LA-1992-640
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-06-14 |
| Publisert: | LA-1992-00640 |
| Stikkord: | Konkurs |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tønsberg byrett Nr.: 92-00204 - Agder lagmannsrett LA-1992-00640 A. Anken nektes fremmet til Høyesterett, se HR-1994-00047K . |
| Parter: | Ankende part: Konkursboet P A/S v/bobest (Prosessfullmektig: Advokat Dag Røed). Ankemotpart: A (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Tormod Bergem). |
| Forfatter: | 1. Førstelagmann Arne Christiansen, formann. 2. Lagdommer John Årseth. 3. Eks.ord. lagdommer Hans-Jacob Hallvang |
| Lovhenvisninger: | Regnskapsloven (1977) §8, Straffeloven (1902) §281, §288, Skatteloven (1911), Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Aksjeloven (1976) §15-1 |
Torsdag 3. juni 1993 ble lagmannsrett holdt i Håndverkeren, Kammegt. 6, Tønsberg.
År 1993 den 4. juni fortsatte forhandlingene.
År 1993 den 14. juni ble rett satt på ny på Agder lagmannsretts kontor i Skien for avsigelse av dom med rettens formann til stede.
Det ble avsagt slik dom:
P A/S ble tatt under behandling som konkursbo av Tønsberg skifterett den 25. oktober 1990 etter oppbudsbegjæring inngitt samme dag. Selskapet drev fra 1978 en dagligvarebutikk og var et familieaksjeselskap med A og hans kone og sønner som deltagere. A hadde den daglige ledelse av virksomheten før konkursen og var kort tid forut for denne blitt valgt som styreformann. Bostyret innga 16. november 1990 politianmeldelse mot A for å ha tatt penger fra kassen i forbindelse med et salg med 20 % rabatt på alle varer som ble holdt fredag 19. og lørdag 20. oktober 1990. Statsadvokatene i Vestfold og Telemark utferdiget 6. desember 1991 tiltalebeslutning mot A for forbrytelser mot "straffeloven §281 annet ledd, jfr. §288 første ledd, for som skyldner, skjønt han ikke ville kunne tilfredstille alle fordringshavere, å ha søkt å unndra noen av sine eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne, eller medvirket til dette ved at han fredag 19. oktober 90 og lørdag 20. oktober 1990 i Nøtterøy, som daglig leder og eller rettslige representant og styreformann i forretningen P A/S, unndro ca kr 120.000,- av en omsetning på ca kr 200.000,- fra å tjene til dekning for fordringshaverne, idet firmaet var insolvent og ble slått konkurs 25. oktober 1990, eller medvirket til dette."
Hovedforhandling ble holdt ved Tønsberg byrett 28. og 29. april 1992. Under hovedforhandlingen nedla aktor påstand om at A skulle dømmes til å betale erstatning til konkursboet med 120.000 kroner. Ved byrettens dom 12. mai ble A frifunnet for såvel straffekravet som erstatningskravet. Nærmere om sakens faktiske bakgrunn og byrettens begrunnelse fremgår av dommen.
Konkursboet har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett forsåvidt gjelder frifinnelsen for erstatningskravet. Anken er angitt å gjelde både rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 3. og 4. juni 1993. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og ga forklaring. Konkursboet var representert ved prosessfullmektigen. Det ble avhørt 9 vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Det ble fremlagt endel dokumenter som vil bli nevnt i den utstrekning det er av betydning for saken. I det vesentlige står saken i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
Konkursboets anførsler kan sammenfattes slik:
As opplysninger om en bruttoomsetning (omsetning før fradrag av 20 % rabatt) den 19. og 20. oktober 1990 for tilsammen 98.000 kroner kan ikke legges til grunn. Dette tilsvarer ikke mer enn normalomsetning på tilsvarende dager når det ikke foregikk salg. Det salg (med 25 % rabatt) som konkursboet foresto etterfølgende fredag 26. og lørdag 27. oktober ga en bruttoomsetning på vel 313.000 kroner. De ansatte som betjente kassene den 19. og 20. oktober har overfor bobestyreren og politiet oppgitt en bruttoomsetning i en størrelsesorden på tilsammen 330 - 340.000 kroner. As juridiske rådgiver, advokat Jørn Johannessen, har som vitne forklart at de ansatte under et møte på hans kontor mandag 22. oktober fortalte om en omsetning eller innkomne beløp som utgjorde omkring 100.000 kroner pr. dag.
Det som her er anført er tilstrekkelig til at boet må anses å ha oppfylt sin bevisbyrde, slik at det må påhvile A å føre bevis for at boets oppfatning ikke er riktig. I denne forbindelse må det legges vekt på at A ikke har oppbevart kassastrimler og såkalte sladreruller som viser hvilke beløp som er slått inn i kassene. Søndag 22. oktober ble alle data i anlegget slettet i forbindelse med at anlegget brøt sammen ved forretningstidens slutt dagen i forveien. A burde i stedet ha tilkalt servicepersonale som kunne ha sørget for at anlegget ble brakt til å fungere. Ut fra bl.a. oppplysningene i As selvangivelser om inntekts- og formuesforhold sammenholdt med hans levestandard og opplysninger om angivelige travløpsgevinster i størrelsesorden 1,1 - 1,2 millioner kroner, kan det generelt sett reises spørsmål ved hans troverdighet. Vitneprovet fra C om kundetilstrømningen 19. og 20. oktober og om opplysninger A skal ha gitt til ham om omsetningen, kan ikke tillegges nevneverdig vekt. C var til stede i forretningen i bare kort tid og hadde ingen forutsetninger for å gjøre seg opp en selvstendig mening om omsetningen. At hyllene i forretningslokalet virket velfylte da konkursen ble åpnet, er intet tungtveiende indisium mot at det kunne ha funnet sted et betydelig salg umiddelbart før. Det vises i denne forbindelse til opplysninger om at A skal ha bestilt betydelige varepartier kort tid i forveien. Det er heller ikke riktig, slik det synes å fremgå av byretten dom, at en av betjeningen gikk hjem ut på dagen fredag den 19. og ikke var på arbeid lørdag 20. fordi det var lite å gjøre. Den riktige sammenheng er at hun fulgte den arbeidsturnus som var satt opp på forhånd.
Det må etter dette kunne legges til grunn at det den 19. og 20. oktober ble tatt inn et samlet kontantbeløp på mellom 267.000 og 280.000 kroner. Tas det hensyn til de beløp A har kunnet gjøre rede for, gjenstår et beløp på omkring 200.000 kroner som A må ha stukket i egen lomme, og som han må være ansvarlig for overfor boet etter aksjeloven §15-1 og etter et ulovfestet culpagrunnlag.
Boet har nedlagt slik påstand:
"1. A betaler erstatning fastsatt etter rettens skjønn og begrenset oppad til kr 200.000,- til konkursboet P AS v/bostyrer advokat Olav Stake med tillegg av 15 % rente fra 20. oktober 90 til betaling skjer.
2. Konkursboet P AS v/bostyrer Olav Stake tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
A har i hovedsak anført følgende:
Boet har en streng bevisbyrde. Dersom anken gis medhold, vil han bli stemplet som underslager. Det er derfor ikke tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt for boets anførsler. Boet har ikke oppfylt de beviskrav som her gjelder.
Vitnet C, som var leverandør av frukt og grønnsaker, har forklart at A de to aktuelle dager var nedtrykt og sliten og klaget over at salget ikke hadde slått til slik han hadde håpet. Skinnmo har videre opplyst at han observerte tallet 98000 på dataskjermen på As kontor henimot stengetid lørdag den 20. oktober og at A oppga at dette refererte seg til den samlede omsetning den 19. og 20. Det vises videre til at en av betjeningen, B, gikk hjem før forretningstidens slutt fredag og ikke var på arbeid lørdag, og at dette indikerer at det ikke var en spesiell stor tilstrømning av mennesker disse dagene. Det har også formodningen mot seg at betjeningen, som for en stor del var uøvd, hadde stor nok kapasitet til en så betydelig omsetning som boet bygger sitt krav på. Det vises videre til at forretningen ifølge flere vitneprov fremsto som velfylt da konkursen inntraff, og at dette taler imot at det har vært solgt slike store varemengder det her er tale om.
De tall som har vært fremkastet fra betjeningen og annet hold er ikke klare og er dessuten motstridende. Det er usikkert om de refererer seg til omsetning med eller uten rabatt. Det er grunn til å reise spørsmål om hva betjeningen kunne huske om omsetningen da de forklarte seg for bobestyreren og politiet omkring en måned senere, og om deres forklaring kan være påvirket av skuffelsen over å ha mistet arbeidet og ikke fått utbetalt feriepenger. Når det gjelder boets anførsler om manglende oppbevaring av kassestrimler og sladreruller, vises til at selskapets revisor ikke har hatt noen bemerkninger til den måte som er brukt for å registrere kontantinngangen i forretningen. A kan derfor ikke bebreides for at han ikke har tatt vare på dette materiale.
Flere andre forhold gjør det mindre sannsynlig at omsetningen har hatt en slik størrelse boet hevder. For det første har det formodningen mot seg at omsetningen den 19. og 20. skulle være ca 30.000 kroner høyere enn ved det etterfølgende salg fra konkursboet som skjedde med en høyere rabattsats og under den salgsfremmende betegnelsen "konkurssalg". Det vises videre til at omsetningen de to foregående fredager og lørdager var lavere enn omsetningen den 19. og 20. oktober, nemlig henholdsvis 78.150 og 62.150 kroner. I forhold til disse tall fremtrer omsetningen den 19. og 20. som en tilforlatelig økning. Det fremheves også at A av sin juridiske rådgiver ble orientert om mulighetene for en underhåndsavvikling, men likevel av ordensmessige grunner valgte en regulær konkursbehandling til tross for den mer utførlige kontroll som en slik behandlingsmåte innebærer. I selvangivelsen for 1990 har A oppført 53000 kroner i kontantbeholdning, og det har formodningen mot seg at han ville ha oppgitt dette beløp hvis pengene skulle skrive seg fra underslag av boets midler, slik det antydes fra den annen side. Det vises også til at A hadde kausjonsansvar for et banklån med varelagerpant, og at den reduksjon i bankens pantsikkerhet som et eventuelt underslag ville innebære, kom til å øke hans garantiforpliktelse.
A har nedlagt slik påstand:
"1. A frifinnes.
2. Konkursboet P AS v/bostyrer Olav Stake dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og har funnet det tilstrekkelig godtgjort at det var gått inn et betydelig større beløp i kassen den 19. og 20. oktober enn hva A har oppgitt og at det ikke finnes annen rimelig forklaring på denne manko enn at A må ha underslått det manglende. Ved avgjørelsen er det særlig lagt vekt på opplysningene fra de ansatte, det salg som konkursboet foretok en uke senere og As manglende legitimasjon for den daglige kontantomsetning.
Som det fremgår av boets anførsler foran har betjeningen oppgitt salg for de to aktuelle dager som samlet gir en bruttoomsetning på 330 - 340.000 kroner, og boets bruttoomsetning for fredag og lørdag den påfølgende uke utgjorde vel 313000 kroner. Opplysningene om boets omsetning er et vektig indisium til støtte for at omsetningens størrelse den foregående fredag og lørdag kan ha ligget i en størrelsesorden som betjeningen har oppgitt, og at den ihvertfall har ligget nærmere betjeningens oppgaver enn den bruttoomsetning på 98.000 som A har oppgitt for de to aktuelle dager. Det har vært innvendt at betjeningen ikke ville hatt kapasitet til en slik omsetning som følger av deres opplysninger. Lagmannsretten viser i denne forbindelse til at boet, med omtrent samme bemanning, oppnådde nesten den samme omsetning ved sin realisasjon den påfølgende fredag og lørdag. A har videre påberopt seg vitneutsagn om at butikken virket velfylt da konkursen ble åpnet, og at denne opplysning ikke er forenlig med en slik omsetning som boet mener skal ha funnet sted den foregående fredag og lørdag. Lagmannsretten påpeker i denne forbindelse at et av de påberopte vitner også forklarte at det var "glissent" på lageret, og at butikken meget vel kan ha virket velfylt til tross for et stort salg dersom det etterhvert har vært fylt opp med varer fra lager. At en av de fire ansatte forlot arbeidet ca kl. 14.00 fredag den 19. og ikke var på arbeid den 20., kan etter det opplyste ikke tillegges nevneverdig vekt. Etter den turnusplan som var satt opp før A, antagelig torsdag den 18., ga de ansatte beskjed om salget, skulle vedkommende ha fri fredag ettermiddag og lørdag og hadde innrettet seg på det. Heller ikke kan det legges vesentlig vekt på vitneprovet fra C, som A har påberopt seg. Han oppholdt seg bare kort tid i forretningen, og hadde ingen forutsetninger for å bedømme hva tallet 98.000, som han observerte på As dataskjerm, referte seg til, utover det det han ble fortalt av A.
Ved sin bevisvurdering har lagmannsretten lagt vekt på at A ved å oppbevare sladreruller og kassastrimler fra det databaserte kassasystemet i forretningen, hadde muligheter til å godtgjøre størrelsen av kontantomsetningen for de enkelte dager. Han har forklart at han ikke tok vare på dette materialet og at han i regnskapsmessig sammenheng ikke dokumenterte kontantomsetningen på annen måte enn å notere salget for hver dag i en egen bok, der også utbetalinger er innført. Lagmannsretten viser til regnskapsloven §8 første ledds annet punktum, som påbyr legitimasjon for "inntekter i den utstrekning det er mulig, bl.a. ved fakturakopier, kassasedler og kassastrimler". Den bok han han har notert salget i er forøvrig ikke innrettet i samsvar med avsnitt I i kgl.res. 28. november 1958 gitt i medhold av skatteloven, og §8 i Skattedirektoratets forskrifter gitt i medhold av lovgivningen om merverdiavgift og investeringsavgift. For de aktuelle dagene den 19. og 20. oktober er kontantomsetningen ikke notert i boken i det hele tatt. Han har videre opplyst at han søndag den 21. oktober slettet data for den foregående dag for å få datasystemet til å virke etter at dette var brutt sammen, og at det ikke var tatt ut sladrerull for lørdag den 20. Han hadde på dette tidspunkt allerede bestemt seg for å gjøre oppbud, og det er vanskelig å skjønne hvorfor det da var nødvendig å slette registreringene fra lørdagen fremfor å vente til systemet kunne bringes i orden med sakkyndig hjelp og med registreringene intakt. Vel er det så at selskapets revisor ikke hadde hatt noe å bemerke til den ordning som har vært praktisert i selskapet. Dette er bekreftet i brev 17. desember 1990 til bobestyreren. A er imidlertid som daglig leder ansvarlig for at det ikke har vært brukt rutiner som med letthet kunne gitt en mer betryggende legitimasjon enn ved den fremgangsmåte som har vært anvendt. Ved å unnlate å ta vare på sladreruller og kassastrimler har A gjort seg skyldig i brudd på regnskapsloven §8 første ledds annet punktum. For de aktuelle dager foreligger ingen legitimasjon for kontantomsetningen. Disse forsømmelser fra As side må i betydelig grad telle i hans disfavør når det skal vurderes om boet i tilstrekkelig grad har godtgjort at omsetningen har vært større enn det A oppgir.
Når det gjelder størrelsen av det beløp A skal betale til boet, finner lagmannsretten ikke at man uten videre kan legge til grunn de tall som betjeningen har oppgitt til politiet og bobestyreren. Disse opplysninger er gitt omkring en måned etter at salget fant sted og det er ikke opplyst noe om at de bygger på notater som er gjort av de ansatte. Allerede dette forhold gjør at det kan knytte seg noe usikkerhet til nøyaktigheten av opplysningene. Det vises også til at advokat Jørn Johannesen, som ble oppsøkt av de fire ansatte mandag 22. oktober, mener å huske at det da ble opplyst at omsetningen hadde ligget i en størrelsesorden av 100.000 kroner pr. dag. Bobestyreren har i sin politianmeldelse, etter at han hadde snakket med en av de ansatte, oppgitt bruttoomsetningen til ca 250.000 kroner. Boets anslag om en bruttoomsetning på 330 - 340.000 kroner virker noe høyt også sett hen til at boets salg en uke senere på de samme ukedager innbrakte ca 30.000 kroner mindre til tross for at rabatten ved siste salg var 5 % større og salget skjedde under betegnelsen "konkurssalg", hvilket i seg selv må antas å ha en viss salgsfremmende effekt. Alt i alt er lagmannsretten kommet til at bruttoomsetningen for de to dager med en viss forsiktighet kan settes til omkring 250.000 kroner, hvilket med fradrag av 20 % rabatt gir en kontantomsetning på ca 200.000 kroner. A har redegjort for disponeringen av et kontantbeløp på omkring 80.000 kroner. Det beløp A skylder boet settes etter dette til 120.000 kroner.
Anken har ført frem, og A bør i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. hovedregelen i §172 erstatte boet dets saksomkostninger, som i samsvar med fremlagt omkostningsoppgave settes til 32.900 kroner, hvorav 32.000 kroner utgjør salær til prosessfullmektig og resten utgifter til et vitne. Resultatet bør bli det samme om man ser det slik at §174 kommer til anvendelse. I så fall bør A erstatte boets saksomkostninger etter unntaksbestemmelsene i §174 annet ledd. Det legges i denne forbindelse vekt på at boets anke har ført frem når det gjelder spørsmålet om A er ansvarlig og at beløpets størrelse langt på vei når opp til størrelsen av påstandsbeløpet.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til P A/S, dets konkursbo 120.000 - etthundreogtjuetusen - kroner.
Han dømmes videre til innen samme frist å betale til P A/S, dets konkursbo 32.900 - trettitotusennihundre - kroner som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.