LA-1992-664

Instans:	Agder lagmannsrett - Overskjønn
Dato:	1993-06-15
Publisert:	LA-1992-00664
Stikkord:	Eiendom
Sammendrag:
Saksgang:	Mandal herredsrett Nr.: 92-00016 - Agder lagmannsrett LA-1992-00664 B. Rettskraftig.
Parter:	Saksøker: Høivold Invest A/S v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Ove Chr. Lyngholt). Saksøkt: Oddvar Forgard, Karen Forgard (Prosessfullmektig: H.r.adv. John Parr).
Forfatter:	Skjønnsstyrer: Førstelagmann Arne Christiansen. 2 Skjønnsmenn
Lovhenvisninger:	Tomtefesteloven (1975) §33, Tvistemålsloven (1915) §153, Skjønnsprosessloven (1917) §26, §42, §52, §54a, Oreigningsloven (1959) §8, §10, §11, §5, Ekspropriasjonserstatningsloven (1984) §10

Tirsdag 15. juni 1993 kl. 0930 ble lagmannsrett holdt i Herredshuset, Åseral.

År 1993 den 28. juni ble rett satt på ny på Agder lagmannsretts kontor i Skien for avhjemling av overskjønn med rettens formann til stede. Skjønnsmennene har undertegnet dommen ved sirkulasjon, jfr. tvistemålsloven §153.

Det ble avhjemlet slikt overskjønn:

Saken gjelder fastsettelse av løsningssum m.v. etter tomtefesteloven §33, bestemmelsen om festerens løsningsrett i festeforhold eldre enn loven. Vedkommende festekontrakt ble inngått 6. juli 1950, og gjelder leie av tomt fra Arne og Karen Forgard til A/S Høyer-Ellefsen på gnr. 7 bnr. 7 i Åseral. Tomten ble gitt eget blad i grunnboken under betegnelsen "tomt nr. 2 under gnr. 7 bnr. 7". I 1959 ble bnr. 30 utskilt fra bnr. 7 og i 1971 overskjøtet til Oddvar Forgard, Karen Forgards sønn. Bnr. 7 er etter utskillelsen av bnr. 30 overskjøtet til andre. Det har vært reist spørsmål om hvilket bruksnummer festet gjelder. Det er imidlertid enighet mellom nåværende eiere av bnr.7 og 30 og Karen Forgard om at Karen Forgard er å anse som eier av festegrunnen.

Festekontraktens varighet var 40 år og det ble betalt en engangsleie på 1000 kroner. Leiekontrakten ble inngått for å oppføre et messebygg for Høyer-Ellefsens ansatte i forbindelse med vannkraftutbygging som firmaet foresto. Med hjemmel i festekontrakten er festeretten senere overdratt til andre. Nåværende fester er Høivold Invest A/S, og bygningen på stedet har vært brukt til fritidsformål, dels av ansatte i selskapet og dels av Petter Høivold, styreformann og daglig leder i firmaet.

Høivold ønsket ved festetidens utløp å innløse tomten eller å forlenge festetiden. Han kom ikke til enighet med Karen Forgard om dette, og søkte derfor om samtykke til innløsning etter tomtefesteloven §33. I vedtak 15. januar 1991 ga fylkesmannen i Vest-Agder slikt samtykke, og vedtaket ble opprettholdt ved Justisdepartementets brev 23. september 1991 etter klage fra Karen Forgard. Høivold krevet deretter skjønn ved Mandal herredsrett til fastsettelse av løsningssummen. Sak ble reist også mot Oddvar Forgard på grunn av uklarhet om hvem som hadde hjemmel til eiendomsretten til grunnen. Herredsretten (i skjønnet betegnet som byrett) avhjemlet 10. juni 1992 skjønn med slik slutning:

"1. Skjønnet fremmes.

2. Saksøkeren gis rett til innløsning av festetomt på eiendommen gnr. 7, bnr. 30 i Åseral kommune som ligger innenfor en rett linje som går parallelt med terassemur til oppført hytte 4 m ut fra denne. Fra denne linjen som tar utgangspunkt der hvor denne går rett øst fra flaggstang på eiendommen i sydlig retning til en bekk, følger denne bekken vestover til der hvor bekken deler seg og går derfra ned det andre bekkefaret til en bro. Grensen følger broas venstre kant og i broas sydvestre hjørne følger grensen en rett linje tilbake til utgangspunktet like øst for flaggstanga.

3. Innløsningssummen for festetomt nevnt i pkt. 2 ovenfor settes til kr 50.000,- - femtitusen - med 15 - femten - % rente p.a. fra skjønnet blir rettskraftig til betaling skjer.

4. Hver av partene bære sine omkostninger."

Slutningens pkt. 1 og 2 har sammenheng med at det for herredsretten ble gjort innsigelse mot gyldigheten av vedtakene fra fylkesmannen og Justisdepartementet og at partene var uenige om tomtens grenser, således om kontrakten bare gjaldt punktfeste.

Karen og Oddvar Forgard har begjært overskjønn ved Agder lagmannsrett og nedlagt påstand prinsipalt om avvisning av saken, subsidiært om forhøyelse av innløsningssummen. Begge deler av påstanden retter seg også mot herredsrettens omkostningsavgjørelse. Overskjønnsforhandling ble holdt i Åseral 15. juni 1993. Karen Forgard og Petter Høivold møtte sammen med partenes prosessfullmektiger og ga forklaring. Det ble avhørt fire vitner som er nye for lagmannsretten. Det ble videre foretatt dokumentasjon som vil bli nevnt i den utstrekning det er av betydning for avgjørelsen. Sammen med partene og deres prosessfullmektiger foretok lagmannsretten befaring av festetomten. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.

Høivold Invest A/S har i det vesentlige anført følgende:

De saksøkte gjør gjeldende at det foreligger punktfeste, at vedtakene fra fylkesmannen og Justisdepartementet feilaktig bygger på at avtalen gjaldt en vanlig festetomt med grenser partene var enige om, og at vedtakene derfor er ugyldige. Høivold hevder at ordlyden i kontrakten fra 1950 viser at man tok sikte på et nærmere avgrenset grunnstykke, bl.a. ved henvisning til et kartbrev over tomten som skulle følge avtalen som vedlegg. Riktignok lar dette kartet seg ikke lenger finne idag, men det kan av den grunn ikke sluttes at kartet aldri har eksistert, slik de saksøkte hevder. Det bestrides at Høivold skal ha forsøkt å føre samtykkemyndighetene bak lyset ved å vedlegge sin innløsningssøknad en kartkopi med grenser han selv hadde tegnet inn. Grensene er satt i samsvar med hva han og Karen Forgard var enige om under en forutgående befaring. Søknaden med tilhørende materiale har vært kjent av henne eller hennes daværende prosessfullmektig under hele den administrative behandling av saken. Det må da være for sent å gjøre innsigelser på dette punkt etter at den administrative behandling er avsluttet. Forøvrig er det uten betydning om avtalen gjelder punktfeste eller ikke. Selv om det skulle foreligge punktfeste ville fylkesmannen med hjemmel i tomtefesteloven §33 jfr. §10 sjette ledd bokstav c ha kunnet fastsette at festeren skulle få eiendomsrett til en passende tomt rundt bygningen, og grensene for en eiendomstomt kan neppe trekkes snevrere enn hva som følger av herredsrettens avgjørelse.

Innløsningssummen skal fastsettes etter hva en vanlig kjøper ville gi for grunnen. Det skal i denne forbindelse ses bort fra investeringer som er gjort festeren, så som adkomst med utbedring av vei og bygging av en bro, fremføring av strøm og anlegg av avløp. Hensett til hva som betales for andre festetomter på stedet, ligger den innløsningssum som herredsretten har fastsatt, altfor høyt. Det tilbud på 40.000 kroner som i sin tid ble fremsatt av Høivold er fullt ut tilstrekkelig.

Det er ikke hjemmel for alternativ takst, slik Forgard har krevet. Hjemmel for alternativ takst finnes bare for ekspropriasjonsskjønn, jfr. skjønnsloven §52. En alternativ takst fører til store praktiske problemer, og nødvendiggjør nytt søksmål til avgjørelse av hvilket alternativ som skal legges til grunn. Rente av løsningsbeløpet er ikke aktuelt før skjønnet er rettskraftig.

Herredsrettens saksomkostningsavgjørelse er korrekt. Det fremstår videre som åpenbart urimelig å bringe saken inn til fornyet prøvelse for lagmannsretten, og Forgard bør derfor erstatte Høivolds omkostninger for lagmannsretten etter skjønnsloven §42 tredje ledd jfr. §54a tredje ledd.

Høivold har nedlagt slik påstand:

"1. Overskjønnet fremmes.

2. Saksøkeren gis rett til innløsning av festetomt nr. 2 under eiendommen gnr. 7 bnr. 7 i Åseral kommune som ligger innenfor en rett linje som går parallelt med terassemur til oppført hytte 4 meter ut fra denne. Fra denne linjen som tar utgangspunkt der hvor denne går rett øst fra flaggstangen på eiendommen i sydlig retning til bekk, følger denne bekken vestover til der hvor bekken deler seg og går derfra ned det andre bekkefaret til en bro.

Grensen følger broas vestre kant og i broas sydvestre hjørne følger grensen en rett linje tilbake til utgangspunktet like øst for flaggstanga.

3. Innløsningssummen reduseres.

4. Hver av partene dekker sine omkostninger for byretten, mens saksøker tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Karen og Oddvar Forgards anførsler kan sammenfattes slik: Det fastholdes at avtalen fra 1950 gjelder bare punktfeste. I avtalen heter det at festeren skal ha rett til å ta vann fra Faråna og lede avfallsvann ut i bekken. Faråna utgjør en del av grensen som herredsretten har fastsatt, og hvis festeretten hadde gått frem til Faråna hadde det vært unødvendig med egen klausul om vannrett. Den lave leiesum - 1000 kroner for 40 år - tilsier at det er blitt tilstått en så begrenset rett som mulig. Det kartbrev som det vises til i avtalen og som Høivold påberoper seg til støtte for sin oppfatning, har ingen kunne etterspore, og den mest nærliggende forklaring må være at det aldri har vært laget noe kart. Det vises videre til at punktfeste er svært utbredt i distriktet. Området der hytta ligger har jordbruksmessig betydning som beite, og dette taler mot at Forgards i 1950 skal ha gitt fra seg disposisjonsretten over grunnen.

Fylkesmannen og Justisdepartementet er således ført bak lyset ved å få fremlagt et kart med eiendomsgrenser inntegnet uten at det ble opplyst at det dreiet seg om et kart Høivold hadde laget for egen regning. Karen Forgard var ikke klar over dette forhold da den administrative behandling pågikk, og heller ikke hennes daværende prosessfullmektiger hadde foranledning til å reagere. Det er ved samtykkevedtaket også feilaktig lagt til grunn at det ikke er knyttet jordbruksmessige interesser til området. En slik arrondering som herredsretten er blitt stående ved, medfører at Karen Forgard mister muligheten til å skille ut ytterligere en tomt innenfor de grenser som er satt. Heller ikke dette har samtykkemyndighetene vært klar over. De forhold som her er nevnt medfører at myndighetene har lagt til grunn uriktige forutsetninger for sine vedtak og at disse må anses som ugyldige. Dette leder til at skjønnet må avvises.

Subsidiært kreves at en eventuell løsningssum fastsettes i to alternativer etter skjønnsloven §52, ett for det tilfelle at avtalen hjemler bare punktfeste og ett under den forutsetning at det er tale om et vanlig tomtefeste. Det hevdes at den nevnte bestemmelse kan anvendes i et tilfelle som det foreliggende.

Det resultat herredsretten er kommet til innebærer at Karen Forgard har fått 50.000 kroner med fradrag av egne saksomkostninger og i tillegg har mistet en hyttetomt, verdt anslagsvis 100.000 kroner. Det er høyst urimelig om dette resultat skulle bli stående. Tapet av byggetomten må det være adgang til å ta hensyn til etter prinsippet i oreigningsloven §8. Når det gjelder saksomkostninger bestrides det at de 40.000 kroner som Høivold foreslo som en minnelig løsning, innebar et rimelig forlikstilbud i forhold til skjønnsloven §42 annet ledd; bl.a. var det ikke tilbudt dekning av de advokatutgifter Karen Forgard hadde pådratt seg frem til da og ikke tatt hensyn til tap av en hyttetomt. Til dette kommer at utløsningssummen ble større enn den sum som var tilbudt. Det hevdes at den tomt som nå innløses, er en av de beste tomtene ved Ljoslandsvatnet.

De saksøkte har nedlagt slik påstand:

"1. Prinsipalt: Skjønnet avvises fra Mandal skjønnsrett. De begjærende parter tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

2. Subsidiært: Det avsies nytt skjønn hvorunder byrettens omkostningsavgjørelse omgjøres og hvor innløsningssummen høynes.

Det avsies alternativt skjønn:

a) Det foreligger punktfeste

b) Grenser i underskjønnet

De begjærende parter tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett samt 18 % rente fra 6. juli 1990 til betaling skjer."

Lagmannsretten skal bemerke:

Avvisningspåstanden fra Forgard er i det vesentlige bygget på at fylkesmannen og Justisdepartementet ikke har vært klar over at avtalen fra 1950 gjaldt et punktfeste. Etter lagmannsrettens oppfatning har man imidlertid i den foreliggende sak ikke med et punktfeste å gjøre, men en vanlig festerett som gjelder et avgrenset grunnstykke. Ordlyden i avtalen fra 1950 taler for dette. Forholdet er her omtalt som "bortleie av tomt" og det heter at "kartbrev over tomten er vedlagt leiekontrakten". Hvis avtalen bare skulle gjelde et nærmere bestemt punkt, måtte ordlyden ha gitt et klart uttrykk for dette, særlig fordi punktfeste i 1950 antagelig var en ukjent form for feste og først kom i bruk senere. Det nevnes i denne sammenheng at den tinglysingsmessige side ved puntfesteinstituttet første gang synes å ha vært forelagt Justisdepartementet i 1962, se 90 i Tingslysingsavgjørelser 1955-1978 (utgitt av Justisdepartementet). Også det forhold at festet ble gitt eget blad i grunnboken indikerer at man har med et regulært tomtefeste å gjøre. Lagmannsretten viser videre til at området rundt hytten i noen grad er opparbeidet bl.a. til parkeringsplass. Det er også plassert en flaggstang der.

Forgard har gjort gjeldende at grunnen til at det kartbrev som er nevnt i avtalen ikke kan finnes, er at noe slikt dokument aldri har vært utarbeidet og at dette i seg selv er en indikasjon for at man har med et punktfeste å gjøre. Lagmannsretten finner ikke dette argument avgjørende hensett til avtalens ordlyd og utforming. Forøvrig har det formodningen for seg at kartbrevet faktisk har eksistert i og med at det er vist til dette i avtalen. Lagmannsretten kan heller ikke se at hyttetomten har slik verdi som beite at dette skulle tilsi at grunneieren skulle ha hatt en tungtveiende interesse i å beholde disposisjonretten over området rundt hytta til dette formål. For den største del består området innenfor de grenser som herredsretten har trukket, av stein og lyng. Det er således treffende når Høivold i sin søknad om innløsning anfører at det ikke er noen jordbruksinteresser som tilsier at eieren har bruk for eiendommen.

Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at avtalen fra 1950 ga festerett til en regulær hyttetomt. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til de grenser for tomten som er trukket av herredsretten. På baksiden av hytten følger grensen naturlig to bekkefar. På fremsiden er grensen trukket nokså snautt og går bare 4 meter fra hytteveggen. Forgard har påpekt at avtalen gir adgang til å ta vann fra Faråna (en av de to nevnte bekker) og lede avfallsvann ut i den, og det hevdes at dette tilsier at festeretten ikke går frem til bekken idet den nevnte avtaleklausul ville ha vært overflødige om så var tilfelle. Lagmannsretten er ikke enig i dette resonnement. Riktignok er det så at det har formodningen for seg at en festerett gir en total bruksrett med de samme beføyelser som en eier har, herunder rett til vann i vassdrag som går i grensen mot nabo. På den annen side må det legges vekt på at avtalen er utformet av en ikke-jurist, etter det opplyste av ingeniør Hjalmar Solem som dengang var ansatt hos Høyer-Ellefsen, og klausulen om vannrett m.v. er trolig inntatt for å sikre Høyer-Ellefsen vann til messebygget uten nærmere overveielser om slik rett fulgte allerede av leieretten.

Lagmannsretten finner etter dette ikke grunnlag for å å fastslå at fylkesmannens og Justisdepartmentets vedtak bygger på slike uriktige forutsetninger at vedtakene er ugyldige og at saken derfor må avvises. Overskjønnet blir etter dette å fremme. Avgjørelsen om å fremme saken er en formløs beslutning som ikke inntas i slutningen, jfr. Schei, Tvistemålsloven bind I 95.

Innløsningssummen skal fastsettes i samsvar med tomteverdien med fradrag av det festeren med rimelighet kan kreve for påkostninger som er foretatt, dog slik at tomteverdien ikke kan settes høyere enn ved verdsetting ved ekspropriasjon, jfr. tomtefesteloven §33 fjerde ledd, jfr, §11 tredje ledd og §5 tredje ledd. Investeringer som det skal ses bort fra som verdiforøkende momenter i det foreliggende tilfelle er fremføring av strøm, anlegg av kjørevei med bygging av en bro og anlegg av avløp. Det er således "råtomtverdien" lagmannsretten skal vurdere. Det aktuelle verdsettingsalternativ er tomtens omsetningsverdi. Denne verdien antas å være den samme i 1990 da festekontrakten løp ut, som den er idag.

Ved fastsettelsen av tomteverdien er størrelsen av festeavgiften for nærliggende hyttefelt under utparsellering av interesse, og det vil her være relevant å legge kapitaliseringsbetraktninger til grunn. Under overskjønnsforhandlingen ble det opplyst at det ved opprettelse av nye kontrakter for punktfeste i to hyttefelter på Ljosland ble krevet en årlig avgift på 1.200 og 1.540 kroner. I tillegg må betales en innfestingsavgift til dekning av andel til utgifter til vann, vei og strøm i en størrelsesorden på 50 - 70.000 kroner. Utbudet av festetomter overstiger etterspørselen, og det er flere hyttefelt under planlegging. Ved sammenligningen med de foran nevnte festeavgifter (som gjelder punktfeste) må det tas hensyn til av den foreliggende sak gjelder et regulært tomtefeste som omfatter eksklusiv rådighet over et område rundt hytta og at dette betinger en noe høyere verdi. Den aktuelle tomt ligger i og for seg fint til ned mot Ljoslandsvatnet. Det hører ikke strandlinje til eiendommen, og det ligger to andre hytter mellom eiendommen og vannet. Eiendommen ligger østvendt med bratt stigende terreng vestover som medfører at solen forsvinner tidlig, i hvert fall i vinterhalvåret. Avstanden fra offentlig vei er 60-70 meter sommertid, men avstanden til brøytet vei på vinterstid er adskillig lengre. Bekkene som omkranser eiendommen er nå forurenset uten at det er ordnet med annen tilfredsstillende vannforsyning. Det er noe over en kilometer til skitrekk.

Festeavtalen utløp i 1990 og Høivold har fortsatt disponert tomten. Forberg må ha krav på å få erstattet sitt avsavnstap fra utløpet av festekontrakten og frem til overskjønnet er rettskraftig, jfr. prinsippet i ekspropriasjonserstatningsloven §10. Også ved vurderingen av denne delen av tapet har lagmannsretten sammenlignet med nivået for festavgift for andre tomter i nærheten.

På bakgrunn av de foranstående betraktninger finner lagmannsretten at innløsningsverdien passende kan settes til 45.000 kroner.

Partene er uenige om morarentespørsmålet, både når det gjelder rentesatsen og fra hvilket tidspunkt renten skal løpe. Betaling av innløsningssummen fra Høivold forfaller ikke før summens størrelse er rettskraftig fastsatt, og morarenteplikten oppstår først da. I realiteten har hytta, ihvertfall i de senere år og etter at virksomheten i Høivold Invest A/S er opphørt, vært til privat bruk for Petter Høivold og hans familie. Det synes derfor å ha de beste grunner for seg å anvende den prosentsats - 15 % - som gjelder i forbrukerforhold.

Forgard har krevet alternativ takst i medhold av skjønnsloven §52 med verdsetting også under forutsetning av at det foreligger punktfeste. Etter skjønnsloven §26 hører det under skjønnsaken å ta stilling til bl.a. hva som skal være gjenstand for skjønn, herunder avgrensningen av hvilket område som innløses. For ekspropriasjonssaker fastsetter skjønnsloven §52 at retten, istedet for å ta stilling til tvister av denne art, kan fastsette alternativt skjønn, med den følge at det senere må reises egen sak til å avgjøre tvisten og dermed hvilket alternativ som blir aktuelt. Noen tilsvarende bestemmelse finnes ikke for andre skjønn enn ekspropriasjonsskjønn. Lagmannsretten er derfor avskåret fra å fastsette alternativt skjønn slik Forgard har krevet. Lagmannsretten tilføyer at den under enhver omstendighet har måttet ta stilling til spørsmålet om punktfeste som følge av Forgards avvisningspåstand.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten når det gjelder saksomkostningene ved underskjønnet. Selv om det skulle være rettslig adgang til å anvende skjønnsloven §42 annet ledd i det foreliggende tilfelle, finner lagmannsretten at denne adgang ikke bør benyttes. At saken er kommet for retten har i noen grad sammenheng med manglende dokumentasjon for tomtens avgrensning, hvilket i første rekke bør være festerens risiko bl.a. ved at det i sin tid var Høyer-Ellefsen som sto for den formelle side ved opprettelsen av kontrakten. Høivold bør derfor erstatte Forgards omkostninger for herredsretten etter hovedregelen i skjønnsloven §42 første ledd. Erstatningen fastsettes i samsvar med fremlagt oppgave til 15.050 kroner, hvorav 13.500 kroner gjelder salær til prosessfullmektig. Når det gjelder omkostningene for lagmannsretten følger det av skjønnsloven §42 tredje ledd jfr. §54a første ledd at hver av partene bærer sine omkostninger. Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunn til å anvende bestemmelsen i §54a tredje ledd.

Overskjønnet er enstemmig.

Slutning:

1. Innløsningsretten for Høivold Invest A/S til festetomt nr. 2 under gnr. 7 bnr. 7 i Åseral gjelder et område som ligger innenfor en rett linje som går paralellt med terrassemur til oppført hytte og 4 meter fra muren.

Linjen tar sitt utgangspunkt rett øst for en flaggstang og går frem til en bekk syd for hytta. Den følger bekken vestover til bekkedele og deretter det annet bekkefar østover til en bro. Linjen følger broens vestre kant og går i broens sydvestre hjørne og derfra til utgangspunktet.

2. Innløsningssummen for det område som er beskrevet i pkt. 1 settes til 45.000 - førtifemtusen - kroner med tillegg av 15 - femten - prosent årlig rente fra overskjønnet er rettskraftig til betaling skjer.

3. Høivold Invest A/S plikter innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av overskjønnet å betale til Karen Forberg og Oddvar Forberg v. høyesterettsadvokat John Parr 15.050 - femtemtusenogfemti - kroner som erstatning for saksomkostninger for herredsretten.

4. Erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Salærfastsettelse:

Begge skjønnsmennene er selvstendige næringsdrivende og har måttet være borte fra sine forretninger på grunn av oppdraget i retten. De skal ha erstattet sine inntektstap som følge av tjenestegjøringen. Under hensyn bl.a. til hva de vanligvis beregner for private oppdrag av lignende art som en del av sin næringsvirksomhet, finnes godtgjørelsen passende å kunne settes til 5.000 kroner for hver av dem.