LA-1993-747
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-11-26 |
| Publisert: | LA-1993-00747 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Agder lagmannsrett LA-1993-00747. |
| Parter: | Kjærende part: Christiania Bank og Kreditkasse, Holmestrand (Prosessfullmektig: Adv. Gunnar Hallenstvedt, Sandefjord). Motpart: Grethe Mathilde Jorkjend, Skien (Prosessfullmektig: Adv. Jan Erik Granmo, Skien). |
| Forfatter: | Lagdommer Gunnar Hanssen, lagdommer Trude Sæbø - Mindretall: Førstelagmann Arne Christiansen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §5-11, §6-1, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §3-3 |
Kreditkassen (kjærende part) har den 25. februar 1993 overfor Skien og Porsgrunn namsrett fremsatt begjæring om tvangsauksjon over gnr. 63 bnr. 481 i Skien tilhørende Grethe Mathilde Jorkjend (kjæremålsmotpart). Tvangsgrunnlag er en pantobligasjon pålydende kr 330000,-, tinglyst 17. mars 1993, med pant i eiendommen.
I brev av 30. april 1993 anmodet advokat Jan Erik Granmo på vegne av Grethe Mathilde Jorkjend om at tvangsauksjonen ble stilt i bero fordi det verserer en sak ved Skien og Porsgrunn byrett mellom Einar Jorkjend AS og Kreditkassen. Selskapet har reist sak mot banken med påstand om tilbakebetaling av et beløp på over 8 millioner kroner. Einar Jorkjend AS påstår at banken urettmessig har overført en slik sum fra selskapets konto til en konto tilhørende Scandinavian Media Group AS. Dette selskapet eies bl.a. av Einar Jorkjend AS. Banken har på sin side sagt opp sine lån til begge selskapene og varslet om tiltredelse av panterettigheter og selvskyldnerkausjoner. På oppsigelsestiden, i juni 1991, utgjorde bankens lån til Einar Jorkjend AS nærmere 3 millioner kroner og til Scandinavian Media Group AS mer enn 3 millioner. Det fremgår av en udatert erklæring at Grethe Mathilde Jorkjend har tiltransportert Kreditkassen den nevnte obligasjonen og ytterligere tre pantobligasjoner med sikkerhet i gnr. 63 bnr. 481 til sikkerhet for "enhver forpliktelse Einar Jorkjend AS har eller vil komme til å få overfor" banken.
Den 7. juni 1993 avsa Skien og Porsgrunn namsrett - dommerfullmektig Jonny Sveen - kjennelse i tvangsfullbyrdelsessaken med slik slutning:
"Sak C 93-00368 utsettes."
Utsettelse av tvangsfullbyrdelsen er foretatt i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §6-1 annet ledd, jf. §5-11 første ledd annet punktum.
På vegne av Kreditkassen har advokat Gunnar Hallenstvedt i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Agder lagmannsrett. Advokat Jan Erik Granmo har tatt til motmæle på vegne av Grethe Mathilde Jorkjend.
Den 17. september 1993 avsa Skien og Porsgrunn byrett dom i saken mellom Einar Jorkjend AS og Kreditkassen, der banken ble frifunnet og dessuten tilkjent saksomkostninger. Advokat Jan Erik Granmo har den 19. november 1993 påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett.
I kjæremålserklæring av 24. juni og prosesskriv av 21. september og 22. oktober 1993 har Kreditkassen ved sin prosessfullmektig sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Tvangsfullbyrdelsesloven §5-11 første ledd er en "kan"-bestemmelse, noe som betyr at retten ikke automatisk skal gi utsettelse. Den må foreta en prejudisiell vurdering av om søksmålet vil føre frem. Dette vil ikke være tilfellet her og en utsettelse representerer derfor bare en trenering av saken. Det foreligger nå en byrettsdom der banken er blitt frifunnet og tilkjent saksomkostninger.
Søksmålet er mellom Einar Jorkjend AS og Kreditkassen. Grethe Mathilde Jorkjend er ikke part. Det bekreftes imidlertid at hun er realkausjonist for selskapet.
En utsettelse innebærer en reell fare for tap for banken som kreditor. En eventuell beslutning om utsettelse må i tilfelle være betinget av at Grethe Mathilde Jorkjend stiller sikkerhet.
Kreditkassen har nedlagt slik påstand:
"1. Skien og Porsgrunn Byretts kjennelse av 7. juni 1993 i sak C-93-00368 oppheves.
2. Grethe Mathilde Jorkjend tilpliktes å betale sakens omkostninger."
I prosesskriv av 18. oktober 1993 har advokat Jan Erik Granmo på vegne av Grethe Mathilde Jorkjend sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Grethe Mathilde Jorkjend er enig i byrettens avgjørelse og tiltrer dens begrunnelse og fastholder at tvangssaken bør utstå inntil hovedsaken mellom Kreditkassen og Einar Jorkjend AS er rettskraftig avgjort. Dersom Einar Jorkjend AS får medhold, vil kravet mot Grethe Mathilde Jorkjend falle bort. En utsettelse vil ikke føre til noe økonomisk tap for Kreditkassen.
Lagmannsretten er kommet til at tvangsfullbyrdelsessaken bør fremmes og vil bemerke:
Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven §6-1 annet ledd, jf. §5-11 første ledd at namsretten kan beslutte å utsette en tvangsfullbyrdelse. Begjæring om utsettelse fra saksøker skal tas til følge dersom hensynet til saksøkte ikke taler mot det, jf. §5-11 første ledd 1. punktum. Det er derimot sterke begrensninger i adgangen til å utsette en sak etter begjæring fra saksøkte, jf. Ot.prp.nr.65 (1990-91) side 130 venstre spalte. Lagmannsretten antar at utsettelse etter begjæring fra saksøkte - som er det aktuelle i dette tilfellet - i alle fall som et utgangspunkt bare kan finne sted dersom det har hjemmel i lov. Slik lovhjemmel er å finne bl.a. i tvangsfullbyrdelsesloven §5-11 første ledd annet punktum.
Etter denne bestemmelsen "kan" namsretten beslutte å utsette tvangsauksjonen dersom fullbyrdelsen skjer etter et "særlig tvangsgrunnlag", og det dessuten "er reist søksmål om kravet". Som nevnt er tvangsauskjonen begjært på grunnlag av en tinglyst pantobligasjon. Lagmannsretten finner det klart at denne er å anse som et særlig tvangsgrunnlag. Når det derimot gjelder det neste vilkår, om det "er reist søksmål om kravet", har lagmannsretten delt seg i et mindretall og et flertall.
Flertallet - lagdommerne Hanssen og Sæbø - ser det slik at "kravet" i tvangsfullbyrdelsesloven §5-11 første ledd annet punktum ikke bare omfatter bankens krav - pantobligasjonen - mot Grethe Mathilde Jorkjend, men også det underliggende hovedkrav som banken har mot Einar Jorkjend AS. Flertallet kan ikke se at det er grunn til å behandle utsettelsesspørsmålet forskjellig avhengig av om søksmålet gjelder et kausjonskrav, som pantobligasjonen i realiteten er, eller selve hovedkravet. I dette tilfellet har Grethe Mathilde Jorkjend utstedt pantobligasjonen til sikkerhet for de forpliktelser selskapet til enhver tid har overfor banken. På grunn av reglene om motregning i forholdet mellom banken og Einar Jorkjend AS, vil hennes forpliktelser overfor banken være avhengig av utfallet i det søksmål selskapet har reist mot banken.
Flertallet er enig med Kreditkassen i at tvangsfullbyrdelsesloven §5-11 første ledd annet punktum er en "kan" bestemmelse. Flertallet må derfor foreta en vurdering av om det er rimelig og saklig grunn til å utsette tvangsauksjonen. I denne vurdering må partenes interesser veies mot hverandre samtidig som det tas hensyn til sannsynligheten for at Einar Jorkjend AS vil vinne frem i saken mot banken. Det følger av Ot.prp.nr.65 side 130, høyre spalte, at utsettelse ikke skal være noen automatisk følge av søksmål. I dette tilfellet er søksmålet reist før begjæringen om tvangsauksjon forelå og derfor ikke fremsatt med sikte på å trenere auksjonen, selv om overføringene fra Einar Jorkjend AS til Scandinavian Media Group AS skal ha funnet sted i årene 1986-89 mens søksmålet først ble fremmet ved stevning av 12. juni 1992. Det foreligger dom i tvisten mellom Einar Jorkjend AS og banken, der denne ble frifunnet og tilkjent saksomkostninger. Byretten har ikke funnet saken tvilsom. Flertallet ser det slik at Grethe Margrethe Jorkjend har en klar interesse i at tvangsauksjonen utsettes inntil det foreligger rettskraftig dom i tvisten mellom Einar Jorkjend AS og banken. På den annen side er det også av stor betydning for banken så snart som mulig å få få dekket sine krav mot Einar Jorkjend AS. Det har gått nærmere to og et halvt år siden lånene ble oppsagt. Etter en samlet vurdering er flertallet, i motsetning til namsretten, kommet til at tvangsauksjonen ikke bør utsettes.
Mindretallet - førstelagmann Christiansen - er enig i det resultat flertallet er kommet til, men på et annet grunnlag. Etter mindretallets oppfatning kan det ikke sies at det er reist søksmål om kravet, hvilket er et vilkår for utsettelse etter §5-11 annet punktum. Det er i denne forbindelse ikke tilstrekkelig at det er reist sak om hovedkravet. Uttrykket krav i §5-11 annet punktum refererer seg til det krav som ligger til grunn for begjæringen, i den foreliggende sak garantikravet. De innsigelser som anføres fra Grethe Marie Jorkjend gjelder spørsmålet om hovedkravet er bortfalt ved motregning og om garantikravet av denne grunn ikke er aktuelt. Denne problemstilling har relevans til spørsmålet om auksjonen må nektes fremmet på grunn av saksøktes innsigelse om at kravet er bortfalt eller ikke er forfalt. Ved en slik avgjørelse av auksjonens fremme må namsmyndighetene trolig legge til grunn tilsvarende betraktninger som ved det "kan"skjønn som skal utøves etter §5-11 annet punktum, og mye kan tale for at de synspunkter flertallet i denne forbindelse har gitt uttrykk for, ville ha ledet til at innsigelser mot fremme av auksjonen ikke ville blitt tatt til følge.
Kjæremålet har ført frem, og saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres på grunnlag av tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 sammenholdt med tvistemålsloven §180 annet ledd og §172. En enstemmig lagmannsrett er kommet til at Grethe Mathilde Jorkjend i samsvar med hovedregelen i §172 første ledd bør pålegges å erstatte Kreditkassens saksomkostninger i kjæremålssaken. I mangel av salæroppgave fastsettes saksomkostningene passende til kr 3000,-. Omkostningsbeløpet omfatter lagmannsrettens gebyr på kr 950,-.
Slutning:
1. Begjæringen om utsettelse av tvangsauksjonssaken tas ikke til følge.
2. Grethe Mathilde Jorkjend pålegges innen 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse å erstatte Kreditkassen sakens omkostninger i kjæremålssaken med 3000 - tretusen - kroner.