LA-1993-933

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-07-13
Publisert:	LA-1993-00933
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett Nr A-92856 og 92-938 - Agder lagmannsrett LA-1993-00933 A. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ben Fegran, Kristiansand). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Arvid Sjødin, Stavanger).
Forfatter:	1. Lagmann Ola Rygg 2. Lagdommer Per Holtar Evensen 3. Eks. ord. lagdommer Haakon Askildsen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §148, §180, Barneloven (1981) §34, §44, §46, §50

Partene i saken giftet seg 9. august 1985. De har to barn, døtrene C født xx.xx.1986 og D født xx.xx.1989. B har vært gift tidligere - med E fra 1976 til 1981. Det var ingen barn i det ekteskapet. B og A hadde et konfliktfylt samliv. De var separert først fra august 1987 til mai 1988 og deretter fra høsten 1989 til april 1990, før samlivet ble endelig brutt i august 1990 med ny separasjon i oktober samme år. Partene ble så skilt 9. januar 1992.

I forbindelse med separasjonen ble det inngått en avtale om felles foreldreansvar og at A skulle ha den daglige omsorgen for begge fellesbarna. B skulle ha vanlig besøks- og samværsrett. Etter separasjonen i oktober 1990 bodde A hos sin mor i X frem til sommeren 1991. Senere har hun bodd i egen leilighet i X. B har bodd på sitt hjemsted Y, hvor familien også bodde i samlivsperioden.

Ved stevning til Kristiansand byrett av 22. mai 1992 reiste B v/advokat Sjødin søksmål mot A, med krav om å få seg tilkjent den daglige omsorgen for begge fellesbarna. Bakgrunnen for søksmålet var at den avtalte samværsordningen opphørte å fungere etter at A i februar/mars 1990 anmeldte B til politiet for incest mot barna og for voldtekt av seg selv. Anmeldelsen ble henlagt av politiet 22. april 1992, men medførte opphør av enhver kontakt mellom B og barna.

A v/advokat Fegran reiste motsøksmål, med påstand om at hun alene skulle ha foreldreansvaret for begge barna og at B ikke skulle ha noen form for samværsrett.

Kristiansand byrett avsa 22. september 1993 dom i saken med slik slutning:

"1. Partene har felles foreldreansvar for fellesbarna.

2. A har foreldreomsorgen for fellesbarna.

3. B har samværsrett med fellesbarna som praktiseres i X og således:

I

a. Den siste lørdag i måneden fra kl. 1200 til kl. 1800 - første gang 30/10-93.

b. Etter den andre lørdag endres samværet til over 2 ganger hver tredje lørdag og til samme tidspunkter.

c. Etter 2 ganger med samvær hver tredje lørdag endres samværet til hver tredje lørdag fra kl. 1200 til kl. 1800. samt påfølgende søndag fra kl. 1200 til kl. 1800.

d. Faller angjeldende lørdag/søndag innenfor jule/nyttårshelgen - f.o.m. 23/12 - t.o.m. 3/1 - skal samværet i mangel av annen fastsettelse utgå for denne periode, men gjenopptas påfølgende helg.

II. Samværet forutsettes etter utløpet av den første år å bli evaluert av barnevernsmyndighetene.

III. Samværet fortsetter som fast ordning etter 1 år med praktisering som angitt i foranstående pkt. Ic.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Om enkelthetene for øvrig i saksforholdet, partenes anførsler for byretten og dennes vurdering spesielt av de omtvistede fakta i saken, vises til byrettens domsgrunner. Byretten fant etter bevisførselen ikke å kunne bygge sin avgjørelse på at B har foretatt slike seksualhandlinger overfor barna som A beskylder ham for.

A v/advokat Fegran har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett.

B v/advokat Sjødin har imøtegått anken og påstått byrettens dom stadfestet så langt den er påanket.

Ankeforhandling ble holdt i Kristiansand Tinghus 28., 29. og 30. juni 1994. Begge partene møtte og forklarte seg. Det ble avhørt 11 vitner, hvorav 6 var nye for lagmannsretten.

A v/advokat Fegran har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Anken gjelder byrettens bevisbedømmelse, spesielt vurderingen av bevisene for at det er begått seksuelle overgrep mot barna. Anken omfatter ikke avgjørelsen av omsorgsspørsmålet - domsslutningens pkt. 2.

Mistanken om incest anses avgjørende både for spørsmålet om samvær og spørsmålet om foreldreansvar. Det må være tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at B har foretatt slike seksualhandlinger overfor barna som A mener han har - det kreves med andre ord ikke noen kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Det er gjort fysiske funn på C som gjør det svært sannsynlig at hun har vært utsatt for seksuelle overgrep. Mistanken om dette støttes av rapporten fra Familieklinikken i Kristiansand. Disse to opplysningskildene må i seg selv være tilstrekkelige i den aktuelle sammenheng, jfr. Rt-1989-320 på 326. Men der er også andre indikasjoner som trekker i samme retning. A fikk mistanke til B allerede i mai 1989 - bare noen uker etter at D ble født, og hun har følt seg overbevist om riktigheten av mistanken siden siste samvær mellom far og barn 24. februar 1991. Det var forskjellige ting D sa og gjorde umiddelbart etter dette samværsbesøket som fjernet tvil hun tidligere hadde hatt. Byretten synes å ha stillet for strenge beviskrav når den ikke har funnet å kunne legge til grunn at det er hold i de fremsatte beskyldningene.

Hvis det legges til grunn at B har begått seksuelle overgrep mot barna, må utgangspunktet være at det ikke er til barnas beste å tillate noe samvær med ham. Det gjelder etter As mening også slike samvær under tilsyn som byretten har gitt dom for. Avgjørende i så henseende er at en tredjeperson ikke vil kunne beskytte barna mot de psykiske belastninger samvær med faren vil medføre. As holdning til dette er at barna har det godt nå, og at de ikke lider av manglende kontakt og samvær med sin far. Samvær nå vil med rimelig grad av sannsynlighet ha en negativ virkning på barna. Det bør derfor utstå til barna er gamle nok til selv å avgjøre om de ønsker å omgås sin far, og eventuelt selv gir uttrykk for et slikt ønske. Hun vil ikke som mor bidra til å påtvinge barna en kontakt hun mener kan ha negative følelsesmessige virkninger for dem senere, jfr. barneloven §44 tredje ledd.

Om foreldreansvaret er vist til barneloven §34 tredje ledd 4. punktum. Hvis det legges til grunn at B har forgått seg mot barna slik A mener han har, vil opprettholdelse av felles foreldreansvar i seg selv være lite naturlig. Dertil kommer som et ytterligere moment at det ikke er noe klima for en slik kommunikasjon og et slikt samarbeid mellom partene som en ordning med felles foreldreansvar forutsetter. Selv om A får foreldreansvaret alene, vil B ha de farsrettigheter som følger av barneloven §50.

A har ikke - og har heller ikke tidligere hatt - noen andre motiver for sitt engasjement i saken enn hensynet til barnas beste.

Foruten foran nevnte dom i Rt-1989-320, er fra As side også vist til dom i Rt-1976-1497 og til NOU 1991:13 ("Seksuelle overgrep mot barn - straff og erstatning") 92 sp. 1.

A, som hadde fri sakførsel for byretten og er innvilget fri sakførsel også for lagmannsretten, har nedlagt slik påstand:

"1. A har foreldreansvaret for partenes fellesbarn C f. xx.xx.1986 og D f. xx.xx.1989.

2. B har ikke samværsrett med partenes fellesbarn C f. xx.xx.1986 og D f. xx.xx.1989.

3. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett."

B v/advokat Sjødin har i hovedsak anført:

Byrettens dom burde ikke vært påanket, idet domsresultatet ikke innebærer noen som helst fare for barna. B ser anken fra A som en bekreftelse på at hennes egentlige motiv er et ønske om å hevne seg på ham ved å forhindre enhver form for kontakt mellom ham og barna. Hvis A lojalt hadde fulgt opp byrettens dom, ville problemene mellom partene i hovedsak vært løst.

Incest-beskyldningene har vært og er en forferdelig følelsesmessig belastning for B. I tillegg er han blitt påført meget store omkostninger - flere tiltalls tusen kroner - i forbindelse med politianmeldelsen og tvisten om barna, mens A helt fra først av har fått erstattet alle sine utgifter av det offentlige. Dette har ledet til at B nå ikke ser seg økonomisk i stand til helt ut å utøve samvær med barna i det omfang han er tilkjent av byretten. Påstanden i ankesaken er endret overensstemmende med det han anser seg økonomisk i stand til hva hyppigheten av samvær angår.

Incest-beskyldningene er fullstendig grunnløse. B tror ikke barna har vært utsatt for seksualhandlinger i det hele tatt. Både dr. Stangelands konklusjon og uttalelsene i rapporten fra Familieklinikken er etter Bs mening initiert og påvirket av opplysninger og antagelser fra A, opplysninger og antagelser som ikke har vært undergitt noen tilstrekkelig kritisk vurdering. Utgangspunktet, både for dr. Stangeland og for psykologene ved Familieklinikken, var at overgrep hadde funnet sted. Ved dommeravhør av C, foretatt 6. mai 1991, dvs. etter dr. Stangelands undersøkelse av henne men før rapporten fra Familieklinikken ble avgitt, ble riktigheten av dette på ingen måte bekreftet, på tross av gjentatte direkte oppfordringer til henne om å fortelle det hun tidligere hadde fortalt til sin mor om hva pappa hadde gjort. Psykologene ved Familieklinikken hadde ikke sett video-opptaket fra dommeravhøret av C da de avga sin rapport. Det er etter Bs mening vel begrunnet, og i samsvar med anerkjente prinsipper for bevisvurdering, når byretten har konkludert med at den ikke finner å kunne legge til grunn at B har foretatt de påklagede handlingene med barna. De forholdene samværene ble utøvet under, med stor risiko for avsløring av eventuelle forsøk på overgrep, taler i seg selv mot at det er noe hold i beskyldningene.

A er av legning pågående og dominerende, og hun var klart den dominerende av partene under ekteskapet. Hun har også utvist en utrettelig aktivitet i tiden etter det endelige samlivsbruddet i august 1990, blant annet ved å anmelde B til politiet og ved å opptre som hovedinformant overfor dr. Stangeland og Familieklinikken. B mener hun bruker incest-beskyldningene som et kampmiddel i interessetvisten om barna. På spørsmål har han tilkjennegitt at han tror A er fullt klar over at han ikke har foretatt slike handlinger som hun beskylder ham for. Han tror at enten har hun diktet opp det hun sier barna har fortalt til henne, eller så har hun bevisst fått barna til å si noe de egentlig ikke mener.

B reiste saken fordi han er overbevist om at barna ikke har det godt slik forholdene er nå. Han har nedlagt slik påstand:

"1. Kristiansand byretts dom av 22. september 93 stadfestes så langt den er påanket med følgende endringer:

Datoen i pkt. I a rettes til 30. juli 1994, "hver annen lørdag" i linje 2 under pkt. I c rettes til "hver tredje lørdag." Punkt 3 midtlinjen skal lyde:

"B har samværsrett med fellesbarna som praktiseres i X i nærvær av tredjeperson utpekt av Randesund/Tveit sosialkontor og således:"

2. Lagmannsrettens dom gis foregrepet tvangskraft.

3. A tilpliktes å erstatte Bs saksomkostninger for Kristiansand byrett og for Agder lagmannsrett."

Lagmannsretten har under ankeforhandlingen fått avspilt et video-opptak med dommeravhør av C foretatt 6. mai 1961. Videre har lagmannsretten som nevnt hørt forklaringer av partene samt 11 vitner. Dommeravhøret av C ga ikke noen bevismessige holdepunkter for incest-beskyldningene. Lagmannsrettens inntrykk av video-opptaket samsvarer helt ut med det som er tilkjennegitt av byretten på 20 øverst i byrettens dom. Av de 11 vitnene som ble avhørt under ankeforhandlingen var to psykologer. De ga uttrykk for helt ulike vurderinger med hensyn til hvilken virkning en slik samværsordning som byretten har fastsatt vil ha for barna.

Tvisten mellom partene gjelder spørsmålet om B skal gis anledning til (kontrollert) samvær med barna, samt spørsmålet om ordningen med delt foreldreansvar skal opprettholdes eller om A fra nå av skal ha foreldreansvaret alene. Begge partene vurderer samværsspørsmålet som det klart viktigste. B aksepterer at alt samvær skal skje med en tredjeperson til stede. Han har med andre ord avstått fra prinsipalt å påstå rett til ukontrollert samvær, hvilket i og for seg ville vært naturlig på bakgrunn av at han blankt avviser incest-beskyldningene. Det er ellers enighet om at A skal ha den daglige omsorgen for begge barna, slik hun har hatt siden samlivsbruddet i august 1990. Dette var det også enighet om for byretten, etter at B frafalt sitt prinsipale krav.

Etter lagmannsrettens mening skal det generelt svært mye til før en far eller mor skal kunne nektes kontrollert samvær med sine barn. Selv hvor grunnlaget for mistanke om incestiøse handlinger er vesentlig sterkere enn i denne saken, vil kontrollert samvær etter lagmannsrettens mening i utgangspunktet måtte anses forenlig med barneloven §44 tredje ledd siste punktum. Problemstillingen er en helt annen når det er tvist om hvem som skal ha den daglige omsorgen, og det er den problemstillingen uttalelsen i Rt-1989-320 på 326 er myntet på. Også Agder lagmannsretts dom av 24. september 1993 i ankesak LA-1993-00166 A gjaldt tvist om daglig omsorg samt spørsmålet om faren i tilfelle skulle ha fritt eller kontrollert samvær med barna. Det er i denne saken ingen indikasjoner på at det er begått noen spesielt grove overgrep mot barna, om det nå skulle være så at beskyldningene mot B er riktige. Berettigelsen av betegnelsen "et meget perverst, seksuelt misbruk av pikene", som er benyttet av dr. Stangeland i et poliklinisk journalnotat av 11. april 1991 vedrørende D, er ikke bekreftet under ankeforhandlingen. Det er heller ikke på noen måte godtgjort at barna selv ikke ønsker samvær med sin far, selv om A påstår at så er tilfelle. Det byretten har sagt om dette nederst på 16 i domsutskriften er ikke blitt tilbakevist i ankesaken. I rapporten fra Familieklinikken i Kristiansand av 26. november 1991 sies det om dette at "C benekter at hun savner sin far, men tilføyer at hun tror D savner sin far. - - - - Hun makter ikke å snakke om sine egne positive følelser knyttet til sin far. Positive følelser blir bare omtalt gjennom søsteren. C synes å savne sin far, men tør ikke å si det så mamma hører det." As frykt for at selv et kontrollert samvær med faren kan medføre psykiske skader for døtrene, støttes av vitneforklaring avgitt av psykolog Svein Mossige. Derimot støttes den ikke av forklaringen til psykolog Anne Lise Lønn. Sistnevnte var leder for det teamet som observerte C og D under opphold ved Familieklinikken i Kristiansand høsten 1991. Lønn ga under sin forklaring klart uttrykk for at barna etter hennes mening burde ha en form for kontakt med sin far. Psykolog Mossige, som er forsker ansatt ved Universitetet i Oslo, uttalte seg på helt generelt grunnlag. Han har ikke hatt kontakt med barna, og hans kjennskap til enkelthetene i saken skriver seg såvidt lagmannsretten har oppfattet det fra en samtale med A i februar 1994.

Lagmannsretten vurderer saken slik at det er helt uaktuelt å etterkomme As krav om å nekte B enhver form for samvær med barna inntil barna selv eventuelt på ett eller annet senere tidspunkt selv uttrykker ønske om å få være sammen med ham. Hvis en såvidt drastisk reaksjon skulle komme på tale, måtte det foreligge helt klare indikasjoner ikke bare på seksualhandlinger overfor barna fra Bs side, men også at det var tale om så grove overgrep at selv kontrollert samvær med faren måtte forventes å ha en skadelig psykisk virkning på barna. I og med at i hvert fall det sistnevnte vilkår ikke er oppfylt, finner lagmannsretten ikke å burde ta stilling til om det er eller ikke er sannsynliggjort at B overhodet har foretatt noen seksualhandlinger overfor barna. Etter de opplysninger som foreligger, kan lagmannsretten - uavhengig av dette - ikke under noen omstendighet se at kontrollert samvær innebærer noen aktuell fare for barnas psykiske helse. Det må tvertimot antas å være en mindre konfliktfylt ordning for dem enn eventuelt å skulle oppta ny kontakt i voksen alder med en far som da vil være dem fullstendig fremmed.

I spørsmålet om foreldreansvaret, som begge parter anser å være av underordnet betydning i forhold til samværsspørsmålet, har lagmannsretten vært i noe mer tvil. Det er utvilsomt riktig som anført av A at det her ikke ligger til rette på det personlige plan for noe samarbeid mellom foreldrene om avgjørelser vedrørende barna. Slik sett ville det være det enkleste og minst konfliktskapende om A alene hadde både foreldreansvaret og den daglige omsorgen. Betydningen av dette er imidlertid begrenset, idet de aller fleste praktiske beslutninger uansett vil kunne treffes av A alene i egenskap av barnas omsorgsperson. På den annen side vil en overføring av foreldreansvaret til A alene kunne medføre at B i en del sammenhenger blir ansett som en uvedkommende i forhold til opplysninger m.v. som gjelder barna, jfr. nærmere barneloven §50 og Backer: Barneloven 297-300. Lagmannsretten har som nevnt vært noe i tvil om dette spørsmålet, men er blitt stående ved at de beste grunner taler for å opprettholde den ordningen med delt foreldreansvar som har vært gjeldende til nå.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste så langt den er påanket - dog med slike endringer i forhold til byrettens domsslutning som fremgår av Bs påstand gjengitt foran. A har ikke subsidiært påstått noen annen samværsordning enn den av byretten fastsatte.

B har under ankeforhandling fremsatt en ny påstand om at lagmannsrettens dom gis foregrepet tvangskraft, jfr. tvistemålsloven §148. Lagmannsretten oppfatter denne påstanden slik at den gjelder avgjørelsen av samværsspørsmålet, og antar at avgjørelsen i tilfelle bør treffes ved kjennelse etter barneloven §46 som ifølge Backer: Barneloven 290 må anses som uttømmende for sitt område. Lagmannsretten vurderer domsresultatet som lite tvilsomt hva samværstvisten angår. B har som nevnt ikke hatt noen form for kontakt med sine barn siden februar 1990, og det fremstår som urimelig om han skal måtte vente ytterligere i ubestemt tid på å få gjennomført samvær hvis lagmannsrettens dom skulle bli anket til Høyesterett. Påstanden om foregrepet tvangskraft tas etter dette til følge ved at det avsies kjennelse om foreløpig avgjørelse om samværsrett etter barneloven §46.

Anken har ikke ført frem, og spørsmålet om saksomkostninger blir å avgjøre etter bestemmelsene i tvistemålsloven §180. Det er samværsspørsmålet som har vært sakens hovedtema, og på dette punkt mener lagmannsretten at A har inntatt en urimelig holdning når hun ikke har villet akseptere selv en kontrollert samværsordning mellom far og barn. Hun bør derfor etter lagmannsrettens mening pålegges å erstatte Bs saksomkostninger i ankesaken, overensstemmende med hovedregelen i §180 første ledd. Advokat Sjødin har inngitt omkostningsoppgave pålydende kr 41294,-, hvorav kr 36000,- er advokatsalær og kr 5294,- reise- og oppholdsutgifter for prosessfullmektigen. Oppgaven legges til grunn.

Lagmannsretten er enig med byretten i at partene bør bære hver sine saksomkostninger for byretten.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Byrettens dom stadfestes så langt den er påanket, men med følgende endringer:

a) Innledningen i domsslutningens post 3 skal lyde:

"B har samværsrett med fellesbarna som utøves i X i nærvær av en tredjeperson utpekt av Randesund/Tveit sosialkontor, således:"

b) Tidsangivelsen 30/10-93 i domsslutningens post 3 I a endres til 30. juli 1994.

c) I post 3 I c skal formuleringen "hver annen lørdag" endres til "hver tredje lørdag".

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 41294,- - førtientusentohundreognittifire - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Det ble deretter avsagt slik enstemmig kjennelse:

B v/advokat Sjødin har påstått lagmannsrettens dom gitt foregrepet tvangskraft forsåvidt angår spørsmålet om samværsrett. Lagmannsretten tar påstanden til følge, i form av midlertidig avgjørelse om samværsrett etter barneloven §46. Begrunnelsen for å ta begjæringen til følge er gitt i dommen.

Slutning:

B skal, inntil rettskraftig avgjørelse av annet innhold foreligger, ha slik samværsrett med C f. xx.xx.1986 og D f. xx.xx.1989 som fastsatt av Kristiansand byrett i dom av 22. september 1993 sammenholdt med i Agder lagmannsretts dom av idag.