LA-1993-652

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-09-15
Publisert:	LA-1993-00652
Stikkord:	Konkurs
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1993-00652.
Parter:	Kjærende part: 1. A, Porsgrunn 2. B, Brevik (Prosessfullmektig: Advokat Anders Nesheim, Larvik). Motpart: Entreprenørfirma D AS, dets konkursbo v/advokat Ragnar Wesseltoft (Prosessfullmektig: Advokat Ragnar Wesseltoft, Skien).
Forfatter:	Kst.lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, lagdommerne John Årseth, Trude Sæbø
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1984) §142, Regnskapsloven (1977) §22, §23, §20

Skien og Porsgrunn skifterett avsa 30. juni 1993 kjennelse med slik slutning:

"A og B settes i konkurskarantene slik som beskrevet i konkursloven §142 tredje og fjerde ledd for et tidsrom av 2 - to - år med virkning fra 30. juni 1993"

Bakgrunnen for saken er at entreprenørfirmaet D AS begjærte oppbud den 3. februar 1992 og ble slått konkurs ved kjennelse av Skien og Porsgrunn skifterett 4. februar 1992. Ved skifterettens beslutning av 20. februar 1992 ble den midlertidige bobestyrer advokat Ragnar Wesseltoft oppnevnt som fast bobestyrer. Aksjene i selskapet var i sin helhet eiet av A, (51%) og B ( 49 %). A var styreformann og B var styremedlem.

I medhold av konkursloven §20 oppnevnte skifteretten 8. mai 1992 statsautorisert revisor Bjørn Sti som borevisor. Borevisor avgav sin beretning 3. oktober 1992.

I bostyrets sluttberetning av 25. mai 1993 er vist til borevisors rapport og at forholdene på bakgrunn av denne rapport er oversendt påtalemyndigheten. Det heter videre: "I forhold til konkursloven §142 antar bostyret at det er grunnlag for å ilegge innehaverne konkurskarantene og vil anbefale at skifteretten avsier kjennelse om dette i det man viser til det ovenfor anførte."

Bobehandlingen ble avsluttet 10. juni 1993 med en utlodning på 7,010 % dividende til prioriterte krav av 1. klasse.

De kjærende parter ble gitt frist til 28. mai 1993 for å uttale seg om karantenespørsmålet. Fra A ble svart at B har varige yrkesskader og er gått over på attføringstrygd. Han har gått ut av firmaet Mester Invest AS, slik at det ikke hadde hensikt å ilegge ham karantene. For sin egen del pekte A på at har har drevet virksomhet i 25 år, de siste 15 med ansatte, og at han ikke har gjort noe klanderverdig. Han påberopte seg at selskapet gikk med overskudd pr 31. april 91 og 31. august 91, men med underskudd pr 31. januar 92. De to iverksatte straks de ble kjent med dette tiltak, og mener at de ikke har levet på kreditorenes regning "en eneste dag".

Kjennelsen ble som nevnt avsagt 20. juni 1993. Som det fremgår av denne, besluttet skifteretten at karantenen skulle gjelde fra dato for avsigelse av kjennelsen, uten at dette ble nærmere grunngitt.

Kjennelsen ble rettidig påkjært den 19. juli 1993 av partene ved deres prosessfullmektig advokat Anders Nesheim. Skifteretten besluttet å gi kjæremålet oppsettende virkning.

I kjæremålet er hevdet at vilkårene for karantene ikke er til stede. Partene har ikke utvist uansvarlig forretningsførsel slik at loven karantenebestemmelse kan komme til anvendelse. Det hevdes videre å foreligge en rekke feil ved borevisors rapport, den rapporten som skifteretten har vist til i sin begrunnelse. De kritikkverdige forhold er heller ikke av en slik art at de tilsier karantene.Selskapet hadde satt bort regnskapene til et regnskapskontor, og regnskapene ble revidert av den valgte revisor. Pr 31. august 91 viste disse et overskudd kr 128639,- Karantene forutsetter temmelig grove forsømmelser, og det foreligger ikke.

De kjærende parter bestrider videre at det er skjellig grunn til å mistenke dem for straffbare forhold i forbindelse med konkursen. Skifteretten har ikke angitt hvilke straffbare handlinger den har funnet at partene med skjellig grunn kan mistenkes for. Dette fremgår heller ikke av bobestyrers innberetning. Forskrift av 8. januar 1986 jf regnskapsloven §22 er ingen straffebestemmelse. Forholdet kan heller ikke dekkes av regnskapsloven §23.

Borevisor har lagt til grunn at skattetrekk ikke har vært satt inn på egen konto istedet for å vurdere hvorvidt skattetrekksmidlene har vært holdt separat, f eks i egen kasse.

Uansett må kreves at de straffbare forhold som mistanken gjelder, har en viss grovhet for at det kan lede til konkurskarantene.

Det er lagt frem vedlegg for å underbygge det som her er hevdet. Det er nedlagt slik påstand:

"Vilkårene for å sette A og B i konkurskarantene er ikke til stede."

Advokat Ragnar Wesseltoft har på vegne av boet inngitt tilsvar 23. august 1993. Han gjør gjeldende at bostyret selv "har vært av den oppfatning at det foreligger skjellig grunn til mistanke overfor begge innehaverne " når det gjelder straffbare forhold, "og at borevisors rapport har forsterket denne mistanke, både i forhold til at debitorene var klar over insolvensen og at det har skjedd en forfordeling av midler mv." Bobestyrer nevner ikke hvilke konkrete straffebestemmelser han sikter til, og imøtegår forøvrig ikke de anførsler som de kjærende parter har anført. Bobestyrer har ikke nedlagt påstand.

Advokat Nesheim har i prosesskrift av 9. september 1993 vist til at bostyrets kritikk er lite konkret, og at det ikke er rimelig å sette skyldnerne i karantene. I den forbindelse er vist til kjennelsen av Bergen Skifterett 21.5.1992.

Påtalemyndigheten, ved pfm. Borgen, Telemark politikammer, har over telefon 15. september 1993 gitt uttrykk for at den ikke ønsker å tre inn som part.

Lagmannsretten ser saken slik: Vilkårene for å ilegge konkurskarantene er gitt i konkursloven §142. Det er to likestilte alternativ, det ene er at vedkommende "med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen," det andre at vedkommende på grunn av "uforsvarlig forretningsførsel" må antas å være uskikket til å stifte nytt selskap eller å være styremedlem eller administrerende direktør i et slikt selskap".

I henhold til §142 sjette ledd kan karantene også ilegges styremedlemmer og styreformenn i slike selskaper.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke nødvendig å drøfte i hvilken grad det foreligger skjellig grunn til mistanke om overtredelse av straffbare handlinger. Partene må under enhver omstendighet anses å ha utvist uforsvarlig forretningsførsel. Det vises til borevisors rapport.

I borevisors beretning ble stilt spørsmålstegn ved i hvilken grad regnskapet ble brukt som viktig styringsverktøy, og det ble også pekt på formelle mangler ved regnskapet, jfr. beretningens side 2 hvor det bl.a. er uttalt:

"Styrets årsberetning mangler opplysning om utbetalinger til daglig leder og styret, balansen mangler spesifikasjon av antall aksjer og pålydende,samt opplysninger om pantstillelser: Hvor stor del av selskapets gjeld som er sikret med pant og bokført verdi av pantsatte eiendeler.

Aksjeloven krav om at styret ved tapt aksjekapital skal uttale om det er grunn til å iverksette tiltak for å sikre selskapets drift, eventuelt oppløse selskapet, er ivaretatt med følgende uttalelse: "Styret ser positivt på fremtiden da ordretilgangen er god og til bedre priser enn i 1990". Det må være dekning for å si at styret ved avleggelsen av 1990-årsoppgjøret ikke ivaretok sin plikt til å forsvarliggjøre den fortsatte drift ved å gi tilstrekkelitg akt til det faktum at aksjekapitalen allerede da var tapt og at driften følgelig følgelig foregikk for kreditorenes regning og risiko." Videre ble pekt på at det ikke foreligger formelt avlagt årsoppgjør for 1991, bare likningsskjema. Ved avslutning av regnskapet for 1990 var det udekkete tapet - kr 185869,-, mens det i 1991 ble beregnet til - kr 1796775,-. Det såkalte dekningsbidrag var i 1990 9,1 % mens det i 1991 var redusert til 2,8 %. Borevisor gav uttrykk for at bransjemessig må dekningsbidraget være i størrelse 10 - 15 % for at et entrepenørselskap skal overleve på noe sikt.

Regnskapet for 1990 mente borevisor var gjort på en for positiv måte, særlig angående prosjektregnskapene. Borevisor konkluderte med at det reelle underskudd for selskapet trolig var i nærheten av en halv million kroner.

Regnskapet for 1991 beskrev borevisor bl a slik at "regnskap med så vesentlige mangler, mer villeder enn veileder en regnskapsbruker". Nederst 5 i rapporten heter det: "Med en egenkapital på fattige kr 150000,- som nok var oppbrukt etter få ukers drift, var det bare et tidsspørsmål før dette måtte gå galt." Borevisor pekte på at svikten foregikk på alle plan: - for lave inntekter i forhold til kostnadsnivå, - for høye kostnader i forhold til verdiskapning, - og for lav egenkapital og dårlig permanent finansiering.

Borevisor pekte også på under pkt 4 - kritikkverdige forhold - at styret og daglig leder ikke har sørget for ajourført regnskap, og at prosjektregnskapet ikke er i samsvar med forskrift av 8. januar 1986 jf Regnskapsloven §22.

Borevisor mente at for gode tall i 1990 -regnskapet har ført til at styret feilvurderte situasjonen og fortsatte driften i 1990, og at styret har neglisjert sin plikt til å ta den tapte aksjekapital alvorlig i sin årsberetning. Skattetrekk til ansatte var ikke på egen konto. Borevisor mente at insolvens med sikkerhet må ha vært til stede pr 31. desember 90. Selskapet fortsatte sin drift ett år etter dette. Borevisor avsluttet med at ledelsen burde ha vært enda mer fokusert på den økonomiske utviklingen og de mulige feilvurderinger som lå i prosjektene. Tidligere inngitt oppbud kunne ha redusert kreditortapene.

De merknader de kjærende parter har gjort gjeldende angående borevisors rapport om konkrete poster i regnskapet, særlig pr 31. desember 90, er ikke av en slik karakter at de kan anses å få vesentlig betydning for de konklusjoner som borevisor har trukket.

Lagmannsretten vil spesielt peke på at manglende økonomistyring i seg selv kan være uansvarlig. Manglende oppfølgning, rutiner, regnskapssystemene eller påpekning fra regnskapskontor eller lignende kan ikke frita de ansvarshavende. De forhold borevisors rapport omtaler og vurderer, innebærer at det ble utvist uansvarlig og derved uforsvarlig forretningsførsel. Dette styrkes ved at partene hevder at man ikke før pr 31. desember 92 fikk kjennskap til situasjonen. En ansvarlig forretningsførsel tilsier at de hadde plikt til å vite dette lenge før. Den lave dividenden ( 7,1 % dividende til prioritet klasse 1) som konkursbebehandlingen gav til kreditorene etter konkurs kort tid etter, er også moment som sannsynliggjør at partene egentlig var klar over den økonomiske situasjonen, og må bebreides dersom de ikke var klar over den.

Den holdning til ansvarlig forretnings- og næringsdrift som er vist, kombinert med at man også i etterhånd mener at man ikke har levet på kreditors regning " en eneste dag," fører til at retten mener det må antas at partene for den begrenset periode som konkurskarantenetiden innebærer er uskikket til å stifte nytt selskap eller å være styremedlem eller administrerende direktør i et slikt selskap. Retten finner det derfor etter omstendighetene rimelig å sette partene i konkurskarantene.

Etter hovedregelen i konkursloven §142 tredje ledd skal karantenen ha virkning fra konkursåpningen.

Skifteretten har imidlertid i medhold av tredje ledds siste punktum besluttet at karantene skal ilegges først fra 30. juni 1993, dvs fra den dag den er avsagt. Dette er ikke særskilt grunngitt, og de kjærende parter har heller ikke hatt merknader til dette spørsmålet. Umiddelbart kan det virke hardere at karantenen ilegges fra sistnevnte tidspunkt. Imidlertid fremgår det av §142 tredje og fjerde ledd at karantenen innebærer at skyldneren ikke kan stifte nye selskap eller reelt utøve nye verv. Karantene fra tidspunktet for kjennelsen rammer altså ikke selskapsstiftelser og tiltrådte verv etter konkursåpningen og frem til retten treffer sin beslutning, med mindre skifteretten i medhold av fjerde ledd bestemmer at skyldneren skal fjernes fra vervet.

Dette spørsmålet er ikke nærmere tatt opp av partene i kjæremålet. Lagmannsretten legger skifterettens beslutningstidspunkt til grunn. Det bemerkes særskilt at eventuelle verv som partene i mellomtiden har påtatt seg,ikke rammes. Skifterettens kjennelse blir etter dette å stadfeste. Kjæremålet har vært forgjeves. Boet har imidlertid ikke påstått sakskostnader. Det ilegges derfor ikke.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Skien og Porsgrunn skifteretts kjennelse av 20. juni 1993 stadfestes.