stevningen i motsøksmålet, som dermed også er rettet mot Fosheim og Teigen.

Etter at aksjeselskapet var stiftet og registrert, aksepteres det at selskapet går inn som part i saken. Det betyr imidlertid ikke at det krav som ble reist i motsøksmålet mot Fosheim og Teigen er frafalt, og i herredsretten ble det nedlagt påstand med krav på erstatning mot alle tre. I ankeerklæringen er påstanden den samme. Det er feil når herredsretten har gått ut fra at Risør Hotel AS har akseptert at motparten alene var aksjeselskapet Tre Små Griser Risør AS. Endelig har den ankende part akseptert at dersom ankemotparten får medhold i at det ikke var grunnlag for å heve leiekontrakten, er Risør Hotel AS erstatningsansvarlig. Den erstatning på kr 120.000,- som ble fastsatt av herredsretten, aksepteres i så fall.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

"I.

I hovedsøksmålet:

1. Risør Hotel AS frifinnes.

2. Tre Små Griser (Risør) AS og Lage Fosheim dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

II.

I motsøksmålet:

1. Tre små Griser (Risør) AS og Lage Fosheim dømmes in solidum til å betale Risør Hotel AS en erstatning på kr 175.000,- med tillegg av 18% rente fra 15. september 1991 til betaling skjer.

2. Tre små Griser (Risør) AS og Lage Fosheim dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

III.

I anledning begjæring om midlertidig forføyning:

1. Tre små Griser (Risør) AS og Lage Fosheim dømmes til å betale sakens omkostninger."

Tre Små Griser Risør AS, Lage Fosheim og Jahn Teigen ved advokat Frick har i hovedtrekk anført:

Når det for det første gjelder partsforholdet, er det enighet om at Risør Hotel AS og Tre Små Griser Risør AS er parter. Videre er det enighet om at saken i alle fall kan heves i forhold til Jahn Teigen, dersom han skulle være part. Spørsmålet er da om Lage Fosheim er part.

Da saken ble reist, fantes det ikke noe selskap som hadde partsevne. Fosheim og Teigen opptrådte på vegne av selskapet. Det anføres at da selskapet ble stiftet, gikk partsevnen over på aksjeselskapet. Videre anføres at motsøksmålet fra Risør Hotel AS med krav på erstatning må sees på samme måte, slik at motsøksmålet gikk over på selskapet da dette var stiftet. Dersom Risør Hotel AS ønsket å gjøre ansvar gjeldende mot Fosheim og Teigen personlig, måtte man eventuelt brukt tvistemålsloven §68. Dette ble ikke gjort.

Det erkjennes at dersom lagmannsretten skulle komme til at selskapet var en nullitet, må noen være ansvarlig for det tap Risør Hotel AS er påført. Men i så fall må dette krav gjøres gjeldende i eget søksmål. Det vises til Rt-1987-264.

Når det gjelder spørsmålet om Risør Hotel AS kan få medhold i sitt krav på hevning fordi kontrakten ble inngått på vegne av et selskap som ikke var stiftet, anføres at det ikke er uvanlig at det inngås kontrakter på vegne av et selskap man har tenkt å stifte, hvor da meningen er at selskapet, når det er stiftet, skal overta rettigheter og forpliktelser etter kontrakten. Videre anføres at angivelsen "under stiftelse" vanligvis brukes når et selskap ikke er stiftet. Dersom selskapet er stiftet, men ikke registrert, angis det vanligvis som "under registrering". Dersom Simen Mnter, som opptrådte på vegne av Risør Hotel AS, var i tvil om hva "under stiftelse" betydde, kunne han spurt om dette. Mnter var imidlertid aldri interessert i selskapet, hvem som skulle sitte i styret, være daglig leder, eller hvilken aksjekapital selskapet skulle ha. Han var mest interessert i de personer som sto bak, idet han regnet med at de ville trekke flere folk til Risør Hotel, og således øke omsetningen.

Etter at Tre Små Griser Risør AS var stiftet og registrert, overtok selskapet alle rettigheter og plikter etter leiekontrakten. Det vises til Marthiniussen og Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer side 82, samt Augdahl: Aksjeselskapet side 72.

Når det gjelder den ankende parts anførsel om at aksjeloven §2-13 tredje ledd må få analogisk anvendelse når et selskap ikke engang er stiftet, vises til herredsrettens dom, og til Marthiniussen og Aarbakkes kommentar til aksjeloven §2-13, hvor det fremgår at §2-13 overhodet ikke får anvendelse på selskap som ikke er stiftet. Rent subsidiært anføres at dersom man skulle anvende en seks måneders frist også i tilfelle hvor et selskap ikke er stiftet ved kontraktsinngåelsen, bør fristen i det foreliggende tilfelle regnes fra 1. mai 1991, ettersom leieforholdet skulle begynne å løpe denne dato. Selskapet ble stiftet 24. oktober 1991, altså før det var gått seks måneder, og ble registrert 27. november 1991, ca en måned etter stiftelsen.

Når det dernest gjelder spørsmålet om Risør Hotel AS kunne heve leiekontrakten i medhold av kontraktens punkt 20 på grunn av vesentlig mislighold, bestrides dette. Det anføres her at herredsrettens fortolkning av punkt 20 er riktig når retten har gått ut fra at brudd på skjenkebestemmelsene må ha ført til konkrete problemer for Risør Hotel AS for at det skal være tale om vesentlig mislighold.

Tre Små Griser AS tar sin del av ansvaret for det som skjedde St.Hans aften 1991, men vil anføre at Risør Hotel AS også har et ansvar her. Det vises til kontraktens punkt 3 siste avsnitt, hvor det heter at leietakeren har ansvaret for nødvendig vakthold, men også at utleieren skal stille til disposisjon minst en egen vakt til å ta imot dørpenger. Dette var et viktig punkt for leietakeren, ettersom man ikke var kjent i Risør, og gjerne ville ha en lokalkjent vakt som visste hvilke gjester man skulle være spesielt oppmerksom på. St.Hans aften 1991 var hotellets dørvakt ikke til stede. Fosheim hadde også på forhånd spurt bl.a. Simen Mnter om det kunne ventes stort besøk St.Hans aften, men fått til svar at dette var en stille dag i Risør, ettersom alle mennesker dro ut i skjærgården. Ca. kl. 1.00 om natten ble det så en voldsom tilstrømning av folk som kom tilbake fra skjærgården, og det kom inn i nattklubben folk som ikke skulle vært der. Det ble imidlertid ikke skjenket alkohol til mindreårige. Både politiet og de kommunale myndigheter overreagerte på det som skjedde St.Hans aften. Man må legge fylkesmannens avgjørelse til grunn, og fylkesmannen nøyde seg med å gi en advarsel. Man kan ikke si at Risør Hotel AS ved dette er påført "stor ulempe", jfr. kontraktens punkt 20.

Tre Små Griser Risør AS har nedlagt slik påstand:

"1. Holt herredsretts dom stadfestes.

2. Tre Små Griser Risør AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

Retten må for det første ta stilling til hvem som er parter i saken. I stevningen av 23. juli 1991 er saksøker angitt som "Tre Små Griser (Risør) AS under stiftelse v/Lage Fosheim og Jahn Teigen." På dette tidspunkt var aksjeselskapet ennå ikke stiftet. Søksmålet bygde på den leiekontrakt som var inngått 17. januar 1991 mellom Tre Små Griser AS (Risør) ved Lage Fosheim og Jahn Teigen som leietaker og Risør Hotel AS som utleier. Retten antar, hvilket partene for så vidt synes å være enige om, at saksøkerne må anses å være Fosheim og Teigen personlig, selv om de påberopte seg rettigheter på vegne av det aksjeselskap de hadde tenkt å stifte. I tilsvaret ble det reist motsøksmål, hvor det ble fremmet erstatningskrav mot Tre Små Griser (Risør) AS under stiftelse ved Lage Fosheim og Jahn Teigen. Retten antar at også motsøksmålet da må ansees å være rettet mot Fosheim og Teigen personlig. Aksjeselskapet var heller ikke på dette tidspunkt stiftet. Leieforholdet var imidlertid etablert i mai 1991 på grunnlag av den inngåtte kontrakt, og erstatningskravet bygger på forhold i forbindelse med den utleie som faktisk fant sted.

Under saksforberedelsen for herredsretten ble aksjeselskapet stiftet den 24. oktober 1991, og registrert den 27. november 1991. Etter dette oppga saksøkers prosessfullmektig i sine prosesskrift saksøker som "Tre Små Griser Risør AS ved Lage Fosheim og Dag Spantell". Spantell var selskapets styreformann, og Fosheim styremedlem. Saksøktes prosessfullmektig endret sin påstand i motsøksmålet til å gjelde Tre Små Griser Risør AS, Jahn Teigen og Lage Fosheim som solidarisk ansvarlige. Det ble presisert at erstatningskravet mot Jahn Teigen personlig ble opprettholdt. Spørsmålet om personlig ansvar for Teigen og Fosheim sees ikke å være kommentert fra saksøkers side.

For herredsretten nedla saksøker påstand i hovedsøksmålet og motsøksmålet som kun omfattet Tre Små Griser Risør AS. Saksøkte nedla i motsøksmålet påstand rettet mot Tre Små Griser Risør AS, Teigen og Fosheim som solidarisk ansvarlige. Det samme gjaldt saksomkostningspåstanden i begge søksmål.

Herredsretten gir i sin dom uttrykk for at den fant det uklart om personlig ansvar for Teigen og Fosheim fremdeles ble opprettholdt, og kom til at så ikke var tilfelle. Den dom som ble avsagt gjelder kun Tre Små Griser Risør AS og Risør Hotel AS.

I ankeerklæringen fra Risør Hotel AS er det gitt uttrykk for at herredsretten har tatt feil på dette punkt, og påstanden i ankeerklæringen er rettet mot såvel Tre Små Griser Risør AS som Fosheim og Teigen personlig. Spørsmålet er ikke spesielt kommentert i anketilsvaret utover at såvel Tre Små Griser Risør AS som Fosheim og Teigen er oppført som ankemotparter, og at det er nedlagt påstand om at alle tre tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Under ankeforhandlingen for lagmannsretten fastholdt den ankende part at såvel Tre Små Griser Risør AS som Fosheim og Teigen var parter, mens det fra den annen side ble hevdet at kun Tre Små Griser Risør AS var part i saken.

Etter lagmannsrettens syn er det dessverre under sakens behandling oppstått betydelig uklarhet om partsforholdet. Lagmannsretten tar imidlertid utgangspunkt i at de opprinnelige saksøkere synes å være Lage Fosheim og Jahn Teigen. Som nevnt har begge parters prosessfullmektiger gitt uttrykk for samme syn. Videre synes begge parter å ha akseptert Tre Små Griser Risør AS som part etter at aksjeselskapet var stiftet og registrert. Ettersom motsøksmålet ble reist før aksjeselskapet var stiftet, og derfor som nevnt må antas å være rettet mot Fosheim og Teigen personlig, finner lagmannsretten at disse fortsatt må være parter i saken. På denne bakgrunn må det sees som en saksbehandlingfeil fra herredsrettens side at kravene mot Fosheim og Teigen personlig ikke ble behandlet og avgjort. I ankeerklæringen er det angitt at det var en feil fra herredsrettens side at den oppfattet kravene mot Teigen og Fosheim personlig som frafalt, men det er ikke spesielt anket over saksbehandlingen. Det er heller ikke nedlagt påstand om oppheving av herredsrettens dom og hjemvisning av saken til herredsretten, selv om dette antas å være den normale følge av saksbehandlingsfeil fra herredsrettens side. Derimot har den ankende part for lagmannsretten nedlagt påstand som går ut på realitetsavgjørelse av kravet mot Fosheim. Kravet mot Teigen er som nevnt frafalt.

Etter tvistemålsloven §388 kan lagmannsretten, istedenfor å avvise saken fra den underordnede rett eller hjemvise eller henvise den til en underordnet rett, selv oppta saken til hovedforhandling, dersom hensynet til den annen part ikke taler mot det, og saken i overordnet instans hører under denne rett. I medhold av denne bestemmelse, og i samsvar med det som synes å være begge parters ønske, finner lagmannsretten å burde realitetsbehandle kravet mot Fosheim, selv om det ikke er behandlet av herredsretten.

Lagmannsretten går deretter over til å behandle hovedspørsmålet i saken, nemlig om Tre Små Griser Risør AS har rett til å fortsette leieforholdet til deler av Risør Hotel i samsvar med leieavtale av 17. januar 1991.

Risør Hotel AS hevder for det første at det ikke kan sies å foreligge noen gyldig leieavtale, eller at avtalen i hvert fall kan heves av Risør Hotel AS, ettersom det aksjeselskap som skulle være leietaker, ikke ble stiftet før i oktober 1991. Det erkjennes at Simen Mnter, som inngikk leieavtalen på vegne av Risør Hotel AS, for så vidt var klar over at Tre Små Griser Risør AS ikke var stiftet på det tidspunkt avtalen ble inngått. Selskapet ble imidlertid angitt å være under stiftelse, og Mnter fikk det klare inntrykk at arbeidet med stiftelsen var i gang. Når det gikk så lang tid før selskapet faktisk ble stiftet, kan ikke leieavtalen gjøres gjeldende. Det er for så vidt også vist til aksjeloven §2-13 tredje ledd.

Når det gjelder aksjeloven §2-13, synes det klart at denne bestemmelsen ikke får anvendelse på forpliktelser som er avtalt på vegne av et fremtidig selskap før dette er stiftet. Retten viser her til Marthiniussen og Aarbakkes kommentar til aksjeloven side 82.

Lagmannsretten finner at spørsmålet må løses ut fra en tolkning av den leiekontrakt som ble inngått 17. januar 1991 mellom Risør Hotel AS og Tre Små Griser AS Risør ved Lage Fosheim og Jahn Teigen (under stiftelse). Det forhold at det tok lang tid før Tre Små Griser Risør AS ble stiftet, medfører etter lagmannsrettens syn ikke at kontrakten er en nullitet. Begge parter var ved avtaleinngåelsen klar over at selskapet ennå ikke var stiftet, og avtalen ble inngått av Fosheim og Teigen på vegne av det selskap de hadde tenkt å stifte. Det er ikke noe forbud i norsk rett mot at det på denne måte inngås avtaler på vegne av et fremtidig selskap. En annen sak er at medkontrahenten da tar den risiko at avtalen ikke blir bindende for selskapet dersom den ikke godkjennes etter at selskapet er opprettet, jfr. Augdahl: Aksjeselskapet side 72 og Marthiniussen og Aarbakkes kommentar til aksjeloven side 82. Etter omstendighetene vil imidlertid ansvar kunne gjøres gjeldende mot de personer som opptrer på vegne av det fremtidige selskap.

Lagmannsretten ser ikke bort fra at det etter omstendighetene vil kunne være en bristende forutsetning for medkontrahenten dersom det går lang tid før det påtenkte selskap blir stiftet og den inngåtte avtale godkjent av selskapet. I det foreliggende tilfelle legger retten til grunn at det for Risør Hotel AS ved Simen Mnter var av mindre betydning om leietakeren var et aksjeselskap. Det vesentligste for ham var at Teigen og Fosheim var inne på leietakersiden, idet han håpet at disse personer ville trekke flere besøkende til hotellet. Leieforholdet ble også rent faktisk etablert sommeren 1991 i samsvar med kontrakten, og leiebeløpet ble betalt forskuddsvis slik som avtalt. Simen Mnter har i ettertid gitt uttrykk for at han regnet med at selskapet på dette tidspunkt var stiftet, men det er lagmannsrettens klare inntrykk at dette var et punkt av mindre betydning for ham. Han rettet således ingen forespørsler til Fosheim vedrørende selskapet, f.eks. om aksjekapitalens størrelse eller hvem som satt i styret. Da leieavtalen ble hevet den 20. juli 1991, var dette begrunnet med vesentlig mislighold fra leietakers side. Først i ettertid er hevningen begrunnet med at aksjeselskapet ikke var stiftet.

Når så aksjeselskapet ble stiftet høsten 1991, og selskapet har godkjent leieavtalen, har Risør Hotel AS som utleier fått nøyaktig den posisjon som var forutsatt da avtalen ble inngått. Selv om spørsmålet synes noe tvilsomt, også fordi det er meget sparsomt behandlet i rettspraksis og juridisk litteratur, er lagmannsretten kommet til at Risør Hotel AS ikke hadde rett til å gå fra leieavtalen med den begrunnelse at Tre Små Griser Risør AS ble stiftet for sent.

Risør Hotel AS hevder dernest at leieavtalen kan heves i medhold av leiekontraktens punkt 20 på grunn av vesentlig mislighold. Det vises her særlig til punkt 20 fjerde avsnitt, hvor det heter at brudd på skjenkebestemmelser eller andre offentligrettslige bestemmelser som medfører stor ulempe for Risør Hotel AS i forhold til offentlige myndigheter, anses som vesentlig mislighold. Når det gjelder vurderingen av dette spørsmål, er lagmannsretten enig med herredsretten og kan for en stor del vise til herredsretten begrunnelse. Det avgjørende er her det som skjedde St.Hans aften 1991. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at ansvaret for det som skjedde må påhvile Tre Små Griser Risør AS. Fylkesmannen kom i sitt vedtak i skjenkesaken til at det St.Hans aften skjedde brudd på skjenkebestemmelsene ved at kontrollen var mangelfull, slik at berusede personer, også mindreårige, fikk adgang til skjenkestedet, samt at det ble bragt ølglass fra skjenkestedet ut i friluft. Fylkesmannen reagerte med en advarsel overfor Risør Hotel ved Kristin Mnter, ettersom det var hennes skjenkebevilling som ble benyttet.

Etter lagmannsrettens syn kan nok skjenkesaken samt advarselen fra fylkesmannen sies å innbære en viss ulempe for Risør Hotel AS. Ettersom reaksjonen tross alt ikke ble alvorligere enn en advarsel, finner lagmannsretten likevel ikke at Risør Hotel er påført noen stor ulempe i forhold til offentlige myndigheter. Det som har vært anført fra den ankende parts side om at saken har ført til at kommunale myndigheter i Risør generelt er mer negativt innstilt til Risør Hotel, også når det gjelder andre forhold enn skjenking av alkohol, er ikke nærmere dokumentert. For øvrig skal bemerkes at det som skjedde St.Hans aften 1991, i noen grad synes å være et sammentreff av uheldige omstendigheter, og ikke uttrykk for en bevisst holdning fra Tre Små Griser AS' side. Retten vil tro at saken har vært en lærepenge, slik at faren for gjentagelse er liten. Det skal også bemerkes at partene er enige om at meningen egentlig var at Tre Små Griser Risør AS skulle ha sin egen skjenkebevilling. Når leietakeren likevel fikk benytte Kristin Mnters skjenkebevilling sommeren 1991, skyldtes dette visstnok at man var for sent ute til å kunne søke om egen bevilling. Dersom Kristin Mnters bevilling ikke lenger benyttes av Tre Små Griser Risør AS, synes mulige ulemper for hotellet på grunn av skjenkesaken sommeren 1991 å være betraktelig redusert.

Herredsrettens domsslutning i hovedsaken, punkt 1, blir etter dette å stadfeste. Når retten er kommet til dette resultat vedrørende leieforholdet, er det enighet mellom partene om at Risør Hotel AS skal betale erstatning til Tre Små Griser Risør AS, og det er videre enighet om at beløpet kan settes til kr 120.000,-. Punkt 2 i domsslutningen i hovedsaken blir dermed også å stadfeste.

Det følger videre av lagmannsrettens avgjørelse vedrørende leieforholdet at Risør Hotel AS ikke har krav på erstatning utover de kr 75.000,- som de ble tilkjent av herredsretten i motsøksmålet. Tre Små Griser Risør AS har godtatt herredsrettens dom på dette punkt. Som nevnt har imidlertid Risør Hotel AS gjort gjeldende at også Lage Fosheim personlig er ansvarlig for det erstatningsbeløp hotellet måtte bli tilkjent. Dette kravet er ikke avgjort av herredsretten, men lagmannsretten finner å kunne ta det under behandling, jfr. ovenfor.

Innledningsvis vil lagmannsretten bemerke at avgjørelsen av spørsmålet neppe har stor praktisk betydning, ettersom Risør Hotel AS dømmes til å betale erstatning til Tre Små Griser Risør AS med kr 120.000,- pluss renter, og motkravet altså er kr 75.000,- med tillegg av renter. Lagmannsretten vil tro at oppgjøret vil skje ved motregning slik at Risør Hotel AS i alle tilfelle får dekket sitt krav.

Hvorvidt den som inngår en avtale på vegne av et aksjeselskap før selskapet er stiftet, får et personlig ansvar etter avtalen, må ifølge Augdahl: Aksjeselskapets side 75 og Mads Henry Andenæs: Aksjeselskapsrett side 73 vurderes etter de alminnelige regler om fullmakt, jfr. avtaleloven §25. Medkontrahenten kan derfor ikke gjøre noe krav gjeldende dersom han visste eller burde vite at selskapet ikke var stiftet. I dette tilfelle var Simen Mnter, som handlet på vegne av Risør Hotel AS, klar over at Tre Små Griser Risør AS ikke var stiftet da Lage Fosheim undertegnet leiekontrakten. Lagmannsretten vil derfor anta at et personlig ansvar for Lage Fosheim ikke kan bygges på kontrakten. Når imidlertid leieforholdet ble etablert sommeren 1991 uten at aksjeselskapet var stiftet som forutsatt, antar lagmannsretten at Fosheim må kunne gjøres personlig ansvarlig for erstatningskrav som springer ut av driften. Riktignok er det slik at Tre Små Griser Risør AS, etter at selskapet ble stiftet, har godkjent ethvert ansvar som følger av leiekontrakten. Lagmannsretten finner imdlertid ikke at det kan frita Fosheim for det personlige ansvar han pådro seg på grunnlag av leieforholdet før selskapet ble stiftet. Lagmannsretten finner således at Tre Små Griser Risør AS og Fosheim må være solidarisk ansvarlig for de kr 75.000,- Risør Hotel AS har krav på.

Anken har ikke ført frem, bortsett fra i motsøksmålet for så vidt gjelder personlig ansvar for Lage Fosheim. Lagmannsrettens flertall - lagdommer Sæbø og ekstraord. lagdommer Beer - finner imidlertid at saken har vært tvilsom, særlig for så vidt gjelder de anførsler som bygger på at Tre Små Griser Risør AS ble stiftet og registrert lenge etter at leieavtalen ble inngått og leieforholdet etablert. Dette siste forhold hadde også ankemotpartene all mulig oppfordring til å bringe i orden før virksomheten ved Risør Hotel ble startet. Flertallet er derfor kommet til at saksomkostninger hverken bør tilkjennes for herredsretten eller lagmannsretten, hverken i hovedsøksmålet eller motsøksmålet, og heller ikke for så vidt angår den midlertidige forføyning, hvor tvistepunktene i stor grad var de samme som i hovedsaken.

Mindretallet - ekstraordinær lagdommer Sunde - ser spørsmålet om leieavtalen kan heves i medhold av leiekontraktens punkt 20 på grunn av vesentlig mislighold som hovedspørsmålet i saken. Dette ble også anført som grunnlag for å heve leiekontrakten den 20. juli 1991. Spørsmålet om det forelå vesentlig mislighold av leiekontrakten antas ikke tvilsomt. Mindretallet er derfor enig i herredsrettens avgjørelse av saksomkostninger.

Når det gjelder saksomkostninger for lagmannsretten finner mindretallet ikke tilstrekkelig grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd hvoretter den ankende part bør ilegges omkostningene for denne rett.

Dommen er enstemmig, bortsett fra saksomkostningsspørsmålet.

Domsslutning:

1. I hovedsøksmålet:

Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1 og punkt 2, stadfestes.

2. I motsøksmålet:

Tre Små Griser Risør AS og Lage Fosheim dømmes som solidarisk ansvarlige til å betale Risør Hotel AS en erstatning på kr 75.000,- - kronersyttifemtusen - med tillegg av 18% rente fra 15. september 1991 til betaling skjer.

3. Saken heves i forhold til Jahn Teigen.

4. Saksomkostninger tilkjennes hverken for herredsretten eller lagmannsretten.