LA-1994-177

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-01-02
Publisert:	LA-1994-00177
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Skien og Porsgrunn byrett Nr: 9301371 - Agder lagmannsrett LA-1994-00177 A. Anket til Høyesterett - HR-1995-00396K - Anken nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: Down Town Senter AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Otto J. Berg). Ankemotpart: Tom Reinholdt Hansen (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Gisholt)
Forfatter:	1. Lagdommer Per Holtar Evensen, formann 2. Lagdommer Erling Strand 3. Ekstraordinær lagdommer Birger Lassen
Lovhenvisninger:	Gjeldsbrevloven (1939) §29, Panteloven (1980) §3-2, §4-1, §4-2, §4-5, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Avtaleloven (1918) §36, Aksjeloven (1976) §8-7, §12-10, Selskapsloven (1985) §3-23

I sak nr. 1371/93 A, en sak som var anlagt av Tom Reinholdt Hansen mot bl.a. Down Town Senter AS, avsa Skien og Porsgrunn byrett dom den 31. desember 1993. Domsslutningens pkt. 3 og 4 som gjaldt partene i denne ankesak, lød slik:

"3. Down Town Senter AS v/styrets formann dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom å betale til Tom Reinholdt Hansen kr 1300000, enmilliontrehundretusen med tillegg av renter fra 1. juli 1991 og til betaling skjer.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."

Saken gjaldt og gjelder tvist om oppgjør i henhold til notifisert transport på en enkel fordring, og dens bakgrunn er følgende:

AS Prosjektfinans var stiftet i 1980. Før årsskiftet 1987/88 fant deltagerne i selskapet, Stein Jaran Fredriksen og Ole Johan Olsen, at de ville satse på å bygge ut forretningssenteret Down Town i Porsgrunn. I denne forbindelse tok de kontakt med O. Chr. Gundersen AS og Tom Reinholdt Hansen. Disse ble invitert til å være med på prosjektet, og den 31. oktober 1987 ble det mellom de fire inngått en intensjonsavtale.

Ifølge intensjonsavtalen skulle Down Town Senter AS etableres ved fisjon av AS Prosjektfinans og rettet emisjon mot O. Chr. Gundersen og Tom Reinholdt Hansen. Dette ble gjennomført, og av aksjene i Down Town Senter AS eide etter dette Ole Johan Olsen og Stein Jaran Fredriksen hver 25 %, O. Chr. Gundersen AS 47,5 % og Tom Reinholdt Hansen 2,5 %.

I intensjonsavtalen var det dessuten bestemt at Down Town Senter AS, når byggefasen var ferdig, skulle endres til å bli et komplementarselskap i et kommandittselskap som da skulle stiftes med sikte på å eie bygningsmassen i forretningssenteret. Som komplementarselskap skulle Down Town Senter AS ha en aksjekapital stor kr 500000,, mens det etablerte kommandittselskap skulle ha en kapital på kr 4500000,.

I intensjonsavtalen var endelig inntatt følgende bestemmelser:

"Eierforholdene i komplementaren Down Town Senter AS og KS selskapet skal være det samme. Det samme gjelder de beløpene som eierne skal låne til selskapet i form av ansvarlig lånekapital.

Ved eventuelle salg av eierparter skal forholdet mellom salg av AS andeler og KS andeler følge hverandre proratisk."

Da intensjonsavtalen ble inngått, forelå det allerede en aksjonæravtale mellom de samme fire. Av denne som var datert "april 1987", fremgikk det at avtalepartene gjensidig forpliktet seg til ikke å overdra aksjer til utenforstående før 1. juli 1989, samt til ikke å overdra aksjer til hverandre fram til dette tidspunkt uten at de alle var enige om det.

Den 31. desember 1987 inngikk de fire også en avtale om ansvarlige lån. Av denne fremgikk det at de skulle gi Down Town Senter AS et samlet lån på kr 25000000,, et lån som ikke skulle være sikret i selskapets eiendeler og som skulle stå tilbake for dets øvrige uprioriterte kreditorer. Hver av de fire skulle yte en så stor del av lånebeløpet som tilsvarte vedkommendes andel av aksjer i Down Town Senter AS. Av lånebeløpene skulle to tredjedeler innbetales ved gjennomføring av fisjon/emisjon, mens det resterende skulle innbetales 15. oktober 1988. Lånene som skulle være rentebærende, skulle tilbakebetales når Down Town Senter AS fikk tilstrekkelig likviditet og da etter nærmere beslutning i selskapets styre.

Mellom O. Chr. Gundersen og Tom Reinholdt Hansen ble det i januar 1988 inngått en intern aksjonæravtale med tanke på deres inntreden i Down Town Senter AS. Her het det at de to skulle ha forkjøpsrett til hverandres aksjer i selskapet. For det tilfelle at noen av dem skulle deponere sine aksjer i bank som pantesikkerhet ble det avtalt at banken skulle gi partene skriftlig erklæring om dette.

En gang i 1988 ble aksjekapitalen i Down Town Senter AS utvidet til kr 5000000,, mens den prosentuelle aksjefordeling ble opprettholdt.

Down Town Senter AS ble registrert i Foretaksregisteret den 26. november 1988. Av firmaattest fremgår det at Stein Jaran Fredriksen, Morten Chr. Gundersen, Ole Johan Olsen og Ole Chr. Gundersen da utgjorde selskapets styre, med førstnevnte som formann. Tom Reinholdt Hansen var varamann til styret. Fredriksen skulle være selskapets daglige leder, og selskapet skulle tegnes av 3 styremedlemmer i fellesskap.

Før selskapets registrering hadde O. Chr. Gundersen AS dekket inn sin del av aksjekapitalen i Down Town Senter AS med kr 2375000,, noe som tilsvarte 47,5 % av kr 5000000,. Aksjebrev for 23750 aksjer ble utstedt til O. Chr. Gundersen AS den 5. desember 1988.

I løpet av desember 1988 innbetalte O. Chr. Gundersen AS til Down Town Senter AS kr 11875000,, hvilket beløp utgjorde selskapets andel (47,5 %) av det ansvarlige lån på ialt kr 25000000,. For det innbetalte beløp utstedte Down Town Senter AS et lånebevis som henviste til den foran nevnte avtale om ansvarlig lån.

Den 21. desember 1988 overlot O. Chr. Gundersen AS lånebeviset til Fokus Bank AS, samtidig som selskapet undertegnet erklæring om pantsettelse av lånebeviset som sikkerhet for ethvert mellomværende mellom seg og banken. Samme dag bekreftet Down Town Senter AS skriftlig at pantsettelsen var notert.

Av en fremlagt pantsettelseserklæring påført datoen 19/188 fremgår det at O. Chr. Gundersen AS allerede dengang skulle ha pantsatt sine aksjer i Down Town Senter AS, og det er på det rene at Fokus Bank AS senere har fått seg overlevert foran nevnte aksjebrev som håndpant.

Siden høsten 1987 hadde Fokus Bank AS (dengang Telemarksbanken avd. Bøndernes Bank) hatt sikkerhet i O. Chr. Gundersen AS' enkle pengekrav i næringsvirksomheten, dette i henhold til factoringavtale.

I forbindelse med avvikling av arbeidsforhold, samt overdragelse av eierandeler i andre selskaper, inngikk O. Chr. Gundersen AS og Tom Reinholdt Hansen den 22. juni 1989 en avtale som munnet ut i at førstnevnte til sistnevnte skulle betale kr 1250000,. Dette skulle gjøres "når aksjesalget i Down Town AS inklusive Tom Reinholdt Hansens 2,5 % aksjepost er gjennomført og salgssummen i det alt vesentlige er oppgjort".

Ut gjennom 1989 arbeidet interessentene i Down Town Senter AS med sikte på etablere det påtenkte kommandittselskap, og 1. juli 1989 forelå det fra advokat Otto J. Berg et utkast til kommandittselskapsavtale. Denne forutsatte en samlet ansvarskapital på kr 50000000,, fordelt med kr 5000000, på Down Town Senter AS som komplementar og ialt kr 45000000,fordelt med kr 21375000, på O. Chr. Gundersen AS, kr 1125000, på Tom Reinholdt Hansen og kr 11250000, på hver av Ole Johan Olsen og Stein Jaran Fredriksen. Av disse beløp skulle en tredjedel innbetales, og O. Chr. Gundersen AS skulle således innbetale kr 7125000,.

Av advokat Bergs utkast som ble benyttet ved den senere etablering av KS Down Town Senter, fremgår det at overtagelse av andel i selskapet bare kunne finne sted sammen med overdragelse av aksjer i Down Town Senter AS.

Etableringen av KS Down Town Senter trakk ut, noe som skyldtes at det fantes nødvendig å trekke inn nye interessenter for å dekke et økt kapitalbehov. Det ble forhandlet med ulike grupperinger, men først den 23. november 1989 ble det inngått en foreløbig avtale mellom de fire interessenter i Down Town Senter AS og det svenske selskap Rolf Nilsson AB. Det fremgår av denne avtale at Rolf Nilsson AB skulle overta 40 % av aksjene i Down Town Senter AS og av andelene i det stiftende KS Down Town Senter, mens en annen gruppering av nye interessenter skulle overta 20 % av samme. Videre fremgår det av avtalen at det formelle ved omstruktureringen og etableringen av KS Down Town Senter nå skulle gjennomføres og være ordnet innen 4. desember 1989, samt at Rolf Nilsson AB denne dag skulle foreta foreløbig oppgjør med kr 12000000, for erverv av det foran nevnte.

Det var nå aktuelt for de fire opprinnelige interessenter i Down Town Senter AS å dekke inn sine kontantinnskudd i komandittselskapet, og dette ble gjort ved at hver av dem den 23. november 1989 avga erklæring om at de overførte en tilstrekkelig del av sitt ansvarlige lån til Down Town Senter AS til innbetalt kommandittselskapskapital. Erklæringen fra O. Chr. Gundersen AS lød slik:

"I forbindelse med registreringen av K/S Down Town Senter erklærer undertegnede at han overfører kr 7125000, fra ansvarlig lån til innbetalt komandittselskaps kapital."

Av avtale de fire interessenter inngikk 23. november 1989 fremgår det at disse var enige om at de 60 % aksjer og andeler som nå ble overdratt til andre, skulle fordeles med 37,5 % på O. Chr. Gundersen AS, 2,5 % på Tom Reinholdt Hansen og 10 % på hver av Ole Johan Gundersen og Stein Jaran Fredriksen. Innledningsvis i avtalen het det:

"Nåværende aksjonærer er enige om at man ved omdanning til K/S og salg av aksjer og K/S andeler skal man selge etter nedenstående prosentsatser til kjøpere og fordele gevinster ved salg likt uavhengig av om man selger til ulik pris til forskjellige kjøpere."KS Down Town Senter må anses stiftet primo desember 1989, noe partene er enige om, men ble først registrert i Foretaks registeret den 13. mars 1990. Før utgangen av 1989 innbetalte Rolf Nilsson AB og den annen interessentgruppe det vesentligste av det de var forpliktet til. Innbetalingene skjedde til Down Town Senter AS og/eller KS Down Town Senter.

De fire opprinnelige interessenter i Down Town Senter AS var på forhånd enige om at de beløp som ble innbetalt som avtalt vederlag for avståelse av aksjer og andeler, skulle bero i selskapet og kunne brukes av dette inntil omsøkt banklån m.v. var på plass.

Ved årsskiftet 89/90 hadde O. Chr. Gundersen AS et samlet tilgodehavende stort kr 20183344, i KS Down Town Senter, herav kr 7446219, som rest på ansvarlig lån inkl. renter, kr 10256250, som innbetalt vederlag for solgte andeler og kr 1875000, som vederlag for solgte aksjer, samt kr 1037500, som kortsiktig lån, alt justert med renter og manglende innbetaling fra kjøper.

Underveis mot avtaleinngåelsen med Rolf Nilsson AB den 23. november 1989 hadde følgende skjedd:

Den 6. noevember 1989 ble det holdt et møte i Porsgrunn. Noen protokoll fra møtet vites ikke å være ført og er i alle fall ikke fremlagt, men den 16. november 1989 sendte Tom Reinholdt Hansen sålydende brev til Down Town Senter AS:

"Bekrefter herved avtale i møte mandag den 6. nov. 1989, avholdt i Storgt. 70, Porsgrunn.

Til stede var: O. Chr. Gundersen, Morten Gundersen, Stein Jaran Fredriksen, Ole Johan Olsen, Roger Nilsen revisor Kjell Karlsen, adv. Otto Berg og Tom Reinholdt Hansen.

Det ble avtalt at kr 1250000, av utbetalingen til O. Chr. Gundersen AS i forbindelse med salg av andeler i Down Town Senter AS, skal tilbakeholdes og settes på egen konto for utbetaling til Tom Reinholdt Hansen. Av innbetalt lån til kjøp av Grengeshallen skal Tom Reinholdt Hansen ha utbetalt kr 50000, pluss renter direkte fra Down Town Senter AS, i tillegg til overnevnte beløp.

Stein Jaran Fredriksen er ansvarlig for gjennomføringen av overnevnte utbetalinger."

Dette brev ble av Stein Jaran Fredriksen påført hans signatur og tilbakegitt til Tom Reinholdt Hansen.

Den lånefinansiering det ble arbeidet med i Down Town Senter AS / KS Down Town Senter trakk i langdrag, og vederlaget for solgte andeler og aksjer ble ikke utbetalt til selgerne.

Den 20. september 1990 sendte Fokus Bank AS pålydende brev til Down Town Senter AS:

"Det vises til Deres brev av 6. d.m. til oss.

Med grunnlag i foreliggende opplysninger om gjennomførte og forestående selskapsmessige disposisjoner for ovennevnte selskap, er følgende å påpeke:

Til sikkerhet for vårt engasjement med O. Chr. Gundersen A/S, som eier 47,5 % av aksjene i Down Town Senter A/S (DTS), er samtlige aksjer deponert i Fokus Bank A/S.

Tilsvarende gjelder for lånebevis på ansvarlig lån fra O. Chr. Gundersen A/S til DTS.

Aksjebrev nr. 25001 48750, datert 5/121988, og lånebevis, er pålydende henholdsvis kr 2375000,og kr 11875000,.

Hva gjelder vår pant i aksjene, bes dette anmerket i selskapets aksjeprotokoll.

Til Deres orientering opplyses at O. Chr. Gundersen A/S ikke er legitimert til å disponere over aksjene uten å ha disse i sin besittelse, og at overdragelse således er betinget av Fokus Banks medvirkning og eventuelt oppgjør til oss.

Noen overdragelse av aksjene kan således ikke ha skjedd, det være seg delvis eller i sin helhet.

Likeledes vil innfrielse av ansvarlig lån måtte skje til Fokus Bank A/S, da lånebeviset beror hos oss. Oppgjør med befriende virkning vil ellers ikke kunne påberopes.

Det forventes at De besørger ovennevnte forhold ivaretatt. Av vedtaket gjeldende for DTS som komplementarselskap og selskapsavtale for K/S DTS, fremgår det at andelsbevis utstedes i forhold til og kun kan avhendes sammen med aksjene.

Vi betinger oss derfor at andelsbevis som utstedes oversendes Fokus Bank A/S, som pant, sammen med aksjene.

Det gjøres samtidig oppmerksom på de begrensinger som gjelder for hva som kan utbetales i aksjeutbytte og at O. Chr. Gundersen A/S, så lenge aksjene er pantsatt til Fokus Bank A/S, ikke vil være berettiget til å motta noen utdeling av den beholdne formue i DTS.

Dette til forpliktende orientering for Down Town Senter A/S.

Vi ber samtidig om å få tilsendt kopi av vedtekter for DTS, slik de lød før selskapets formål ble endret til komplementarselskap.

Likeledes bes oversendt kopi av avtaler som regulerer vilkårene for overdragelse av aksjer fra O. Chr. Gundersen A/S.

Dersom det er merknader til ovenstående, bes vi straks kontaktet."

Banken sendte nytt brev til Down Town Senter AS 26. september 1990. Her het det:

"O. Chr. Gunderssen A/A utbetalinger i forbindelse med aksjer og lånebevis

Vi viser til våre brev datert 7.9. og 20.9. d.å..

Vi vil med dette presisere at alle utbetalinger fra Down Town

Senter A/S til O. Chr. Gunderssen A/S i forbindelse med salg av eierandeler og innfrielse av ansvarlig lånekapital, uavkortet må skje til FOKUS Bank A/S."

I brev til Fokus Bank AS av 12. oktober 1990 skrev Down Town Senter AS:

"Vedr.: utbetaling fra O. Chr. Gunderssen til Tom Reinholdt Hanssen

Vi har blitt bedt av Tom R. Hanssen å overføre avtalt beløp mellom ovennevnte parter direkte til Tom R. Hanssen og har gjort en avtale med ham om dette.

Såvidt vi forstod av samtale vedrørende dette med Dem tidligere skulle alle beløp vedrørende O. Chr. Gunderssen overføres Deres bank og De ville sørge for videreoverføring til Tom R. Hanssen.

Vi ber Dem herved overta vår avtale med Tom R. Hanssen vedlagt i kopi og effektuere denne."

Kopi av sistnevnte brev ble tilstillet Tom Reinholdt Hansen som i brev til Down Town Senter AS av 16. oktober 1990 anførte:

"Henviser til ditt brev av 12. okt. til Fokus Bank.

Det er forsåvidt greit at utbetalingen foretas over Fokus Bank, men Down Town Senter v/ Jaran Fredriksen er ansvarlig for at det skjer, dette var forutsettningen for salget og avtalen.

Jeg vil derfor, efter avtale med min advokat, be deg ikke foreta noen utbetaling før vi har snakket samme om dette og eventuelt avtalt med Morten Gundersen for overføring til meg.

Jeg tar kontakt straks du er hjemme fra ferie."

I styremøte avholdt 27. februar 1991 ble det bestemt at de opprinnelige interessenter som hadde toppfinansiert prosjektet gjennom hele 1990 skulle godskrives for renter frem til endelig finansiering var i orden. Av ansvarlige lån/ikke uttatt egenkapital tidligere lagt inn skulle renten være 12 %.

Da det ikke lyktes å oppnå den omsøkte lånefinansiering i Den norske Bank, opptok Down Town Senter AS forhandlinger med Fokus Bank AS om lån i denne. Fra Fokus Bank AS forelå det lånetilbud den 2. mai 1991. Det fremgår av tilbudsbrevet som var stilet til Down Town Senter AS, at saken gjaldt finansiering av selskapene A/S Down Town Senter, K/S Down Town Senter, A/S Down Town Senter II og K/S Down Town Senter II. Det som ble tilbudt var et gjeldsbrevlån på kr 31800000,, en kassekreditt stor kr 5000000, og et annet gjeldsbrevlån på kr 6000000,. Tilbudet ble av banken fremsatt under en lang rekke forutsetninger. Av spesiell interesse for nærværende sak var pkt. 13 og 16 i de oppstillede forutsetninger som lød slik:

"Pkt. 13:

Eierne skal overta eller sørge for at andre eiere overtar den resterende 10 % eierandel som O. Chr. Gundersen AS har i Down Town selskapene for minimum kr 2700000,. Se tillegg i vedlagte tilsagnsbrev.

Pkt. 16:

O. Chr. Gundersen AS skal ved refinansieringen tilføres kr 22,6 mill + min. kr 2,7 mill fra pkt. 13."

Lånetilbudet ble akseptert på de av banken oppstillede vilkår, og da låneopptakene ble realisert i juli 1991 ble kr 22600000, av banken belastet låntagerne og godskrevet O. Chr. Gundersen AS som på dette tidspunkt skyldte Fokus Bank AS ca kr 35000000,. Det er ikke fremlagt noen spesifikasjon som viser hvorledes beløpet kr 22600000,, et beløp som ble ansett å være O. Chr. Gundersen AS' samlede tilgodehavende i Down Townselskapene, fremkom.

Den 27. august 1991 sendte Tom Reinholdt Hansen sålydende brev til Jaran Fredriksen, Down Town Senter:

"Oppgjør i forbindelse med salg av andeler i K/S Down Town Senter A/S.

Oppgjøret i forbindelse med mitt krav mot O. Chr. Gundersen A/S efterlyses under henvisning til avtalen av 16. nov. 1989.

Vennligst benytt kto. 7147 10 46250, DnB Porsgrunn.

Vedr. lån til Grengeshallen, kr 50000,00 pluss renter, så henvises til separat brev."

Brevet ble besvart av Down Town Senter AS ved brev av 29. august 1991 som lød slik:

"Vedr. ditt tilgodehavende i avtale med O. Chr. Gundersen A/S

Vår avtale om utbetaling av ovennevnte beløp til dem fra O. Chr. Gunderssens tilgodehavende i K/S Down Town Senter ditt brev av 27. august 91

Jeg viser til samtaler vedrørende ovennevnte i september/oktober 1990, mitt brev til Fokus Bank av 12. oktober 90 samt ditt brev av 16. oktober 90. Slik forholdet mellom O. Chr. Gunderssen A/S Fokus Bank og K/S Down Town Senter utviklet seg ved at Fokus Bank tok sitt pant i aksjer og tilgodehavender tilhørende O. Chr. Gunderssens

A/S til rettelighet hadde undertegnede (som prokurist i K/S Down Town Senter) ikke mulighet til å disponere O. Chr. Gunderssens tilgodehavende slik avtalen av 16. november 89 (basert på tidligere styrevedtak) tilsa. Jeg har i vårt brev av 12. oktober 90 bedt Fokus Bank som på det tidspunkt disponerte O. Chr. Gunderssen A/S sine aksjer og tilgodehavender, om å overta og effektuere vår avtale hva gjelder disponering av O. Chr. Gunderssens tilgodehavender og anser at dette nå må være en sak mellom deg, O. Chr. Gunderssen A/S og Fokus Bank. Vår disposisjonsrett over O. Chr. Gunderssens tilgodehavende ved utbetaling var fratatt oss.

Det var av dette tilgodehavende det omforenede beløp skulle utbetales og når tilgodehavendes "eier" skiftet fra avtalens inngåelse til utbetaling var mulig, kan umulig undertegnede eller K/S Down Town Senter stå ansvarlig for dette noe det ser ut som du indikerer i ditt brev av 27. august 91.

Jeg vil anvise denne sak til å være en sak mellom deg, O. Chr. Gunderssen A/S og Fokus Bank."

Etter at Tom Reinholdt Hansen i brev av 9. september 1991 hadde meddelt at det for ham ikke var aktuelt å erverve ytterligere andeler i KS Down Town Senter, besluttet Down Town Senter AS å tilbakeholde et beløp stort vel kr 500000, som utgjorde Hansens resttilgodehavende i selskapet, noe som ble tilkjennegitt i brev av 30. september 1991.

Tom Reinholdt Hansen kontaktet nå advokat Kjell Gisholt som igjen gjorde pågang overfor Down Town Senter AS under henvisning til brev m/påtegning av 16. november 1989. Noe oppgjør ble ikke foretatt, og den 29. juli 1993 ble det uttatt stevning mot Down Town Senter AS m.fl., noe som resulterte i den innledningsvis nevnte dom.

Byrettens dom av 31. desember 1993 ble forkynt for Down Town Senter AS den 12. januar 1994, og anke fra samme v/advokat Otto J. Berg ble inngitt 1. februar 1994. På vegne av Tom Reinholdt Hansen innga advokat Kjell Gisholt anketilsvar den 28. februar 1994. Senere er ytterligere prosesskrifter utvekslet.

Ankeforhandling ble holdt i Skien 6. og 7. desember 1994. Down Town Senter AS møtte da ved Stein Jaran Fredriksen og med advokat Otto J. Berg som prosessfullmektig. Tom Reinholdt Hansen møtte sammen med sin prosessfullmektig advokat Kjell Gisholt. Fredriksen og Hansen avga forklaring. Det ble ført seks vitner, herav tre nye for lagmannsretten. Dokumentasjon skjedde slik rettsboken viser.

Down Town Senter AS har i det vesentlige anført:

Byrettens dom er påanket fordi den anses bygget på feil bevisbedømmelse og uriktig rettsanvendelse. Det gjøres gjeldende at byretten har misforstått såvel faktum som jus i saken, noe som kan skyldes at den unnlot å utsette saken til tross for at to vitner var sykmeldte og ett vitne vegret seg for å møte.

Det aksepteres at Tom Reinholdt Hansen gjennom sin avtale med O. Chr. Gundersen AS av 22. juni 1989 fikk en fordring stor kr 1250000, på dette selskap. Likeså aksepteres det at O. Chr. Gundersen AS, gjennom det som skjedde i møte 6. november og som ble fulgt opp i Tom Reinholdt Hansens brev til Down Town Senter AS av 16. november 1989, ga Tom Reinholdt Hansen transport på et tilsvarende stort beløp av sitt tilgodehavende i Down Town Senter AS. Det bestrides heller ikke at denne transport ble notifisert etter reglene i gjeldsbrevloven §29 og panteloven §4-5 ved at Down Town Senter AS mottok nettopp nevnte brev som ble påtegnet av Stein Jaran Fredriksen.

Som byretten riktig kom til, gjøres det derimot gjeldende at transporten bare gjaldt O. Chr. Gundersens AS' tilgodehavende etter salget av aksjer i Down Town Senter AS, ikke andre tilgodehavender O. Chr. Gundersen AS måtte ha eller få i dette selskap. Dette må bli resultatet etter en konkret tolkning av avtalen 6. november, en avtale som ble utformet av Tom Reinholdt Hansen i brevet av 16. november 1989 og som derfor må fortolkes mot denne i tilfelle uklarheter. Såvel ordlyden i brevet som det at dette var stilet til Down Town Senter AS trekker i retning av at transporten bare gjaldt vederlaget for solgte aksjer, et vederlag de impliserte visste ville være kr 1875000,, hvilket beløp tilsvarte samlet pålydende på 37,5 % av aksjene i Down Town Senter AS. I samme retning trekker ordvalget i den avtale som Tom Reinholdt Hansen og O. Chr. Gundersen AS inngikk 22. juni 1989. Der var det flere steder tale om salget av aksjer i Down Town Senter AS. Dersom det hadde vært meningen at transportten også skulle gjelde andre tilgodehavender, måtte dette vært presisert. At transporten ikke kunne gjelde vederlaget for salg av O. Chr. Gundersen AS' andeler i KS Down Town Senter, må følge av av at det hverken den 22. juni, 6. november eller 16. november 1989 var stiftet noe kommandittselskap.

Det er på det rene at Fokus Bank AS hadde sittet med håndpant i O. Chr. Gundersen AS' aksjer i Down Town Senter AS siden 1988, idet aksjebrevet for samtlige aksjer da var overlatt til banken, jfr. fremlagt pantsettelseserklæring av 18. januar 1988 som er et nytt dokument for lagmannsretten. Håndpantsettelse av aksjebrev oppnår rettsvern uten underretning til vedkommende selskap eller andre. Det vises til panteloven §4-1 og §3-2 (2). På bakgrunn av foran nevnte forståelse av transporten fra O. Chr. Gundersen AS til Tom Reinholdt Hansen, den at transporten kun gjaldt vederlaget for solgte aksjer, er det derfor klart at Fokus Bank AS hadde bedre pant i aksjene og vederlaget for samme enn Tom Reinholdt Hansen.

Fokus Bank AS var i sin fulle rett til å la pantet, aksjene, realisere på den måte som dette skjedde, nemlig ved å akseptere det frivillige salg som allerede hadde funnet sted. Det vises for så vidt til at banken gjennom O. Chr. Gundersen AS' pantsettelseserklæring hadde sikret seg rett til i tilfelle av mislighold å realisere pantet på hvilken som helst måte banken måtte finne tjenlig. En slik avtale er fullt gyldig. I tillegg kommer her at Tom Reinholdt Hansen gjennom den avtale som ble inngått 23. november 1989 hadde erklært seg enig i at aksjene skulle selges til pålydende. Tom Reinholdt Hansen kan for øvrig ikke godtgjøre at realisasjon av aksjene på annen måte ville ha innbragt noe større beløp.

Det foran nevnte må medføre at Down Town Senter AS blir frifunnet. For det tilfelle at lagmannsretten skulle være uenig med byretten og komme til at transporten også gjaldt vederlaget for de av O. Chr. Gundersen AS solgte andeler i KS Down Senter, gjøres det subsidiært gjeldende:

Fokus Bank AS hadde pant også i lånebeviset for det ansvarlige lån stort kr 11875000, som O. Chr. Gundersen AS hadde ydt Down Town Senter AS. Lånebeviset av desember 1988 var overlatt til banken og pantsettelsen var behørig notifisert ved påtegning fra Down Town Senter AS av 21. desember 1988. Dermed var kravet for oppnåelse av rettsvern oppfylt, jfr. panteloven §4-2. Bankens rettsvern gikk ikke tapt derved at det ble etablert et kommandittselskap, den kunne fortsatt holde seg til lånebeviset. Alle var enige i konverteringen fra ansvarlige lån til innskudd i kommandittselskapet. For øvrig kunne ikke bevis for innskuddene utstedes/utleveres før kommandittselskapet var stiftet og registrert, jfr. selskapsloven §3-23. For banken var det derfor ikke mulig å få overlevert noe innskuddsbevis, og noen ytterligere notifikasjon var unødvendig. Det er ikke gjeldende rett at Tom Reinholdt Hansen gjennom det som skjedde 6. og 16. november 1989 fikk pant fremfor banken. Han måtte stå bak banken som hadde pant i det underliggende forhold.

For det tilfelle at Tom Reinholdt Hansen opprettholder sin anførsel om at Stein Jaran Fredriksen ved sin påtegning på brevet av 16. november 1989 avga en garanti på vegne av Down Town Senter AS, en garanti om å gjøre opp med Tom Reinholdt Hansen, gjøres det gjeldende at dette ikke er holdbart. For det første kunne ikke Fredriksen her forplikte selskapet, jfr. aksjeloven §8-7, og selv om et styrevedtak om garantistillelse hadde foreligget, ville garantien ikke vært gyldig, idet hadde fri egenkapital. Det vises til aksjeloven §12-10. Subsidiært hevdes det at et garantitilsagn under enhver omstendighet må anses uforpliktende som følge av bristende forutsetninger, idet Fredriksen ikke hadde kjennskap til at O. Chr. Gundersen AS' aksjer var pantsatt dengang han ga sin påtegning på brevet av 16. november 1989. Det vises også til avtaleloven §36.

Når det spesielt gjelder de kr 50000, som var nevnt i brevet av 16. november 1989 og som skulle dekkes ved hjelp av O. Chr. Gundersen AS' lån til Grengeshallen ved tilbakebetaling av dette, påberopes det at Tom Reinholdt Hansen ikke forut for oppgjøret mellom Down Town Senter AS og Fokus Bank AS i juli 1991 hadde godtgjort at han hadde noe slikt krav på O. Chr. Gundersen AS. Det hjelper ikke at han i ettertid godtgjør kravets eksistens.

Anførselen om at Fokus Bank AS hadde pant i vederlaget for solgte andeler i kommandittselskapet gjennom sin factoring avtale med O. Chr. Gundersen AS opprettholdes ikke, idet det ikke kan godtgjøres at Tom Reinholdt Hansen var i ond tro.

For øvrig opprettholdes anførslene som ble gjort gjeldende i byretten og som som fremgår av dennes dom.

Det er nedlagt slik påstand:

AS Down Town Senter frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.

Tom Reinholdt Hansen har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom menes å være riktig når det gjelder resultatet og det vesentligste av begrunnelsen, og det vises derfor til denne.

På ett punkt tok imidlertid byretten feil, nemlig da den fant at transporten av 6./16. november 1989 kun gjaldt vederlaget for de av O. Chr. Gundersen AS solgte aksjer i Down Town Senter AS. Tom Reinholdt Hansen gjør gjeldende at transporten gjaldt hele den oppgjørssum O. Chr. Gundersen AS ville ha til gode i Down Town Senter AS etter at aksjer og kommandittselskapsandeler var solgt. Salgssummen for disse skulle kanaliseres gjennom Down Town Senter AS, og etter forutgående avtale skulle pengene kunne disponeres av selskapet inntil salgsoppgjør var foretatt og låneopptak m.v. var ordnet. Det var når det var klart for utbetaling til O. Chr. Gundersen AS at Tom Reinholdt Hansen skulle ha utbetalt det transporterte beløp direkte fra Down Town Senter AS.

Bakgrunnen for transporten fra O. Chr. Gundersen AS til Tom Reinholdt Hansen var at det mellom disse hadde blitt et meget anstrengt forhold i 1989. Begge fant at deres arbeids og forretningsmessige samarbeid burde avvikles, noe som ble gjort gjennom inngåelsen av deres avtale av 22. juni 1989. Etter denne skulle O. Chr. Gundersen AS til Tom Reinholdt Hansen betale kr 1250000,. Da O. Chr. Gundersen AS var i en vanskelig økonomisk situasjon, innså Tom Reinholdt Hansen at det kunne by på problemer å få beløpet dekket. Det som skjedde utover høsten 1989 åpnet imidlertid muligheter for å sikre dekning. Alle de daværende interessenter i Down Town Senter AS var da sterkt oppsatt på å få inn nye interessenter for derved å bedre økonomien og sikre realiseringen av det aktuelle prosjekt. Tom Reinholdt Hansen var imidlertid i posisjon til å forpurre salg m.v., idet han i henhold til avtale av januar 1988 hadde forkjøpsrett til O. Chr. Gundersen AS' bertydelige aksjepost i Down Town Senter AAS. Av frykt for at Tom Reinholdt Hansen faktisk skulle lage vanskeligheter for det forestående salg, spilte Stein Jaran Fredriksen som var stor aksjonær i Down Town Senter AS og daglig leder av samme, en sentral rolle når det gjaldt den avtale om transport som ble inngått 6. november 1989. Han initierte avtalen og fikk den i stand, noe som medførte at Tom Reinholdt Hansen sa seg villig til å medvirke til salg, idet han nå var sikret oppgjør for sitt tilgodehavende hos O. Chr. Gundersen AS. Alle interessenter var dermed fornøyd, og de ville alle oppnå gevinst. For O. Chr. Gundersen AS var det snakk om en milliongevinst.

Til støtte for at transporten gjaldt O.Chr. Gundersen AS' samlede oppgjør fra Down Town Senter AS påberopes hva de impliserte har uttalt og må antas å ha forutsatt, at etablering av et kommandittselskap inngikk i planene på et tidlig tidspunkt og at salg av aksjer bare kunne skje sammen med salg av KSandeler, samt at det skulle skje et samlet oppgjør. Det at Tom Reinholdt Hansen i sitt brev av 16. november 1989 kun snakket om andeler i Down Town Senter AS må sees på denne bakgrunn og på bakgrunn av at de impliserte i det hele tatt var lite nøyaktige ved bruk av begreper.

Som byretten la til grunn, innebar det som skjedde i møtet 6. november 1989 en regulær fordringstransport. Av det tilgodehavende O. Chr. Gundersen AS hadde eller ville få på Down Town Senter AS fikk Tom Reinholdt Hansen transport på ialt kr 1300000,, en transport som oppnådde rettsvern derved at Tom Reinholdt Hansen sendte Down Town Senter AS sitt bekreftelsesbrev av 16. november 1989 og ved at Stein Jaran Fredriksen påtegnet samme. Etter den stedfunne transport var Down Town Senter AS like overfor Tom Reinholdt Hansen uberettiget til å utbetale den transporterte del av O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavender i selskapet til andre medmindre denne eller disse hadde bedre rett enn Tom Reinholdt Hansen. Det bestrides at Fokus Bank AS hadde det i slik utstrekning at det fritok Down Town Senter AS for plikten til å foreta oppgjør overfor Tom Reinholdt Hansen. Når selskapet lot Fokus Bank AS motregne for hele O. Chr. Gundersen AS totale tilgodehavende, noe som må likestilles med betaling, foretok Down Town Senter AS derfor oppgjør overfor feil kreditor. Konsekvensen av dette må være at selskapet må betale en gang til, dvs. utbetale til Tom Reinholdt Hansen det beløp han hadde krav på i henhold til transporten.

Den fremlagte saldooppgave av 31. desember 1989 viser hvilke tilgodehavender O. Chr. Gundersen AS dengang hadde. Det gjaldt salgssum for aksjer, salgssum for KSandeler, rest på ansvarlig lån, kortsiktig lån til Grengeshallen og diverse renteposter, ialt kr 20183344,. Oppgjøret av kr 22600000, mellom Down Town Senter AS og Fokus Bank AS må antas bygget på de samme poster korrigert med renter for noen del av den etterfølgende tid fram til oppgjøret i juni 1991.

Tom Reinholdt Hansen bestrider at Fokus Bank AS hadde gyldig pant i samtlige elementer i nevnte oppstilling. I det enkelte bemerkes:

Lånebeviset stort kr 11875000, som Down Town Senter AS hadde utstedt til O. Chr. Gundersen AS for ansvarlig lån, var gyldig pantsatt, og Fokus Bank AS var sikret rettsvern ved at Down Town Senter AS var underrettet om pantsettelsen og hadde bekreftet at det var kjent med denne. Da kr 7125000, av O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavende etter lånebeviset ble omgjort til KSinnskudd, handlet såvel O. Chr. Gundersen AS som Down Town Senter AS med bankens rettigheter, og Fokus Bank AS måtte kunne avkreve Down Town Senter AS oppgjør for beløpet på både panterettslig og obligasjonsrettslig grunnlag. Anvendelsen av nevnte kr 7125000, må på den annen side anses som om Down Town Senter AS hadde foretatt en tilsvarende nedbetaling på det ansvarlige lån, og O.Chr. Gundersen AS' fordring på Down Town Senter AS var dermed tilsvarende redusert. Konsekvensen av dette var at bankens panterett i denne del av lånebeløpet bortfalt.

Fokus Bank AS hverken hadde eller fikk panterett i de KSandeler som O. Chr. Gundersen AS fikk i KS Down Town Senter. Det er ikke riktig som anført av den ankende part at panteretten følger pengene. Panterett for banken måtte her vært etablert på den måte som er angitt i panteloven '42 med henvisninger, dvs. ved at andelsbevisene hadde blitt overlevert til banken, noe som ikke ble gjort. Ei heller hadde banken da pant i salgssummen for de av O. Chr. Gundersen AS solgte andeler.

På tilsvarende måte forholdt det seg med det pant Fokus Bank AS hadde i O. Chr. Gundersen AS' aksjer i Down Town Senter AS. Banken hadde godt pant i det opprinnelige aksjebrev, men nye aksjer ble utstedt og solgt, og bankens pant gikk ikke over på hverken de nye aksjer eller det vederlag som ble betalt for disse.

Ifølge Morten Gundersen var Fokus Bank AS kjent med alt som skjedde i Down Town Senter AS med omdannelse m.v. Banken ivaretok likevel ikke de nødvendige rettsvernhensyn, og dens passivitet måtte medføre tap av den panterett.

Når det gjelder den foreliggende factoringavtale mellom O. Chr. Gundersen AS og Fokus Bank AS, var denne ukjent for Tom Reinholdt Hansen, hvorfor noen panterett for banken i henhold til avtalen ikke kan gjøres gjeldende overfor ham. For øvrig lå de tilgodehavender O. Chr. Gundersen AS hadde på Down Town Senter AS utenfor det som var sikret gjennom factoringavtalen. Fokus Bank AS hadde således intet pant i det kortsiktige lån O. Chr. Gundersen AS hadde ydt Down Town Senter AS, et lån hvis tilbakebetaling inngikk i foran nevnte oppgjørsbeløp på kr 22600000,. Det var dette lånebeløp Tom Reinholdt Hansen etter avtalen av 6. november 1989 skulle ha utbetalt til seg kr 50000,.

Den subsidiære anførsel om at avtalen av 6. november 1989 innebar en betalingsgaranti fra Down Town Senter AS overfor Tom Reinholdt Hansen opprettholdes, men det erkjennes at denne står svakt, noe som skyldes bevismessige vansker.

For øvrig gjøres gjeldende de samme anførsler som for byretten og som er gjengitt i dennes dom.

Tom Reinholdt Hansen har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom, for så vidt gjelder pkt. 3, stadfestes.

2. Tom Reinholdt Hansen tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken foreligger for lagmannsretten tilnærmet slik den gjorde for byretten. Dog er tre nye vitner ført og enkelte nye dokumenter fremlagt for lagmannsretten. I tillegg kommer at Stein Jaran Fredriksen personlig ikke er part i ankesaken.

Det er ingen uenighet mellom partene om innholdet i den redegjørelse for sakens bakgrunn som er gitt foran, og det faktum som der er beskrevet legges derfor til grunn i det følgende.

Som partene er enige om, legger lagmannsretten videre til grunn at Fokus Bank AS på et tidlig tidspunkt hadde fått pant i O. Chr. Gundersen AS' samtlige aksjer i Down Town Senter As og i lånebeviset som var utstedt av samme, samt at banken hadde fått rettsvern for panteretten ved deponering av aksjebrev og ved deponering og notifikasjon når det gjaldt lånebeviset.

Da heller ikke dette er omstridt, legger lagmannsretten videre til grunn at Tom Reinholdt Hansen gjennom det som skjedde 6. og 16. november 1989 fikk transport på ialt kr 1300000, av en fordring O. Chr. Gundersen AS hadde eller ville få på Down Town Senter AS, samt at denne transport ble behørig notifisert.

Da ingen andre vites å ha hatt pant i eller transport på O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavender i Down Town Senter AS, var situasjonen etter dette at Down Town Senter AS, når den tid kom at det skulle foretas et oppgjør overfor O. Chr. Gundersen AS, var forpliktet til å utbetale kr 1300000, av sistnevntes tilgodehavende direkte til Tom Reinholdt Hansen. Denne plikt var imidlertid betinget, for det første av at det forutsatte salg av aksjer ble gjennomført, og dernest av at den panterett som Fokus Bank AS hadde, ikke var til hinder for at Tom Reinholdt Hansen fikk sitt.

Om de nevnte betingelser for Down Town Senter AS' plikt til å foreta oppgjør overfor Tom Reinholdt Hansen i henhold til den foreliggende transport var til stede, må vurderes og avgjøres ut fra hvilket eller hvilke tilgodehavender Tom Reinholdt Hansens transport knyttet seg til og ut fra hvor langt panteretten til Fokus Bank AS rakk. Som de foran gjengitte anførsler viser, er det om begge disse spørsmål sterk uenighet mellom partene.

Byretten som kom til at den transport Tom Reinholdt Hansen fikk var begrenset til oppgjøret for de av O. Chr. Gundersen AS solgte aksjer i Down Town Senter AS, la for denne vurdering vesentlig vekt på ordlyden i det brev Tom Reinholt Hansen sendte Down Town Senter AS den 16. november 1989, på at det var Tom Reinholdt Hansen som utformet brevet og på at han derfor, på bakgrunn av sitt kjennskap til de bakenforliggende forhold, måtte ha uttrykt seg klarere dersom transporten skulle være knyttet til andre deler av O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavender i Down Town Senter AS. Lagmannsretten deler ikke denne oppfatning og skal for så vidt bemerke:

Allerede ordlyden i brevet av 16. november 1989 indikerer etter lagmannsrettens vurdering at transporten ikke alene knyttet seg til vederlaget for solgte aksjer. Det het ikke i brevet at de aktuelle kr 1250000, skulle tas av salgsvederlaget for aksjene, men "av utbetalingen til O. Chr. Gundersen AS i forbindelse med salg av aksjer i Down Town Senter AS". Både ordene utbetalingen i forbindelse med og ordet andeler tyder på at det gjaldt noe mer enn vederlaget for solgte aksjer. Med sitt kjennskap til aksjeselskaper ville neppe Tom Reinholdt Hansen ha brukt betegnelsen andeler dersom det alene var snakk om salg av aksjer. At bare Down Town Senter AS, ikke KS Down Town Senter, var nevnt i brevet, kan ikke tillegges vekt i motsatt retning. Kommandittselskapet var nemlig ennå ikke stiftet da Tom Reinholdt Hansen fikk sin transport, noe som med urette ble lagt til grunn av byretten.

Når ordlyden i brevet av 16. noevember 1989 sammenholdes med det som gikk forut for og var situasjonen da Tom Reinholdt Hansen fikk transporten, fremstår det for lagmannsretten som klart at transporten var ment å gjelde del at det samlede oppgjør O. Chr. Gundersen AS hadde krav på fra Down Town Senter AS etter at såvel aksjer i dette selskap som andeler i det kommandittselskap som skulle stiftes, var overdratt til andre og betalt, et oppgjør som skulle finne sted når låneopptak m.v. var i orden. Det anses heller ikke tvilsomt at det var slik transporten ble oppfattet av alle impliserte.

Ved nettopp nevnte vurdering har lagmannsretten sett hen til at det allerede i intensjonsavtalen av 31. desember 1987 var bestemt at det skulle etableres et kommandittselskap, at Down Town Senter AS skulle være komplementar i dette og at forholdet mellom salg av ASandeler og KSandeler ved eventuelt salg av eierparter skulle følge hverandre proratarisk. Dette kan ikke forstås på annen måte enn at salg av aksjer ikke kunne finne sted uten samtidig overdragelse av KSandeler, noe alle også synes å ha vært innforstått med. Det er videre lagt vekt på at såvel aksjer som andeler skulle avhendes gjennom Down Town Senter AS og på den foreliggende enighet om at dette selskap skulle kunne beholde og anvende de innvunne salgsvederlag inntil videre. Først når låneopptak m.v. var ordnet skulle O. Chr. Gundersen AS og de andre som avsto aksjer og andeler få sitt oppgjør. I denne situasjon synes det å ha formodningen mot seg at Tom Reinholdt Hansen, som i møtet 6. november 1989 hadde vært oppsatt ppå å få betryggende sikkerhet for oppgjør av sitt tilgodehavende på O. Chr. Gundersen AS og som gikk med på salg først da transporten var gitt, skulle ha vært villig til å akseptere transport på bare en nærmere angitt del av O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavende, nærmere bestemt salgsvederlaget for aksjene i Down Town Senter AS. Såvel Tom Reinholdt Hansen som Morten Gundersen som opptrådte på vegne av O. Chr. Gundersen AS da transporten ble gitt, har da også forklart at denne skulle være knyttet det samlede tilgodehavende som O. Chr. Gundersen AS ville få på Down Town Senter AS, et tilgodehavende som forutsattes å ville være betydelig større enn det beløp Fokus Bank AS hadde pant for. Også Stein Jaran Fredriksen synes å ha vært av samme oppfatning. I sitt brev til Tom Reinholdt Hansen av 29. august 1991 omtalte han således O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavende i KS Down Town Senter, noe som hadde vært høyst unaturlig hvis han mente at transporten kun gikk på O. Chr. Gundersen AS' krav påå oppgjør for solgte aksjer i Down Town Senter AS, et krav som måtte være KS Down Town Senter helt uvedkommende.

Lagmannsretten er således blitt stående ved at den transport på kr 1250000, som Tom Reinholdt Hansen fikk, knyttet seg til det samlede tilgodehavende O. Chr. Gundersen AS ville ha på Down Town Senter AS etter salg av såvel aksjer som KSandeler.

Når det gjaldt de siste kr 50000, som Tom Reinholdt Hansen fikk transport på, var det i brevet av 16. november 1989 spesifikt uttalt at dette skulle dekkes ved hjelp av det som skulle betales fra Down Town Senter AS til O. Chr. Gundersen AS til dekning av kortsiktig lån.

Etter dette må lagmannsretten ta stilling til hvorvidt Fokus Bank AS hadde panterett for hele det beløp stort kr 22600000, som banken under påberopelse av panterett krevet og fikk inndekket i juni 1991 i forbindelse med at den ydte Down Town Senter AS m.fl. betydelige lån. Lagmannsretten er kommet til at dette ikke var tilfellet, og det skal for så vidt bemerkes:

Down Town Senter AS har erkjent at det pant i O. Chr. Gundersen AS tilgodehavender som Fokus Bank AS ellers måtte ha hatt i henhold til factoringavtalen, ikke kan gjøres gjeldende overfor Tom Reinholdt Hansen, idet det ikke kan godtgjøres at denne var i ond tro. De panteretter det derfor er aktuelt å vurdere, er den panterett Fokus Bank AS hadde i O. Chr. Gundersen AS' aksjer i Down Down Senter AS og i lånebeviset stort kr 11875000,, panterettigheter som partene er enige om var behørig etablert og sikret rettsvern fra først av. Spørsmålet er om disse helt eller delvis gikk tapt ved det som skjedde i november/desember 1989 eller senere.

For den nærmere vurdering av nettopp nevnte spørsmål har lagmannsretten funnet å måtte legge følgende forhold til grunn:

Samme dag som avtale var inngått med Rolf Nilsson AB, dvs. 23. november 1989, ble det igangsatt arbeid for den endelige etablering av KS Down Town Senter. Det var da aktuelt for deltagerne i dette å innbetale de respektive innskuddsbeløp, for O. Chr. Gundersen AS' vedkommende kr 7125000,. I likhet med de øvrige opprinnelige interessenter avgjorde O. Chr. Gundersen AS ikke sin innskuddsplikt ved hjelp av frisk kapital, men ved å erklære at en tilsvarende del av det ansvarlige lån som selskapet hadde ydt Down Town Senter AS, ble overført til innbetalt kommandittselskapskapital. De nærmere enkeltheter om hvorledes dette regnskapsmessig ble gjennomført er ukjent for lagmannsretten. Resultatet ble imidlertid at O. Chr. Gundersen AS fikk utstedt bevis for en andel på 47,5 % i KS Down Town Senter. Herav ble en 37,5 % andel i kommandittselskapet deretter overført til Rolf Nilsson AB, mens O. Chr. Gundersen AS ble sittende igjen med en 10 % andel. På tilsvarende måte ble det forholdt meed aksjene i Down Town Senter AS, idet nye aksjebrev ble utstedt og overlatt til sine eiere. Det her nevnte ble ifølge Stein Jaran Fredriksen gjennomført i løpet av desember 1989 og januar/februar 1990.

Medmindre de nevnte transaksjoner skjedde etter samtykke fra Fokus Bank AS eller i forståelse med denne, anses det ikke tvilsomt at de var i strid med bankens rettigheter som panthaver i aksjer og lånebevis. Så lenge de nye aksjer og KSandelene var på O. Chr. Gundersen AS' hånd, må det imidlertid antas at banken, foruten i den udekkede del av det ansvarlige lån, hadde panterett i disse papirer som kunne anses som et surrogat for de opprinnelig pantsatte aktiva, gamle aksjer og lånebevis tilhørende O. Chr. Gundersen AS.

Mulig er det også et Fokus Bank AS, dersom den dengang hadde gjort dette gjeldende, ut fra surrogatbetraktninger ville vært ansett for å ha hatt pant i de penger som av Rolf Nilsson AB og andre ble innbetalt til Down Town Senter AS og/eller KS Down Town Senter som vederlag for overtatte aksjer og andeler i desember 1989. Lagmannsretten går imidlertid ikke nærmere inn på vurderingen av dette spørsmål, idet den er kommet til at bankens panterett uansett måtte gå tapt ved det som videre skjedde. Banken forholdt seg etter det opplyste passiv helt fram til september 1990. I mellomtiden ble de salgsvederlag for aksjer og andeler som tilkom selgerne, herunder O. Chr. Gundersen AS, etter de opprinnelige interessenters forutgående avtale beholdt i Down Town Senter AS og/eller KS Down Town Senter. Her ble salgsvederlagene blandet sammen med selskapenes øvrige midler og brukt i den daglige drift. Ved at dette ble gjort forsvant enhver identitet mellom de opprinnelige panteobjekter, aksjer og lånebeviset, og de innvunne salgsvederlag. Det viste seg da også at det ved det oppgjør som ble gjennomført mellom Down Town Senter AS og Fokus Bank AS i juni 1991, ikke var midler som førstnevnte selv disponerte, men midler tilveiebragt gjennom nytt låneopptak som ble nyttet. Etter lagmannsrettens vurdering innebar det her nevnte at betingelsene for surrogasjon ikke lenger var til stede og at bankens panterett i solgte aksjer og andeler, samt eventuelt i O. Chr. Gundersen AS' krav på utbetaling av vederlaget for disse var tapt.

Etter det resultat lagmannsretten foran er kommet til, må den legge til grunn at Fokus Bank AS i juni 1991 ikke hadde pant for tilnærmet det beløp stort kr 22600000, som da anses å være O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavende i Down Town Senter AS. Det vises for så vidt til at vesentlige deler av beløpet var nettopp vederlag for solgte aksjer og andeler. Pant hadde derimot Tom Reinholdt Hansen. Når dette sammenholdes med at Down Down Senter AS gikk med på de av Fokus Bank AS oppstillede lånevilkår og lot denne ta dekning for hele beløpet kr 22600000,, noe som må likestilles med at Down Town Senter AS hadde betalt beløpet til banken, må konklusjonen bli at Down Town Senter AS foretok oppgjør overfor urett kreditor og samtidig misligholdt den forpliktelse selskapet hadde påtatt seg like overfor Tom Reinholdt Hansen. Konsekvensen av dette må igjen bli at Down Town Senter AS som selv hadde risikoen for hvorledes det vurderte holdbarheten i bankens begrunnelse for hvorfor den var berettigget til å motta hele O. Chr. Gundersen AS' tilgodehavende, må foreta oppgjør overfor Tom Reinholdt Hansen i henhold til den foreliggende transport.

Når det spesielt gjelder de før nevnte kr 50000,, skal det tilføyes at Down Town Senter AS ikke har gjort gjeldende at Fokus Bank AS hadde pant i O. Chr. Gundersen AS' krav på tilbakebetaling av kortsiktig lån. Anførselen om at beløpet ikke nå kan kreves fordi Tom Reinholdt Hansen ikke forut for juni 1991 godtgjorde at han hadde noe slikt krav på O. Chr. Gundersen AS, kan etter lagmannsrettens vurdering ikke føre fram. Det finnes her nok å henvise til at beløpet var nevnt i brevet av 16. november 1989, et brev som inneholdt henvisning til et møte og en avtale, samt til at Down Town Senter AS ikke utba seg noen ytterligere dokumentasjon for kravets eksistens hverken da Stein Jaran Fredriksen gjorde sin påtegning på brevet eller senere.

Tom Reinholdt Hansen får etter dette fullt medhold, og Down Town Senter AS pålegges å betale ham kr 1300000,.

Partene har vært enige om at det av det beløp som Tom Reinholdt Hansen måtte bli tilkjent, skal betales renter fra og med 1. juli 1991. Down Town Senter AS pålegges derfor å betale vanlig morarente, dvs. 18 % p.a. for tiden fram til 31. desember 1993 og 12 % p.a. for den etterfølgende tid.

Tom Reinholdt Hansen har påstått seg tilkjent saksomkostninger for byretten og lagmannsretten, og hans prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave. Det samlede salærkrav er oppgitt til kr 82170,. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd og §172 første ledd, har lagmannsretten funnet å måtte pålegge Down Town Senter AS å dekke dette beløp, idet betingelsene for å gjøre unntak fra hovedreglene i disse bestemmelser ikke er funnet å være tilstede, samtidig som salærkravet er ansett rimelig.

Tom Reinholdt Hansen har påstått byrettens dom, dens pkt. 3, stadfestet. Lagmannsretten utformer likevel ny domsslutning, idet byrettens dom manglet fastsettelse av rentesats.

Dommen er enstemmig.

Dom:

1. Down Town Senter AS dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom å betale til Tom Reinholdt Hansen kr 1300000, kronerenmilliontrehundretusen med tillegg av 18 atten prosent rente p.a. av dette beløp fra 1. juli 1991 til 31. desember 1993 og 12 tolv prosent rente p.a. av samme beløp fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

2. Down Town Senter AS dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom å betale til Tom Reinholdt Hansen kr 82170, kroneråttitotusenetthundreogsytti som saksomkostninger.