LA-1992-550
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-01-06 |
| Publisert: | LA-1992-00550 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold, Arbeidsmiljøloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Holt herredsrett Nr.: 92-00006. - Agder lagmannsrett LA-1992-00548 K, LA-1992-00550 A. |
| Parter: | Ankende part: Anne Marie Nygård (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Kolby v/ advokatfullmektig Philip Blom). Ankemotpart: Tellefsdal A/S v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Pål Christensen). |
| Forfatter: | Lagmann Ola Rygg, formann. Ekstraord. lagdommer Birger Lassen. Sorenskriver Ommund Vareberg. 4 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §62, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §60, §61B, §61C, §61 |
Onsdag 16. desember 1992 ble lagmannsrett holdt i Jurysalen, Posthusgården, Arendal.
År 1992 den 17. desember fortsatte forhandlingene.
År 1993 den 6. januar ble rett satt påny i Jurysalen, Posthusgården, Arendal med de samme dommere som tidligere.
Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører ble det avsagt slik dom:
Saken gjelder krav om erstatning og oppreisning i forbindelse med oppsigelse i arbeidsforhold.
Anne Marie Nygård ble ansatt i bedriften Tellefsdal A/S 19. september 1977. Høsten 1991 ble hun, sammen med 24 andre ansatte, oppsagt. Oppsigelsen var begrunnet i at bedriften måtte innskrenke virksomheten på grunn av sviktende etterspørsel etter dens produkter i 1990 og 1991. Anne Marie Nygård var ansatt i produksjonsavdelingen. Hun hadde etter det opplyste forskjellige arbeidsoppgaver der. Frem til slutten av 1980-årene var hennes hovedbeskjeftigelse piggsveising. På oppsigelsestiden arbeidet hun med kapping og kontroll av kjetting. Også de øvrige 24 oppsagte var ansatt i produksjonsavdelingen. Anne Marie Nygård var den eneste kvinne som ble oppsagt, de 24 øvrige var menn. Bare 10 dager før varsel om oppsigelse ble sendt ut ansatte bedriften en ny dame ved navn Tordis Svendsen i halvtidsstilling i bedriftskantinen. Tordis Svendsen er gift med en av arbeidsformennene i Tellefsdal A/S. Anne Marie Nygård var interessert i denne stillingen, dette var ledelsen i Tellefsdal A/S kjent med, men hun fikk ikke noe tilbud om den. 23 av de oppsagte godtok oppsigelsene uten å reise noe krav.
Anne Marie Nygård og Geir Vika, begge representert av advokat Bjørn Kolby v/advokatfullmektig Philip Blom, reiste ved stevning av 7. januar 1992 søksmål mot Tellefsdal A/S med påstand om at oppsigelsene skulle kjennes ugyldige. Geir Vika frafalt senere sitt søksmål. I stevningen er det henvist til arbeidsmiljøloven §60 og §62, og det ble anført at det ved utvelgelsen av dem som skulle sies opp ikke var tatt tilstrekkelig hensyn til ansiennitet, jfr. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1. Etter provokasjon fra Tellefsdal A/S v/advokat Pål Christensen i tilsvaret, ble søksmålsgrunnlaget utvidet i prosesskrift av 20. februar 1992 fra advokatfullmektig Blom, idet oppsigelsen også ble påstått å være usaklig etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 2. Dette søksmålsgrunnlaget er senere blitt det eneste, og det er bare dette som anføres i ankesaken.
Holt herredsrett - dommerfullmektig Jan Willy Gundersen med meddommere oppnevnt etter arbeidsmiljøloven §61C første ledd, jfr. §61B - avsa 26. juni 1992 dom i saken med slik domsslutning:
"1. Tellefsdal A/S frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Dommen er avsagt under dissens, idet en av meddommerne mente oppsigelsen var usaklig ved at Nygård ikke ble tilbudt den halvtidsstillingen i bedriftskantinen som Tordis Svendsen fikk.
Samtidig avsa herredsretten kjennelse med slik slutning:
"1. Anne Marie Nygård fratrer sin stilling ved Tellefsdal AS 17. juli 1992.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Anne Marie Nygård v/advokat Kolby (advokatfullmektig Blom) har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Tellefsdal A/S v/advokat Christensen har imøtegått anken og påstått herredsrettens dom stadfestet. Samtidig med anken påkjærte Anne Marie Nygård herredsrettens kjennelse i spørsmålet om fratreden. Kjennelsen ble stadfestet ved lagmannsrettens kjennelse av 31. juli 1992 - dog slik at tidspunktet for Nygårds fratreden ble satt til 31. juli 1992. Spørsmålet om saksomkostninger i kjæremålssaken ble utsatt til avgjørelse i forbindelse med hovedsaken om gyldigheten av oppsigelsen. Lagmannsrettens kjennelse medførte at Nygårds ansettelsesforhold hos Tellefsdal A/S opphørte, og at tvistetemaet i ankesaken ble endret til påstand om fastsettelsesdom for at oppsigelsen var usaklig samt krav om erstatning og oppreisning.
Ankeforhandling ble holdt i Arendal 16. og 17. desember 1992. Lagmannsretten ble satt med 4 meddommere oppnevnt i henhold til arbeidsmiljøloven §61 jfr. §61B. Anne Marie Nygård møtte og forklarte seg. For Tellefsdal A/S møtte direktør Per Arnt Tellefsdal, nå daglig leder og tidligere også styreformann i bedriften. Han forklarte seg som vitne. Det ble videre avhørt 4 andre vitner, som alle forklarte seg også for herredsretten. Det ble foretatt befaring til Fiane, hvor bedriftskantinen og arbeidsforholdene der ble påvist og besiktiget.
Anne Marie Nygård v/advokatfullmektig Blom har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Anken gjelder herredsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.
Om bevisbedømmelsen er anført: Herredsretten har feiloppfattet de opplysninger Anne Marie Nygårds lege ga som vitne om hennes muligheter til å kunne utføre arbeidet i kantinen. Det er riktig at Nygård har vært plaget av noe forkalkning i leddene de senere år, men hun har aldri vært sykmeldt for dette og det har ikke hemmet henne nevneverdig i utførelsen av de arbeidsoppgaver hun har hatt. Det er intet bevismessig holdepunkt for at hun ikke ville kunne utføre arbeidet i kantinen på tilfredsstillende måte.
Om rettsanvendelsen er anført: Herredsrettens flertall har i for sterk grad sett hen til bedriftens interesser og har ikke foretatt en slik avveining som forarbeidene til arbeidsmiljøloven §60 nr. 2 gir anvisning på. Flertallet har lagt for liten vekt på den forskjell i ansiennitet som var mellom Anne Marie Nygård og Tordis Svendsen. Det ser også ut til at flertallet har lagt tidligere rettstilstand til grunn med hensyn til adgangen til å overprøve bedriftens subjektive skjønn. Om dette er vist til Rt-1984-1058, til Fribergs kommentar til arbeidsmiljøloven på 382-383 og til Gjone og Aagaard: "Bedriftens Personalhåndbok" 191-192. Det er Nygårds prinsipale syn at spørsmålet om alternativ plassering av henne i forbindelse med oppsigelsen overhodet ikke har vært vurdert av bedriftens ledelse. En slik vurdering hadde bedriftsledelsen en lovbestemt plikt til å foreta, jfr. arbeidsmiljøloven §60 nr. 2. Subsidiært anføres det at hvis spørsmålet har vært vurdert så er det utøvd et uforsvarlig skjønn. Nygård burde i det minste fått anledning til å prøve seg med arbeid i kantinen før bedriften gikk til ansettelse av noen utenfra. Det er fremhevet at en arbeidsgiver ikke har samme valgfrihet i et tilfelle som det foreliggende som når det skal velges mellom flere søkere til en ledig stilling. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig om bedriften med rette bedømte Tordis Svendsen som bedre kvalifisert til arbeidet i kantinen enn Anne Marie Nygård, hvis også Nygård kunne ha utført arbeidet tilfredsstillende. Det er som for herredsretten fremlagt forskjellige attester fra tidligere tjenestestillinger Nygård har hatt og som hevdes å være relevante ved bedømmelsen av hennes egnethet for tjeneste i bedriftskantinen ved Tellefsdal A/S. Noen omfattende opplæring for slik tjeneste ville ha vært unødvendig - Nygård ville ha vært fullt kvalifisert i løpet av en ukes tid. Et tilleggsmoment er at den aktuelle stillingen ikke direkte berørte bedriftens inntjening.
Anne Marie Nygård har nedlagt slik påstand:
"1. Oppsigelsen av Anne Marie Nygård er usaklig.
2. Anne Marie Nygård tilkjennes kr 100.000,- i fremtidstap.
3. Anne Marie Nygård tilkjennes kr 50.000,- i ikkeøkonomisk tap.
4. Anne Marie Nygård tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett."
Tellefsdal A/S v/advokat Christensen har i det vesentlige henholdt seg til flertallets domsresultat og begrunnelse og sine anførsler for herredsretten, og har for øvrig i hovedsak anført:
Anne Marie Nygård hadde ikke de nødvendige kvalifikasjoner for arbeidet i bedriftskantinen - dette gjelder både med hensyn til fysisk styrke og med hensyn til forutsetninger for kalkulasjon av vareforbruk og priser og tilberedelse av mat.
Når det gjelder Nygårds fysiske forutsetninger, er blant annet vist til at hun i en periode midt på 1980-tallet hadde ansvaret for renholdet av garderober i bedriften, men at hun ba seg fritatt for dette med den begrunnelse at det var for tungt for henne. En betydelig del av arbeidet i kantinen består nettopp i rengjøring av stoler, bord og annet inventar. Hun har ingen utdannelse eller erfaringsbakgrunn med hensyn til slikt som kalkulasjon og regnskapsføring. Om hennes tidligere praksis som serveringsdame, kjøkkenhjelp etc. er anført at det er nokså lenge siden hun hadde slikt arbeid, og videre at den aktuelle stillingen i bedriftskantinen stiller andre krav - det er tale om mer selvstendige arbeidsoppgaver enn Nygård tidligere har hatt.
Omplasseringsplikten etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 2 er begrenset, jfr. bl.a. Gjone og Aagaard: "Bedriftens Personalhåndbok" 176. Det er om dette også vist til en dom avsagt av Eidsivating lagmannsrett 26. oktober 1984. Omplassering av Nygård ble vurdert - også før hun ble sagt opp, men ble ikke ansett som noe aktuelt alternativ. Det ville i tilfelle ha vært nødvendig med en betydelig opplæring, og dette anså bedriften seg ikke forpliktet til. Det ble i denne forbindelse lagt vekt på de erfaringer bedriften hadde med hensyn til hva slags arbeid Nygård kunne settes til. Bedriften har ingen tariffavtale med de ansatte, og hadde følgelig heller ikke plikt til å bygge på ansiennitetsprinsippet, jfr. Fanebust: "Oppsigelse i arbeidsforhold" 171-172. Ansienniteten var likevel et moment som ble tillagt vekt i forbindelse med de oppsigelser som ble foretatt.
Tellefsdal A/S har nedlagt slik påstand:
"Herredsrettens dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes og Tellefsdal A/S tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."
Lagmannsretten er, som herredsrettens mindretall, kommet til at oppsigelsen av Anne Marie Nygård må kjennes usaklig, ved at hun ikke - i det minste som en forsøksordning - ble tilbudt den halvtidsstillingen i bedriftskantinen som Tordis Svendsen ble ansatt i. Det er på det rene og ikke bestridt fra Tellefsdal A/S' side at bedriften, da Tordis Svendsen ble ansatt 1. oktober 1991, visste at Anne Marie Nygård om kort tid ville bli oppsagt fra sin stilling i produksjonsavdelingen, og også at hun var interessert i omplassering til arbeid i kantinen. Etter lagmannsrettens mening hadde bedriften ikke saklig grunnlag for å ansette Tordis Svendsen ut fra en formodning om at Nygård ikke ville kunne utføre det aktuelle arbeidet i kantinen tilfredsstillende. Den plikt til omplassering som arbeidsgivere er pålagt ved arbeidsmiljøloven §60 nr. 2 ble således etter lagmannsrettens mening ikke oppfylt av Tellefsdal A/S i forbindelse med oppsigelsen av Nygård.
Vurderingstemaet etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 2 er, som påpekt av Nygård, om kantinearbeidet må anses som "annet passende arbeid" for henne i loven forstand - vurderingstemaet er med andre ord ikke om Nygård kunne utføre det like bra som Tordis Svendsen. Etter lagmannsrettens lovforståelse må kantinearbeidet anses som "annet passende arbeid" hvis Nygård kunne ha utført det på en rimelig god måte, selv om andre måtte antas å ville kunne ha utført det bedre.
Ut fra det inntrykk retten fikk under befaringen på Fiane, synes de kvalifikasjonskrav for ansettelse i kantinen som Tellefsdal A/S har gjort gjeldende betydelig overvurdert. Det er tale om en moderne, tidsmessig utstyrt bedriftskantine av vanlig størrelse som betjenes av to halvtidsansatte. Det virker usannsynlig at en person som i heltidsstilling gjennom mange år har utført slikt arbeid i produksjonsavdelingen som Nygård har hatt, ikke skulle ha den nødvendige fysiske styrke for en halvtidsstilling i bedriftskantinen. Noe forretningsmessig innsikt av betydning er det også vanskelig å forstå at en slik stilling krever - i hvert fall fra begge ansatte. Rutinene med hensyn til kalkulasjon av priser og vareforbruk må Nygård antas å kunne ha tilegnet seg etter noen dagers instruksjon. Lagmannsretten anser det heller ikke tvilsomt at Nygård, med den praksis hun har fra forskjellige bevertningssteder før hun ble ansatt hos Tellefsdal A/S, ville klare oppgaven med tilberedning av mat. Det fremstår på denne bakgrunn som noe merkverdig at bedriftsledelsen, til tross for at det sies at spørsmålet ble vurdert, ikke bedømte omplassering av Nygård som noe aktuelt alternativ. Hvis man var i tvil om hun ville klare å utføre arbeidet tilfredsstillende, kunne man etablert en prøveordning for et begrenset tidsrom. Istedet har altså bedriftsledelsen, uten noen kontakt med Nygård, ment å kunne legge til grunn som et faktum at dette arbeidet ville hun ikke kunne klare å utføre på tilfredsstillende måte. Det er for øvrig noe uklart på hvilket tidspunkt omplassering eventuelt ble vurdert, bortsett fra at det var før oppsigelsene ble sendt ut 29. oktober 1991. Det rette tidspunkt måtte være før Tordis Svendsen ble ansatt en måneds tid tidligere, men om omplassering av Nygård ble vurdert allerede da er som nevnt uklart.
Lagmannsretten kan ikke se det annerledes enn at bedriften, på et i beste fall utilstrekkelig grunnlag, har ansett Nygård som ukvalifisert for et alternativt arbeid i bedriften som kunne ha vist seg å være "annet passende arbeid" om hun hadde fått mulighet til å prøve seg. Det må da bedriften ta konsekvensen av ved at oppsigelsen kjennes usaklig, slik som påstått av Nygård i ankesaken.
Når det gjelder de økonomiske krav som er reist, vil lagmannsretten gi uttrykk for at grunnlaget for en riktig vurdering av disse er nokså mangelfullt. Ingen av partene har foretatt noen beregning av Nygårds inntektstap, og det er heller ikke fremlagt noen oppgaver over lønnsnivå etc. for de ansatte i Tellefsdal A/S. Anne Marie Nygård hadde full lønn ut juli måned 1992. Hun ble da sykmeldt på grunn av magesår, og har senere frem til nå hatt sykepenger. Slik arbeidsmarkedet er for tiden, synes det lite realistisk å regne med at hun vil kunne få annet arbeid i overskuelig fremtid. Hun er nær 50 år og har en sønn på 23 år. Hun er samboer med en mann som er i arbeid.
Etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd skal erstatning for usaklig oppsigelse fastsettes til "det beløp som retten under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig finner rimelig." Ved vurderingen av det økonomiske tap må det naturligvis tas hensyn til at det var en halvtidsstilling hun etter rettens mening skulle ha vært tilbudt - hun skal ikke ha erstattet tapet ved å bli oppsagt fra fulltidsstillingen hun hadde i produksjonsavdelingen.
Det er anført fra Tellefsdal A/S' side at bedriften skaffet Nygård nytt arbeid ved en annen bedrift som på det tidspunkt var under oppstarting, men at Nygård ikke ønsket å benytte seg av tilbudet. Retten kan ikke tillegge dette noen betydning, idet det under ankeforhandlingen uimotsagt ble opplyst at denne bedriften aldri kom i gang.
Det må anses på det rene at Nygård vil få et tap i fremtidig inntekt som må erstattes, men kvantifiseringen av dette tapet knytter det seg som nevnt atskillig usikkerhet til. Lagmannsretten er, med utgangspunkt i ett års tapt lønn i den aktuelle halvtidsstillingen, blitt stående ved å tilkjenne Anne Marie Nygård en samlet erstatning på kr 100.000,-. Noen oppreisning i tillegg til erstatningen kan det ikke ses å være grunnlag for, men lagmannsretten har ved erstatningsutmålingen tatt et visst hensyn også til det loven kaller "omstendighetene for øvrig" - herunder hennes tjenestetid i bedriften, hennes helsemessige situasjon og den psykiske belastning det må ha vært å bli forhåndsvurdert som ikke kvalifisert til en tjeneste som etter lagmannsrettens mening ikke krevde noen særlige kvalifikasjoner. Det er etter rettens mening forståelig om Nygård oppfattet det som skjedde slik at bedriften benyttet en anledning til å kvitte seg med henne.
Anken har etter dette ført frem. Anne Marie Nygårds påstand for herredsretten gikk ut på å få kjent oppsigelsen "usaklig og ugyldig". I ankesaken har hun påstått dom for at oppsigelsen var usaklig, i kombinasjon med krav om erstatning og oppreisning. Lagmannsretten oppfatter Nygårds påstand i ankesaken slik at det kreves en skjønnsmessig utmålt erstatning og oppreisning, beløpsmessig begrenset oppad slik som angitt i påstanden, jfr. Schei: Tvistemålsloven, bind I 351-352. Det antas på denne bakgrunn riktig å avgjøre spørsmålet om saksomkostninger etter bestemmelsene i tvistemålsloven §172 sammenholdt med §180 annet ledd. Lagmannsretten kan ikke se noe grunnlag for å fravike hovedregelen i §172 første ledd. Anne Marie Nygård tilkjennes således erstatning for saksomkostningene både for herredsretten og for lagmannsretten, i henhold til fremlagte oppgaver som det ikke er reist noen innsigelser mot. Omkostningene for herredsretten utgjør kr 25.711,- hvorav kr 18.500,- er advokatsalær, og for lagmannsretten kr 28.513,- hvorav kr 18.500,- er advokatsalær. I kjæremålssaken bør hver av partene bære sine omkostninger, jfr. unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §180 første ledd i.f. Retten oppfatter advokatfullmektig Bloms omkostningsoppgave til lagmannsretten slik at den ikke innbefatter Anne Marie Nygårds omkostninger i kjæremålssaken. Saken er gebyrfri i begge instanser. Gebyrfritaket omfatter også utgiftene til meddommere, jfr. Justisdepartementets rundskriv G-138/88 av 15. oktober 1988 17.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Oppsigelsen av Anne Marie Nygård kjennes usaklig.
2. Anne Marie Nygård tilkjennes erstatning av Tellefsdal A/S etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd med kr 100.000,- - etthundretusen.
3. I saksomkostninger for herredsretten betaler Tellefsdal A/S til Anne Marie Nygård kr 25.711,- - tjuefemtusensjuhundreogelleve - og i saksomkostninger for lagmannsretten kr 28.513,- - tjueåttetusenfemhundreogtretten.
4. Oppfyllelsesfristen etter pkt. 2 og 3 foran er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.