LA-1994-191
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-03-29 |
| Publisert: | LA-1994-00191 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tønsberg namsrett Nr.: 94-00057 - Agder lagmannsrett LA-1994-00191 K. Rettskraftig. |
| Parter: | Kjærende part: Jan du Menil Nielsen, Duken. Motpart: Den norske Bank, Drammen (Prosessfullmektig: Advokat Erik J. Sandene, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer John Årseth, førstelagmann Arne Christiansen, lagdommer Tore-Jarl Christensen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §64, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-10, §180, §384, §395, §403, Selskapsloven (1985) §2-30, §2-4, §4-2, §6-3, §7-2 |
Den norske Bank AS fremsatte 5. oktober 1993 begjæring til namsmannen i Nøtterøy om utlegg mot Jan du Menil Nielsen på grunnlag av eksigibelt gjeldsbrev pålydende kr 8000000,-, til rest kr 5186039,-, samt påløpne renter kr 1407770,- samt morarenter fra 20. juni 1993. Gjeldsbrevet var utstedt i 1989 av det ansvarlige selskapet St. Joseph. Ifølge firmaattest ble selskapet stiftet 10. januar 1989 og deltakere i selskapet pr. 10. juli 1992 omfattet blant andre Jan du Menil Nielsen. Han protesterte mot at det ble tatt utlegg, med henvisning til at han sammen med en rekke andre ansvarlige deltakere i selskapet hadde tatt ut stevning mot Den norske Bank ved Drammen byrett med påstand om at de ikke var forpliktet overfor banken, verken i henhold til gjeldsbrevet eller til selskapsavtalen. Han viste også til at det foregikk forhandlinger med banken, bl.a. om å stifte et nytt selskap for å overta St. Josephs faste eiendom, og at det i denne forbindelsen var en forutsetning at banken ikke utsatte de tidligere ansvarlige deltakerne for tvangsinndrivelse.
Namsmannen returnerte utleggsbegjæringen til banken med henvisning til at gjeldsbrevet ikke kunne brukes som direkte tvangsgrunnlag overfor deltakerne i det ansvarlige selskapet, men etter at banken hadde dokumentert at det hadde vært forsøkt pågang mot det ansvarlige selskapet direkte, besluttet lensmannen å fremme utleggsforretningen.
Jan du Menil Nielsen klaget over namsmannens beslutning til Tønsberg namsrett som 14. februar 1994 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Klagen forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
De nærmere omstendighetene i saken fremgår av kjennelsen.
Jan du Menil Nielsen har påkjært namsrettens kjennelse til Agder lagmannsrett, idet det påstås å være feil ved saksbehandlingen og at namsretten har basert avgjørelsen på feilaktig faktum. Den norske Bank AS med advokat Erik J. Sandene som prosessfullmektig har imøtegått kjæremålet.
Den kjærende part har i det vesentlige anført:
Det hevdes at det var feil ved saksbehandlingen når den kjærende part ikke fikk anledning til å imøtegå de påstandene som ble fremsatt i motpartens prosesskriv 8. februar 1994, jfr. tvistemålsloven §403 annet ledd jfr. §384 til §395. Det er vist til at den kjærende parts prosesskriv 17. februar 1994 ble levert namsretten før en var klar over at namsretten allerede hadde fattet sin beslutning. De anførslene som fremgår av nevnte prosesskriv er av vesentlig betydning for den fulle forståelsen av sakens sammenheng. Det vises til tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd, hvoretter den part som er saksøkt med begjæring om utlegg basert på eksigibelt gjeldsbrev, har anledning til å fremsette enhver innvending som ellers kunne vært fremsatt i et søksmål. Dette fikk den kjærende part ikke anledning til før namsretten fattet sin beslutning.
Det er videre en feil at namsretten ikke har vurdert spørsmålet om litispendens i henhold til tvistemålsloven §64, idet den kjærende part er en av saksøkerne i stevning anlagt mot Den norske Bank AS ved Drammen byrett, jfr. prosesskriv 17. februar 1994. Det er tilstrekkelig sammenheng mellom nevnte søksmål og det grunnlag for tvangsinndrivelse som banken hevder den har i foreliggende sak, og begjæringen om utlegg skulle derfor vært avvist.
Videre pekes det på at omhandlede gjeldsbrev ikke er rettsgyldig undertegnet. Ifølge vedtektene for ANS St. Joseph innehas signatur av 2 av styrets medlemmer. Gjeldsbrevet er kun undertegnet av 1 person.
Det er ellers vist til at det har forekommet en rekke formelle feil med hensyn til overføring av ans-andeler, registrering av deltakere, anmeldelse av nye deltakere i Foretaksregisteret, samt feil med hensyn til forpliktende underskrifter på lånedokumentene. I tillegg kommer manglende tiltredelse til selsskapsavtalen og fremleggelsen av denne for aksept. Alt i alt peker dette i retning av at banken ikke har ivaretatt formalitetene på korrekt måte, noe den som den profesjonelle part i dette forholdet hadde plikt til å sørge for.
I utgangspsunktet hevdes at banken må holde seg til de opprinnelige stifterne og deltakerne i ANS St. Joseph. Det vises til kjennelse 3. mars 1994 fra Ringerike namsrett om at gjeldsbrevet ikke er gyldig tvangsgrunnlag overfor de ansdeltakerne som kjøpte andeler i ANS St. Joseph etter stiftelsen av selskapet. De uklarhetene som foreligger omkring etablering av lånedokumenter samt de nye deltakernes inntreden i selskapet, er banken nærmest til å bære risikoen for.
Subsidiært hevder den kjærende part at ansvaret kun er proratarisk og at det gjeldsbrevet som banken henviser til ikke kan benyttes som direkte tvangsgrunnlag. De formelle feilene som er begått, fører til at kjæremotpartens henvisning til selskapsloven §2-30 og tvangsloven §4-10 ikke er holdbare.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Tønsberg namsretts kjennelse i sak nr. 94-57 D oppheves.
2. Begjæringen fra Den norske Bank AS om utlegg avvises.
3. Kjæremålet gis oppsettende virkning for utleggsforretning til fordel for Den norske Bank AS.
4. Kjærende part tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett med kr 10000,- samt rettsgebyr."
Kjæremotpartens anførsler kan sammenfattes slik:
Det hevdes at namsrettens kjennelse er riktig, og det vises til den begrunnelsen som er gitt. Det tilbakevises at det er begått saksbehandlingsfeil. Under ingen omstendighet lider saksbehandlingen av slike feil at det kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jfr. tvistemålsloven §384 første ledd jfr. §403 annet ledd.
Den kjærende part redegjorde i sin klage av 11. januar 1994 for sitt syn. Banken ga sine bemerkninger i prosesskriv 8. februar 1994. Begge partene hadde dermed hatt anledning til å uttale seg, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §6-3, og saken var klar for realitetsavgjørelse. Den kjærende part fikk bankens prosesskriv av 8. februar tilsendt direkte, og var således kjent med innholdet selv om det ikke ble sendt ham fra namsretten.
Når det gjelder spørsmålet om litispendens, vises til Drammen namsretts kjennelse av 5. oktober 1993, hvor det er slått fast at bankens krav om utlegg mot de enkelte selskapsdeltakerne ikke er identisk med det erstatningskrav som enkelte av selskapsdeltakerne har gjort gjeldende overfor banken. Tilsvarende hevdes at nærværende krav om utlegg mot den kjærende part er et annet krav enn det stevningen for Drammen byrett gjelder. Saken er derfor ikke litispendent.
Det er irrelevant hvorvidt den kjærende part har undertegnet selskapsavtalen eller ikke. Dette er således intet vilkår for en erververs ansvar etter selskapsloven §2-30 første ledd. Det er heller ikke på det rene hva den kjærende part sikter til med henvisningen til at han ikke skal ha samtykket i registreringen av ANS St. Joseph. Banken har basert seg på firmaattest hvorav fremgår at den kjærende part er ordinær ansvarlig deltaker i selskapet. Registreringen i Brønnøysund er forøvrig ikke avgjørende for den kjærende parts ansvar. Dette ansvaret følger av selskapsloven §2-30, jfr. §2-4. Den kjærende part ervervet sine andeler i selskapet i 1989.
Den kjærende parts anførsel om at gjeldsbrevet ikke er rettsgyldig underskrevet, er uriktig. Gjeldsbrevet er undertegnet av to daværende styremedlemmer, jfr. fremlagt gjeldsbrev og kopi av firmaattest.
Det følger direkte av tvangsfullbyrdelsesloven §4-10, jfr. §7-2, at gjeldsbrevet også er tvangsgrunnlag mot de enkelte ANS-deltakerne. Ringerike namsrett synes i sin kjennelse 3. mars 1994 ikke å ha vært oppmerksom på nevnte bestemmelse, og kjennelsen er derfor påkjært til Eidsivating lagmannsrett.
Når det gjelder den påberopte avtalen av 25. og 26. oktober 1993, går denne ut på at banken ikke skal fullbyrde utlegg. Det er forskjell på å fullbyrde og å begjære utlegg. Formuleringen ("fullbyrdelse") er bevisst valgt, noe også partene har vært innforstått med. Foreliggende kjæremål gjelder utleggsbegjæring, og omfattes således ikke av avtalen.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Namsrettens kjennelse pkt. 1 stadfestes.
2. Kjæremålet gis ikke oppsettende virkning.
3. Den norske Bank AS tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett med kr 10000,-."
Lagmannsretten skal bemerke:
Det foreligger neppe noen saksbehandlingsfeil hos namsretten og i hvert fall ingen feil som kan føre til opphevelse av kjennelsen. Det som er anført i den kjærende parts prosesskriv 17. februar 1994 er ikke av slik art at det er grunn til å anta at resultatet ville blitt et annet om innholdet hadde vært kjent for namsretten da den avsa sin kjennelse. Under enhver omstendighet er nevnte forhold således ikke en slik feil at den kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jfr. tvistemålsloven §384 første ledd. Avgjørende for namsretten har vært bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §4-10, og for denne vurderingen kan det som er anført i nevnte prosesskriv ikke antas å ville hatt noen avgjørende betydning.
Når det gjelder anførselen om litispendens, viser lagmannsretten til Drammen byretts kjennelse 5. oktober 1993 hvor et tilsvarende krav fra Den norske Bank mot en annen selskapsdeltaker er behandlet. Lagmannsretten er enig i at det erstatningskravet som den kjærende part og enkelte andre selskapsdeltakere har reist mot banken ved Drammen byrett, ikke er "samme tvistegjenstand" som foreliggende krav om utlegg, jfr. tvistemålsloven §64, og at det således ikke foreligger noen litispendensvirkning. Den omstendighet at namsretten ikke har vurdert dette spørsmålet, gir heller ikke grunnlag for opphevelse av kjennelsen.
De fremlagte kopiene av omhandlede gjeldsbrev og av pantobligasjonen viser at dokumentene er rettsgyldig underskrevet. Den kjærende parts innvendinger på dette punktet er det således ikke grunnlag for.
Lagmannsretten viser ellers til namsrettens begrunnelse, som tiltres. Som nevnt av namsretten, må det omhandlede gjeldsbrevet anses som bindende for det ansvarlige selskapet og være tvangsgrunnlag overfor selskapet. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-10 kan da tvangfullbyrdelse også foretas på dette grunnlaget overfor de ansvarlige selskapsdeltakerne, jfr. Falkanger/Flock/Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer, s.173. Det er i kjæremålet ikke fremkommet noe som kan føre til noen endring av kjennelsen. For så vidt kan lagmannsretten i det vesentlige slutte seg til det som er anført fra bankens side.
Namsrettens kjennelse blir således å stadfeste. Kravet om å gi kjæremålet oppsettende virkning er det etter dette ikke aktuelt å ta standpunkt til.
Kjæremålet har vært forgjeves og den kjærende part bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motparten hans nødvendige saksomkostninger i anledning kjæremålet. Kjæremotparten har krevet dekket saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett med kr 10000,- uten nærmere spesifikasjon. For namsretten ble det imidlertid ikke nedlagt påstand om saksomkostninger, og kravet kan da ikke fremmes for lagmannsretten. For lagmannsretten er gitt tilsvar og to korte prosesskriv. Omkostningene fastsettes skjønnsmessig til kr 4000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Jan du Menil Nielsen plikter innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse å betale kr 4000,- - kronerfiretusen - til Den norske Bank som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.