LA-1994-104
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-12 |
| Publisert: | LA-1994-00104 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tønsberg byrett Nr 93-00375 - Agder lagmannsrett LA-1994-00104 A |
| Parter: | Ankende part: Restauranthuset Sea Side AS (Prosessfullmektig: Advokat Jostein Hansen). Ankemotpart: Tønsberg kommune (Prosessfullmektig: H.r. advokat Sven Haraldsen). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Ola Rygg, formann 2. Lagdommer Åse Berg 3. Herredsrettsdommer Stig Viken |
| Lovhenvisninger: | Alkoholloven (1989), Tvistemålsloven (1915) §180, Forvaltningsloven (1967) §41 |
Ved stevning av 30. mars 1993 til Tønsberg byrett har Restauranthuset Sea Side A/S (heretter betegnet Sea Side) reist sak mot Tønsberg kommune med krav om at kommunens vedtak av 17. mars 1993 om å inndra skjenkebevillingen i tre dager kjennes ugyldig.
Tønsberg byrett avsa 21. oktober 1993 dom i saken med slik domsslutning:
1. Tønsberg kommune frifinnes.
2. I saksomkostninger til Tønsberg kommune betaler Restauranthuset Sea Side A/S og Torodd Pedersen, en for begge og begge for en, kr 42000,- - kronerførtitotusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
Saksforholdet og partenes anførsler for byretten fremgår av byrettens dom.
Sea Side ved advokat Jostein Hansen har påanket dommen til Agder lagmannsrett. Tønsberg kommune ved advokat Sven Haraldsen har imøtegått anken, og har påstått byrettens dom stadfestet.
Ankeforhandling i saken ble holdt i Tønsberg 15., 16. og 17. november 1994. Daglig leder og styreformann i Sea Side, Torodd Pedersen, møtte for den ankende part og avga forklaring. Ankemotparten var representert ved ordføreren, Jørn Hagen, første dagen. Det ble avhørt 18 vitner, hvorav 14 var nye for lagmannsretten.
Den ankende part har i hovedsak anført: Byretten har tatt feil når den har lagt til grunn at gjesten som ble iakttatt av skjenkekontrollørene, var åpenbart beruset da han fikk servert alkoholholdig drikk. Det er kommunen som har bevisbyrden i et tilfelle som dette, og byretten har ikke stilt tilstrekkelig krav til bevis.
Barkeeperen avviser å ha skjenket noen som var åpenbart beruset, mens kontrollørene hevder det motsatte. Spørsmålet er om vedkommendes opptreden skyldtes andre forhold. Det er mange eksempler på at personer med psykiske eller fysiske lidelser feilaktig er tatt for å være beruset. Dersom kontrollørene hadde henholdt seg til Vinmonopolets retningslinjer og påvist gjesten på stedet, slik det praktiseres i dag, kunne man ha fått etterprøvet og avklart det påståtte klanderverdige forholdet. Det kan således ikke anses bevist at skjenkebestemmelsene er overtrådt. Under enhver omstendighet er det berettiget tvil til stede, for øvrig på lik linje med de andre sakene det er vist til der kommunen har besluttet kun å ta kontrollrapporten til underretning på grunn av bevistvil.
Selv om retten skulle finne bevist at gjesten var åpenbart beruset, må vedtaket kjennes ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, feil rettsanvendelse og usaklig forskjellsbehandling, og dessuten fordi resultatet er sterkt urimelig.
Det knytter seg flere feil til saksbehandlingen av slik karakter at de kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. For øvrig er det kommunen som har bevisbyrden for at feilene ikke har virket inn.
Den første feilen knytter seg til den omstendighet at Næringsmiddeltilsynet, som er fagetaten, i sin henvendelse til Helse- og sosialstyret føyde til to andre klanderverdige forhold som ikke ble tatt opp med bedriften under selve kontrollen, nemlig at det lå glasskår på gulvet og at det var få ansatte til å følge med og holde orden i lokalene. Alle forhold som kan antas å ha betydning for eventuelle reaksjoner fra kommunens side, skal imidlertid gjøres kjent for bedriften under selve kontrollbesøket. Videre er bedriftens uttalelse i anledning saken ufullstendig referert i kommunens utredning, idet tilbakevisningen av de to forannevnte forhold om glasskår og for få ansatte overhodet ikke er nevnt. Den tredje saksbehandlingfeilen som påberopes, er at det tok altfor lang tid før kommunen sendte bedriften skriftlig rapport om hva kontrollørene mente å ha registrert. Dette skjedde først ca syv uker etter kontrollen, til tross for at slik skriftlig rapport i henhold til forskriftens §7-7 tredje ledd skal sendes innen 2 uker.
Vedrørende rettsanvendelsen vises til Sosialdepartementets rundskriv I-16/90 der det blant annet presiseres at en enkeltstående overtredelse normalt ikke er tilstrekkelig for inndragning av skjenkebevilling. Dette var også praksis etter tidligere lovgivning, og noen endring var ikke tilsiktet med alkoholloven av 1989. I forhold til spørsmålet om loven gir adgang til inndragning i et tilfelle som dette, er det ikke tale om et fritt skjønn, som det derimot er når det gjelder selve reaksjonsmønsteret.
Denne saken skiller seg ikke nevneverdig fra andre saker som har resultert i advarsel eller ingen reaksjon fra kommunens side. Dette gjelder blant annet bedriftene Restaurant Håndverkeren, Hotell Klubben og Kaptein Krok. Det foreligger derfor en klar usaklig forskjellsbehandling i forhold til Sea Side. Sakene har heller ikke fått lik behandling i de kommunale organer, idet for eksempel saken vedrørende Restaurant Håndverkeren kun ble behandlet i helse- og sosialutvalget.
Uansett bør vedtaket settes til side fordi resultatet i dette tilfellet er sterkt urimelig. Inndragningen vil medføre et omsetningstap på 150000 - 200000 kroner for bedriften, avhengig av sesongen. Sett på bakgrunn av at det her er tale om kun ett enkeltstående brudd på skjenkebestemmelsene, og at det under tidligere kontroller ikke har vært noe å bemerke, fremstår derfor vedtaket som sterkt urimelig. Når det gjelder byrettens saksomkostningsavgjørelse, anføres at det ikke er grunnlag for å holde Torodd Pedersen personlig ansvarlig, slik byretten har gjort.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
1. Tønsberg kommunestyrets vedtak av 17. mars 1993 sak nr. 23/93 kjennes ugyldig.
2. Restauranthuset Sea Side A/S tilkjennes omkostninger for byretten og lagmannsretten.
Ankemotparten har henholdt seg til byrettens dom som hevdes å være riktig både i resultat og i begrunnelse. Anførslene for lagmannsretten er de samme som for herredsretten. Det avvises således at bystyrevedtaket av 17. mars 1994 er av en slik karakter at det må kjennes ugyldig.
Kommunen har tidligere ført en noe vaklende paksis med hensyn til å påtale overtredelser av skjenkebestemmelsene. Etter at den nye alkoholloven trådte i kraft, forsøkte imidlertid kommunen å skjerpe kontrollen. Blant annet ble det ansatt ytterligere en kontrollør. Dette ble gjort fordi det anses å være mest betryggende at det til enhver tid er to personer til å vurdere forholdene på skjenkestedene. Videre er en inndragning av slik varighet som det her er tale om, helt i tråd med det som er praksis i dag ved alvorlige overtredelser. Til denne kategori regnes skjenking til mindreårige, overskjenking samt skjenking utover de fastsatte skjenketider.
Helse- og sosialutvalget, formannskapet og bystyret måtte kunne gå ut fra at rapporten til kontrollørene var korrekt, dette ikke minst fordi det fra bedriftens side ikke var bestridt at det hadde funnet sted overskjenking. Tvert i mot opplyste Torodd Pedersen i sitt svarbrev til kommunen at han ikke var til stede og derfor ikke kunne uttale seg om den spesielle episoden, og kunne derfor bare beklage at det skjedde.
Det er her tale om et eklatant brudd på lov og forskrifter, og kommunen har fattet sitt vedtak på et fullstendig lovlig grunnlag.
Faktum var ikke bestridt på det tidspunkt da kommunen fattet sitt vedtak, og heller ikke senere er det fremkommet opplysninger som tyder på at kontrollørene har tatt feil. De observerte den aktuelle gjesten over såvidt lang tid at det må være hevet over enhver tvil at vedkommende var åpenbart beruset, slik kontrollørene hevder. Faktum er derfor på det rene. For øvrig var det først i byretten at Torodd Pedersen hevdet at han hadde bedt om å få påvist gjesten, hvilket kontrollørene avviser at han ba om. Hadde han det gjort, ville det ikke ha vært noe problem å peke ut vedkommende, idet gjesten fortsatt befant seg i lokalet da kontrollørene traff Torodd Pedersen og foreholdt ham hva de hadde observert.
Det er intet til hinder for at en enkeltstående overtredelse kan føre til inndragning av skjenkebevillingen når det er tale om en så alvorlig overtredelse som skjenking til en åpenbart beruset person. Tre dagers inndragning er egentlig som en advarsel å betrakte, og er ingen urimelig reaksjon. Det vises i den forbindelse til kommunens brev til alle bevillingshaverne i kommunen om at bevilling skal være lett å få, men også lett å miste. Det er dessuten usikkert hvor stort tap inndragningen vil medføre for bedriften. Det kan ikke anses sannsynliggjort at restauranten må stenge selv om den mister bevillingen for tre dager. Eventuelt burde bedriften kunne benytte anledningen til å foreta oppussingsarbeider, som erfaringsmessig gjøres med få års mellomrom i restaurantbransjen.
Videre avvises at det er begått saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på resultatet, jfr. forvaltningsloven §41. Det er kun forholdet vedrørende overskjenking som er vektlagt. Det har derfor ikke hatt noen betydning for inndragningsvedtaket at Næringsmiddeltilsynet påpekte enkelte andre uheldige forhold som kontrollørene hadde reagert på under sitt besøk. Heller ikke har det hatt noen betydning at kun bedriftens innvendinger for så vidt gjaldt overskjenking var inntatt i selve saksfremstillingen, og ikke også innvendingene vedrørende de to andre forholdene. Brevet fra bedriften var for øvrig vedlagt saksdokumentene. Når det gjelder anførselen om at bedriften fikk den skriftlige rapporten altfor sent, må det tas i betraktning at Torodd Pedersen fikk overlevert kontrollørenes rapport allerede samme kveld kontrollen fant sted. Av rapporten fremgikk det at overskjenking hadde funnet sted. Han må derfor ha vært innforstått med at saken ville bli fulgt opp av kommunen, og det må antas at han straks ville ha foretatt nærmere undersøkelser dersom han hadde ment at det var grunn til å betvile riktigheten av det som kontrollørene hadde påpekt.
Det avvises også at det i denne saken er tale om usaklig forskjellsbehandling i forhold til Sea Side. Det er ikke påberopt en eneste sammenlignbar sak. De sakene som er trukket frem, er ikke analoge.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Tønsberg kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige tiltre dens begrunnelse, men vil tilføye følgende:
Det fremkom under ankeforhandlingen ikke noe som var egnet til å svekke rapporten fra skjenkekontrollørene. Barkeeperen avviste riktignok å ha skjenket noen som var åpenbart beruset, men lagmannsretten finner hans forklaring ikke avgjørende. Lagmannsretten legger til grunn kontrollørenes forklaring om at den aktuelle gjesten skilte seg klart ut blant de mange berusede personene i lokalet, og finner det bevist at vedkommende var åpenbart beruset og at han til tross for dette ble servert en halvliter pils og en drink i baren. Gjestens tilstand var slik at barkeeperen burde ha reagert, og videre må det antas at barkeeperen ville ha husket det i ettertid dersom han hadde ment at gjestens opptreden helt eller delvis skyldtes sykdom/handikap. Det vises til at han allerede samme kveld ble gjort kjent med resultatet av kontrollbesøket.
Kontrollørene har forklart at gjesten fortsatt befant seg i lokalet da de tok kontakt med Torodd Pedersen og hadde samtalen med ham. Det ville derfor ikke ha vært noe problem å vise Torodd Pedersen hvilken gjest det gjaldt dersom de var blitt bedt om det. Kontrollørene oppfattet imidlertid at Torodd Pedersen ikke stilte seg tvilende til deres observasjon, men først og fremst var opptatt av at hendelsen ikke måtte få noen følger for bevillingen under henvisning til at dette var første gang det var reagert på overskjenking hos ham. Også på dette punkt legger lagmannsretten kontrollørenes forklaring til grunn. Torodd Pedersens forklaring om at han ba om å få påvist gjesten, og at han fikk til svar at vedkommende hadde forlatt stedet, antas derfor å skyldes en feilerindring.
Når det gjelder den ankende parts anførsel om feil rettsanvendelse, tilføyes til det herredsretten har uttalt at overskjenking etter lagmannsrettens mening må henregnes blant de overtredelser hvor selv et enkeltstående tilfelle kan være tilstrekkelig for inndragning. I den forbindelse vises til Ot.prp. nr. 31 (1988-89) 38 annen spalte annet avsnitt der det angående inndragning av bevillinger heter:
"Det er heller intet krav om at overtredelsen skal ha vedvart over lenger tid. Enkeltstående overtredelser kan også, dersom de er graverende, være tilstrekkelige for inndragning."
Videre vises til Sosialdepartementets rundskriv I-16/90 pkt. 3.11 første avsnitt der det heter:
"Adgangen for bevillingsmyndigheten til å inndra en bevilling opprettholdes og utvides i den nye loven. Nytt er det bl.a. at det ikke er gitt regler om hvilket tidsrom inndragningen kan gjelde for. Dette innebærer at inndragningen kan gjelde et hvilket som helst bestemt tidsrom fra en dag til resten av bevillingsperioden. I praksis gir dette et mer nyansert sanksjonssystem som åpner muligheten for å reagere med en kort inndragning ved mindre alvorlige overtredelser."
Inndragningsvedtaket finnes etter dette ikke å være i strid med loven.
For så vidt angår inndragningstidens lengde, står kommunen relativt fritt. Det spørsmålet er undergitt forvaltningens frie skjønn. Riktignok må det ses hen til tidsrommet og tidspunktet for inndragningen ved vurderingen av om resultatet må anses urimelig. Lagmannsretten finner imidlertid at inndragningen for et tidsrom av kun tre dager i et tilfelle som dette, ikke kan anses som sterkt urimelig, selv ikke når inndragningen er lagt til slutten av uken når omsetningen vanligvis er høyest. Selve omsetningstapet finnes ikke avgjørende, idet dette under enhver omstendighet må ses i sammenheng med omsetningen ellers i året. For øvrig knytter det seg etter lagmannsrettens oppfatning adskillig usikkerhet både til spørsmålet om omsetningstap og til spørsmålet om hvor stort det reelle tap vil bli.
Selv om vedtaket kan synes strengt, som også byretten har gitt uttrykk for, må det ses i sammenheng med at kommunen de senere år har valgt å følge en streng linje når det gjelder å reagere på alvorlige overtredelser av skjenkebestemmelsene. Dette antas kommunen å ha adgang til så lenge det følges en konsekvent linje, hvilket lagmannsretten finner er tilfellet de senere årene ved overtredelser som overskjenking og skjenking til mindreårige.
De eksempler som er påberopt av den ankende part, finnes ikke sammenlignbare. Årsaken til at kommunen valgte ikke å reagere med inndragning i de sakene, var dels at kommunen mente det var tvil med hensyn til faktum og dels at det dreide seg om mindre alvorlige forhold.
Verken under kontrollbesøket på Hotell Klubben eller Kaptein Krok ble det registrert skjenking til åpenbart berusede personer, men utelukkende at åpenbart berusede personer befant seg i lokalet. Lagmannsretten er enig i at overskjenking som det er tale om i nærværende sak, må bedømmes på en annen måte. Kommunens ulike behandling av de nevnte forhold, finnes derfor saklig begrunnet.
Saken vedrørende Håndverkeren gjaldt overskjenking, og det kan sett på bakgrunn av kontrollørenes forklaring i lagmannsretten synes noe overraskende at ikke kommunen fant at det var grunnlag for å reagere med inndragning også overfor sistnevte restaurant. Det må imidlertid aksepteres at kommunen etter en saklig og samvittighetsfull vurdering kom til et annet resultat. Den avgjørelsen kan ikke være til hinder for at det reageres med inndragning i andre saker der faktum ikke anses tvilsomt.
Den ankende part har også anført at det foreligger usaklig forskjellsbehandling ved at de enkelte sakene er behandlet av forskjellige kommunale organer. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Saken vedrørende Sea Side synes å være korrekt behandlet, og den omstendighet at helse- og sosialutvalget ikke har oversendt enkelte andre saker videre til formannskap/bystyre i tilfeller der utvalget mener det ikke er grunnlag for inndragning, kan ikke tillegges avgjørende vekt. Den ankende parts anførsel om usaklig forskjellsbehandling kan etter dette ikke føre frem. Det samme gjelder anførselen om saksbehandlingsfeil. De angivelige feil som er påberopt, kan ikke tenkes å ha hatt innflytelse på vedtaket, og lagmannsretten kan slutte seg til ankemotpartens anførsler på dette punkt.
Den ankende part har forgjeves anvendt anke, og bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Sven Haraldsen har inngitt omkostningsoppgave pålydende 36000 kroner, som i sin helhet utgjør hans salær. Det er ikke reist innsigelser mot oppgaven, som legges til grunn. Byrettens omkostningsavgjørelse opprettholdes, dog slik at Torodd Pedersen personlig ikke er ansvarlig for erstatningen, kun Restauranthuset Sea Side A/S, idet Torodd Pedersen ikke er å anse som part i saken.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes, dog slik at kun Restauranthuset Sea Side A/S er ansvarlig for de idømte saksomkostninger.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Restauranthuset Sea Side A/S 36000 -trettisekstusen- kroner til Tønsberg kommune innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.