LA-1993-944
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-12-10 |
| Publisert: | LA-1993-00944 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Agder lagmannsrett LA-1993-00944. |
| Parter: | Kjærende part: B, Asker. (Prosessfullmektig: Advokat Raymond Giltun, Oslo). Motpart: A, Sandefjord. (Prosessfullmektig: Advokat Morten Kjensli, Oslo). |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, lagdommerne Asbjørn Nes Hansen, John Årseth |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §46, §48, Straffeloven (1902) §216, Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2 |
Kjæremålet gjelder krav om ileggelse av tvangsmulkt i forbindelse med sak om samværsrett.
A og B har fellesbarnet C født xx.xx.1982. B tok 6. april 1992 ut stevning mot A for Sandefjord herredsrett om rett til daglig omsorg og samvær.
Det ble senere truffet flere midlertidige beslutninger om samvær. 22. desember 1992 ble avsagt kjennelse med slutning hvor blant annet ble bestemt at "B gis rett til samvær...., inntil annet bestemmes av retten eller partene i fellesskap, eventuelt til sak 92 - 313 A ved Sandefjord byrett avsluttes med dom eller kjennelse".
Sandefjord herredsrett (i dokumentene betegnet som byrett) avsa dom i saken 27. mai 1993. Dommen er påanket til Agder lagmannsrett. Hovedforhandling i ankesaken er berammet til 5. april 1994. 11. juni 1993, før dommen ble påanket, fremmet saksøker begjæring til Sandefjord namsrett hvor det ble påstått at B skulle tilkjennes en stående tvangsmulkt fastsatt etter rettens skjønn, grunnet i kjennelsen av 22. desember 1992.
Ved namsrettens kjennelse av 8.juli 1993 ble kravet ikke tatt til følge. Begrunnelsen var at kjennelsen av 22. desember 1992 ikke regulerte farens samværsrett med sønnen lenger enn til 27. mai 1993, d.v.s. til det tidspunkt da byretten avsa sin dom. Denne kjennelsen ble ikke påkjært. 10. august 1993 fremsatte B, ved sin prosessfullmektig Raymond Giltun, begjæring om at A skulle ilegges en stående tvangsmulkt, grunngitt i at hun ikke har overholdt den samværsrett B ble tilkjent i Sandefjord herredsretts dom av 27. mai 1993. A, ved sin prosessfullmektig Morten Kjensli, hevdet at vilkårene ikke var til stede.
Sandefjord namsrett avsa 1. november 1993 kjennelse med slik slutning:
"1. A frifinnes.
2. I saksomkostninger betaler B innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne kjennelse til A kr 2950 - totusennihundreogfemti 00/100 -."
Som det fremgår av namsrettens kjennelse bygget namsretten på at det ikke forelå tvangsgrunnlag som omtalt i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2. Det ble bl a gitt uttrykk for at "Namsretten antar således at et krav om midlertidig avgjørelse må fremsettes for lagmannsretten."
Kjennelsen er rettidig påkjært til Agder lagmannsrett. Kjæremålet er gitt overskrift "Kjæremål/begjæring om midlertidig avgjørelse om samværsrett".
Den kjærende part, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Namsrettens begrunnelse både i denne saken og i kjennelsen av 8. juli 1993 tilsier at byrettens dom av 27. mai 1993 anvendes som tvangsgrunnlag. Denne begrunnelsen må gjelde trass i barneloven §48 annet ledd som bestemmer at bare midlertidige avgjørelser etter §46 kan anvendes som grunnlag for tvangsmulkt. Byretten har i sin dom vurdert samværsretten langt grundigere enn ved midlertidige avgjørelser etter barneloven §46. Det er ingen legitime hensyn som tilsier at ikke byrettens dom skal anvendes som tvangsgrunnlag. B kommer ellers i et rettslig vakuum med hensyn til samværsretten. Dette må gjelde særlig når det er straffbart å begrense samværsretten for faren, jf straffeloven §216 og brev fra Stortingets ombudsmann for forvaltningen av 7. januar 1987.
Det er meningsløst om B skal måtte begjære ny midlertidig avgjørelse om samværsrett når byretten umiddelbart forut for begjæring om tvangsmulkt ble fremmet, har vurdert grunnlaget for og samværsretten mer inngående enn ved en midlertidig avgjørelse etter barneloven §46. En eventuell midlertidig avgjørelse om samværsrett ville ikke kunne tvangsfullbyrdes med begjæring om tvangsmulkt før det konstateres brudd på samværsregulering. Dette fører til at barneloven §48 annet ledd må tolkes utvidende slik at byrettens dom faller inn under bestemmelsen.
Dette styrkes ytterligere av at det neppe er adgang til i denne type saker å gi en dom foregrepet tvangskraft, slik det ellers er adgang til etter tvangsfullbyrdelsesloven. Det er i den forbindelse vist til Backer : Barneloven 264.
Subsidiært er anført at Sandefjord byretts kjennelse av 22. desember 1992 må anses som grunnlag for tvangsmulkt. Slutningen må tolkes slik at den omfatter det tidspunkt det foreligger rettskraftig avgjørelse av retten. Det motsatte vil føre til at B avskjæres fra løpende samvær med sin sønn. Det kan ikke være i samsvar med lovgivers intensjoner og legitime hensyn. Sandefjord namsretts kjennelse må oppheves og lagmannsretten må fatte realitetsavgjørelse mht tvangsmulkt fastsatt etter rettens skjønn.
Atter subsidiært kreves at lagmannsretten treffer midlertidig avgjørelse om samværsrett. Det er samme begrunnelse for dette kravet som for kravet om tvangsmulkt. Omfanget av samværet må fastsettes etter rettens skjønn. Det er spesielt behov for at det umiddelbart etableres kontakt mellom far og sønn siden de har vært avskåret fra samvær siden juni 1993. Hyppig helgesamvær er nødvendig for å gjenopprette normal kontakt.
Det er lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Sandefjord namsretts kjennelse av 1. november 1993 oppheves.
2. Stående tvangsmulkt fastsettes etter rettens skjønn.
3. Motparten dømmes til å betale sakens omkostninger med kr 6 000,- pluss rettens gebyr.
Subsidiært:
1. Samvær mellom B og C fastsettes etter rettens skjønn.
2. Saksøkte dømmes til å betale saksomkostninger med kr 2 000,- pluss rettens gebyr."
Kjæremotparten har i det vesentlige gjort gjeldende: Byrettens kjennelse er korrekt. Det vises til begrunnelsen. C har gitt uttrykk for at han ikke ønsker å være sammen med far. Han har uttrykt stort ønske om å få snakke med dommeren som skal avgjøre saken om dette. Dersom domstolen finner det ønskelig, bes om avtale slik at C kan komme til samtale med en eller alle tre dommerne i kjæremålsutvalget.
Det er lagt ned slik påstand:
"Sandefjord byretts kjennelse stadfestes, og A tilkjennes sakens omkostninger."
Lagmannsretten ser saken slik: Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å dele saken opp i to, slik at kjæremålet behandles separat fra begjæringen om midlertidig avgjørelse. Her behandles kjæremålet.
Som det fremgår av ovenstående, fremmet saksøker 11. juni 1993 begjæring om stående tvangsmulkt på grunnlag av kjennelsen av 22. desember 1992. Slik denne kjennelsen lyder, ville det ikke være urimelig å fortolke den slik at samværsretten skulle gjelde til den nevnte sak (92-313 A) var endelig avgjort. I den rettskraftige kjennelsen av 8. juli 1993 er imidlertid lagt til grunn en annen fortolkning av førstnevnte kjennelse, og dette anser lagmannsretten seg bundet av.
I kjennelsen heter at det må fremsettes særskilt begjæring om saksøkeren eksempelvis skulle anføre byrettens dom som grunnlag for tvangsbot, da kjennelsen av 22. desember 1992 ikke anses for å være tvangsgrunnlag.
Den begjæring som kjæremålet gjelder må ha et tvangsgrunnlag. Det anses ikke for å foreligge, og det vises i den forbindelse til namsrettens grunner som lagmannsretten slutter seg til. Spørsmålet om tvangsgrunnlag kan ikke komme i et annet lys selv om tvangsmulkt nå også grunngis med at samvær er nektet. §48 gjelder tvangsgjennomføring av endelig avgjørelse. Slik avgjørelse foreligger ikke, og partene er da henvist til å begjære foreløpige avgjørelser hjemlet i loven §46. Det følger av §48 siste ledd at eventuell tvangsmulkt når det ikke foreligger endelig avgjørelse også må ilegges etter reglene i §48.
Kjennelsen stadfestes.
Kjæremålet fører etter dette ikke frem. Det er krevet erstatning for saksomkostninger. I henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør kjæremotparten tilkjennes dette. Omkostningsoppgave er ikke inngitt for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at kr 500,- anses passende for så vidt angår kjæremålet. Saksomkostningsavgjørelsen for namsretten opprettholdes. Det bemerkes imidlertid at gebyr for namsretten skal betales av saksøker direkte.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Sandefjord namsretts kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes B å betale til A kr 500 - femhundre - innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.