LA-1994-227

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-02-17
Publisert:	LA-1994-00227
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett Nr: 9201739 - Agder lagmannsrett LA-1994-00227 A. Anket til Høyesterett - HR-1995-00666K - anken nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: 1. Håkon Heimdal 2. Roger Jensen Trading & Co Ltd. (Prosessfullmektig: Advokat Emil Thorkildsen). Ankemotpart: AFly Holding A/S (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Krabberød).
Forfatter:	1. Lagdommer Per Holtar Evensen, formann 2. Lagdommer John Årseth 3. Eks.ord. lagdommer Håkon Børresen
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §180, §65, Panteloven (1980) §1-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §1-3

Den 23. november 1990 stevnet Nord Construction Scandinavia AS, heretter kalt NCS, Ecco AS v/Oddleiv Eidjord, heretter kalt Ecco, inn for Kristiansand byrett. I stevningen var det opplyst at saken gjaldt "Frigivelse av sikkerheter mot betaling av forfalt gjeld herunder krav om eiendomsretten til aksjer", og påstand var nedlagt på bakgrunn av dette. Ecco påsto seg i tilsvaret frifunnet.

Under saksforberedelsen for byretten ble Ecco fisjonert. Det ble også foretatt en navneendring, slik at AFly Holding AS ble stående som eier av de saksaktuelle aksjer, aksjer i Air Express AS, og trådte inn i saken istedet for Ecco. Senere transporterte NCS det/de krav saken gjaldt til Håkon Heimdal og AS Roger Jensen Trading Co. Ltd., og disse trådte da inn i saken i medhold av tvistemålsloven §65 istedet for NCS.

Saksøkernes påstand ble også under saksforberedelsen endret til kun å gjelde tilkjenning av et erstatningsbeløp stort kr 4600000,.

Den 13. desember 1993 avsa Kristiansand byrett dom med slik slutning:

"1. AFly Holding AS frifinnes.

2. Håkon Heimdal og AS Roger Jensen Trading Co. Ltd. dømmes in solidum til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale AFly Holding AS kr 42350, i erstatning for saksomkostninger."

De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendige påstander, samt byrettens vurdering, fremgår av dommen.

Heimdal og Jensen med advokat Emil Thorkildsen som prosess fullmektig har anket dommen inn for Agder lagmannsrett. AFly Holding AS med advokat Øystein E. Krabberød som prosessfullmektig har imøtegått anken.

Ankeforhandling ble holdt i Kristiansand 7. og 8. februar 1995.

Det ble da klarlagt at AFly Holding AS hadde blitt fusjonert med Air Express AS, og at sistnevnte selskap var trådt inn i saken istedet for AFly Holding AS. Håkon Heimdal møtte sammen med advokat Emil Thorkildsen som også representerte AS Roger Jensen Trading Co. Ltd., nedenfor kalt Jensen. For Air Express AS møtte dets hovedaksjonær og daglige leder Petter Fernando Ringvold sammen med advokat

Øystein E. Krabberød. Heimdal og Ringvold avga forklaring. Vitnene Oddleiv Eidjord og statsaut. revisor Sigurd Mjaaland avga forklaring for retten, mens vitnet Thor Tjøntveit som befant seg i USA, ble avhørt over telefon. Det ble ellers dokumentert en del skriftlig materiale som er nevnt nedenfor i den utstrekning det har hatt betydning for resultatet.

Om sakens faktiske bakgrunn vises det til byrettens dom.

Heimdal og Jensen har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom påankes i sin helhet, idet den menes bygget på uriktig bevisbedømmelse og feil rettsanvendelse.

For det første tok byretten feil når den kom til at pkt. 4 i avtalen mellom NCS og Ecco av 15. august 1990, sammenholdt med depoterklæring undertegnet av NCS og Karstein Gjersvik samme dag, ikke ga Ecco en panterett i de 15350 Air Express AS-aksjer som kjøpsavtalen mellom NCS og Gjersvik gjaldt og som denne dag ble deponert i Den norske Bank i Kristiansand.

Slik panterett menes etablert selv om ikke ordet panterett ble brukt. Dette kan baseres på ordbruken i andre avtaler mellom de samme parter, og ikke minst på vitneprovet fra Oddleiv Eidjord. Denne har gitt klart uttrykk for at pkt. 4 omhandlet en av flere sikkerheter han skulle ha for riktig tilbakebetaling av det lån stort kr 2500000, som han ydte NCS. På bakgrunn av de negative opplysninger han hadde fått om ledelsen i NCS og sine manglende forutsetninger for å vurdere øvrige sikkerheter, ønsket Eidjord også sikkerhet i aksjene i Air Express AS som han ikke vurderte som usikre.

Eidjord hadde ved låneavtalens inngåelse ikke tanker om å slå til seg disse aksjene ved et eventuelt mislighold.

Den tolkning av pkt. 4 som ankemotparten forfekter og som byretten ga sin tilslutning, nemlig at Ecco i tilfelle mislighold skulle ha rett til å slå til seg Air Express AS aksjene uten avregning og eventuelt etteroppgjør overfor NCS, ville innebære en både uvanlig og urimelig ordning. Det vises for så vidt til at Sjur Brækhus på side 331 i "Omsetning og kreditt 2" (1988-utg.) har uttalt at en oppgjørsordning som dette neppe forekommer idag, samt at den lett ville kunne rammes av avtaleloven §36.

I bankpraksis er det vanlig at det for banken forbeholdes rett til å tiltre og realisere pantet selv, men da er det en klar forutsetning at etteroppgjør skal skje overfor låntaker/pantsetter dersom realisasjonen innbringer mer enn det som skal til for dekning av bankens krav.

Et minstekrav for å kunne akseptere det ekstraordinære, nemlig en tilslagsrett uten etterfølgende avregning og oppgjør, må være at denne retten klart er kommet til uttrykk i avtalen, noe som her ikke er tilfellet. I denne forbindelse må det ses hen til at det var Eccos advokat som utformet avtalen, mens NCS ved anledningen stilte uten juridisk bistand.

En klausul som den som påberopes av ankemotparten var omdiskutert i 1990 og da ansett som uheldig og neppe lovlig. Idag er den ulovlig. Det vises til panteloven §1-2 sammenholdt med tvangsfullbyrdelsesloven §1-3 annet ledd.

Byrettens sammenligning mellom det ankemotparten her anser avtalt og konvensjonalbøter er lite treffende, og byrettens henvisning til Arnholm gjelder andre forhold. Konklusjonen må være at det her foreligger kun en panterett som skal sikre et krav, og intet annet.

Under denne forutsetning hadde Ecco rett til å benytte seg av Air-Express AS-aksjene for å sikre seg dekning for lånet på kr 2500000,, men heller ikke mer. Den 17. september 1990 tilbød NCS seg å foreta fullt oppgjør av såvel lånet som renter m.v., men Ecco v/Eidjord avslo tilbudet. Avslaget skyldtes ikke noen manglende betalingsevne hos NCS, men at Eidjord ville beholde de pantsatte aksjer. I desember 1990/januar 1991 foretok NCS fullt oppgjør overfor Ecco, og om ikke før, så pliktet Ecco i alle fall da å tilbakelevere aksjene. Unnlatelsen av å gjøre dette representerte et mislighold fra Eccos side, et mislighold som innebar at NCS hadde krav på å få erstattet den positive kontraktsinteresse som tilsvarer det beløp NCS hadde betalt til Gjersvik til dekning av første halvdel av kjøpesummen for aksjene, kr 4600000,.

Subsidiært, for det tilfelle at panterett ikke finnes å foreligge, gjør Heimdal og Jensen gjeldende at pkt. 4 i avtalen av 15. august 1990, sammenholdt med depoterklæringen av samme dato, må anses å innholde et avtalevilkår som det var såvel urimelig som i strid med god forretningsskikk å gjøre gjeldende og som derfor må settes til side i medhold av avtaleloven §36. Det urimelige lå i at der ikke skulle foretas avregning og etteroppgjør, noe som må sees i lys av at det forelå en sikringssituasjon. Forholdet må vurderes i forhold til preseptorisk lov som nå foreligger og til uttalelsen fra professor Brækhus, jfr. det som tidligere er anført i denne forbindelse. Det vises også til mindretallets votum i plenumsdommen inntatt i Rt-1990-284 flg., særlig på sidene 299 og 300.

Som påpekt i Rt-1994-842, må lojalitetshensyn trekkes inn i den vurdering som skal foretas etter avtaleloven §36.

Lojalitet er det her spørsmål om fra flere vinkler. Bl.a. er det av interesse å se på forholdet mellom NCS og Gjersvik, og på hvilket mislighold det her kunne være tale om. I faktisk henseende vises det her til den beskrivelse Oslo byrett i sin dom av 27. april 1994 i sak mellom de ankende parter og

Karstein Gjersvik har gitt av hva som skjedde i dagene fra 6. til 13. september 1990. Heimdal og Jensen gjør gjeldende at NCS sistnevnte dag foretok kontraktsmessig oppgjør, slik at noe mislighold ikke forelå. Det forelå muntlig bekreftelse fra den tyske bank om at sjekken fra NCS var god, og noen skriftlig bekreftelse var ikke krevet.

Når Ecco så raskt besluttet å dekke restkjøpesummen for aksjene og dermed beholde disse, samtidig som selskapet senere avslo oppgjørstilbudet fra NCS, kan det tyde på at Ecco allerede tidlig så mulighetene for å slå til seg aksjene og for derigjennom å bli kvitt NCS.

Kristiansand byrett har henvist til at Heimdal og Jensen hadde fått seg tiltransportert et omtvistet krav som det måtte være høyst tvilsomt om ville gi noen dekning, noe som etter rettens vurdering tilsa at det skulle meget til for å tilsidesette en avtaleklausul som var akseptert mellom de opprinnelige parter. Heimdal og Jensen overtok imidlertid saken i medhold av tvistemålsloven §65, og de har da krav på at saken vurderes ut fra de opprinnelige parters forut setninger. Dommen i Rt-1990-500 flg. er her ikke relevant.

Det kan ikke tillegges vekt at Gjersvik ved et eventuelt mislighold hadde betinget seg rett til å beholde såvel de solgte aksjer som det betalte beløp kr 4600000,. Også dette avtalevilkår var nemlig i åpenbar strid med avtaleloven §36.

Når det gjelder det forhold at Heimdal og Jensen i sin egen låneavtale med NCS betinget seg en tilsvarende rett til i tilfelle av mislighold å beholde de pantsatte aksjer uten etteroppgjør, vises det til den protokoll som i denne for bindelse ble opprettet nettopp for å gjøre partene fullt klar over hva de bega seg inn på.

Ved rettens vurdering må det sees hen til hva som blir det økonomiske resultat for de nåværende parter og andre impliserte. Gjersvik har under enhver omstendighet fått fulltoppgjør. Uten tilsidesettelse vil NCS sitte med et tap på kr 4600000, og Ecco med en tilsvarende gevinst.

Ringvold tok ved sitt kjøp av AFly Holding AS en prosessrisiko som må ha gitt seg utslag i den pris han betalte, og han og/eller hans selskap vil ikke lide noe tap om tilsidesettelse nå skjer.

Det erkjennes at de opprinnelige avtaleparter var profesjonelle, men det finnes mange eksempler på at avtale sensur også er utøvet i forretningsforhold, og retten har plikt til å påse at avtaler også på dette område holder seg innenfor det noenlunde rimelige.

Det vises for øvrig til Heimdal og Jensens anførsler i til knytning til deres prinsipale og subsidiære grunnlag, slik disse er kommet til uttrykk i prosesskrift av 13. oktober 1993 og i byrettens dom.

Konklusjonen må bli at det omstridte avtalepunkt tilsidesettes med den virkning at det skal skje et etter oppgjør. Ved dette må det legges til grunn at de aktuelle aksjer på det tidspunkt da Ecco slo disse til seg hadde en verdi på kr 9002775,, den pris NCS skulle betale for aksjene.

Renter kreves dekket med virkning fra 17. september 1990, den dag da Ecco avslo tilbudet fra NCS om å foreta fullt oppgjør mot å få utlevert aksjene.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Air Express AS dømmes til å betale kr 4600000 til Håkon Heimdal og AS Roger Jensen Trading Company Ltd med tillegg av 18 % rente p.a. fra 17. september 1990 til 31. desember 1993 og 12 % rente p.a. fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

2. Air Express AS dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett."

Air Express AS har i det vesentlige anført:

Kristiansand byretts dom er riktig i sitt resultat.

I samsvar med hva byretten kom til bestrides det at Ecco fikk noen panterett i Air Express AS-aksjene. Det Ecco fikk var en opsjon, en rett til å tre inn i tilfelle mislighold, og da mot å betale Gjersviks resttilgodehavende, men uten plikt tilå foreta avregning/etteroppgjør overfor NCS.

Dersom pkt. 4 i avtalen av 15. august 1990 alene skulle gjelde en panterett, ville det vært naturlig å utforme dette på en ganske annen måte enn gjort. Slik det ble formulert, ga det Ecco en ekstra mulighet for det tilfelle at alt skulle gå galt for NCS, nemlig en mulighet til sikre seg Air Express AS-aksjene mot å betale den resterende del av kjøpesummen, ca kr 4400000,, og samtidig forhindre at aksjene gikk tilbake til Gjersvik. Det kostet ikke NCS noe å gi Ecco denne mulighet, idet NCS allerede ved inngåelsen av sin kjøpsav tale med Gjersvik hadde "akseptert" å tape de først innbetalte kr 4600000, dersom restkjøpesummen ikke ble betalt på kontraktsmessig måte.

Det kunne umulig være tale om panterett i aksjene for Ecco, jfr. bl.a. det forhold at hverken avtalen av 15. august 1990, depoterklæringen av samme dato eller den reviderte avtale av 12. september 1990 inneholdt noe som helst om realisasjon og/eller oppgjør. For det tilfelle at mislighold skjedde og Den norske Bank ikke nyttet sin rett til å tre inn, hadde Ecco rett til å beholde aksjene mot å betale kr 4,4 mill. Før dette beløp var betalt, var det umulig for Ecco å ha eller få pant i aksjene. Dette innebærer at hele forutsetningen for de ankende parters standpunkt om panterett svikter.

Da NCS fremmet tilbud om oppgjør overfor Ecco 17. september 1990, hadde NCS allerede gjort seg skyldig i mislighold overfor Gjersvik flere ganger. Ingen av de etterhvert avtalte frister var overholdt. I denne situasjon var det irrelevant om NCS ved fremsettelsen av sitt tilbud var i stand til å gjøre opp eller ikke, samt hvilke tanker Ecco gjorde seg for så vidt.

Gjennom den begjæring om midlertidig forføyning som av NCS ble fremmet for og behandlet ved Kristiansand byrett ble de daværende parter kjent med hverandres standpunkter. Disse var således kjent da de i møte 7. desember 1990 kom fram til en intensjonsavtale. I denne ble intet nevnt om mulig etter oppgjør. Tvert imot sies det uttrykkelig at partene bilegger sine uoverensstemmelser og opphever rettsforfølgelser forbundet med oppfyllelse og tolkning av avtaler inngått vedrørende bl.a. Air Express. Dette må anses å være et uttrykk for at

NCS dengang aksepterte både den urimelighet som måtte ha ligget i det som skjedde i tiden fra og med 13. september 1990, og det at Ecco var sikret noe annet enn en panterett.

Tilsidesettelse av avtaler i medhold av avtaleloven §36 forutsetter at det foreligger en ellers gyldig avtale. Denne blir å sensurere og tilsidesette for så vidt den måtte finnes urimelig eller stridende mot god forretningsskikk.

Tilsidesettelse her må for det første være betinget av at avtalen mellom NCS og Ecco var urimelig. Avtalevilkårene må vurderes ut fra hvorledes de fortoner seg idag, dvs. i forholdet mellom de nåværende parter i saken, og det må vurderes om det er rimelig at Air Express AS eventuelt skal betale kr 4,6 mill. til Heimdal og Jensen.

Ved sin konkrete vurdering må retten legge til grunn at NCS og Ecco var profesjonelle og likeverdige parter, at de drev spekulalativ virksomhet med stor risiko inkludert, og var vant til å behandle millionbeløp. Risikoen for NCS var skapt i avtalen med Gjersvik, og Ecco hadde ingen innflytelse på avtaleforholdet. Avtalen ble inngått på et område hvor det ble drevet et høyt spill om kontrollen over flere flyselskaper, og det var her tale om store beløp.

Det bestrides at det her foreligger noen urimelig avtale eller avtale stridende mot god forretningsskikk. Noe holdbart grunnlag for å kreve revisjon foreligger derfor ikke.

Det vises til Kai Krüger: "Norsk kontraktsrett" side 422, Jo Hov: "Avtalerett" sidene 278 og 280, og Kristian Huser: "Avtalesensur" sidene 4950.

Hvorvidt de aktuelle aksjer var verd ca kr 9 mill i september 1990 er på ingen måte godtgjort, og en slik verdi kan ikke under noen omstendighet legges til grunn av retten. Denne må eventuelt vurdere aksjenes verdi nærmere, noe den har et dårlig grunnlag for å gjøre.

For øvrig fastholdes de anførsler som ble fremført for byretten og som er gjengitt i dennes dom.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Kristiansand byretts dom av 13/121993 stadfestes.

2. Håkon Heimdal og AS Roger Jensen Trading & Co Ltd dømmes in solidum til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Air Express AS."

Lagmannsretten skal bemerke: Saken står for lagmannsretten stort sett i samme stilling som den gjorde for byretten. I motsetning til byretten har lagmannsretten imidlertid mottatt forklaringer fra Petter Fernando Ringvold og Thor Tjøntveit, samtidig som den har fått seg forelagt ett nytt dokument, nemlig låneavtale mellom Heimdal og Jensen som långivere og NCS som låntager av 11. september 1990. Om partsforholdet vises det til det som er påpekt innledningsvis.

Lagmannsretten tar først for seg det omtvistede spørsmålet om hvorvidt Ecco gjennom den låneavtale som ble inngått med NCS den 15. august 1990, en avtale som er gjengitt in extenso på sidene 2 og 3 i byrettens dom, alene fikk en ordinær panterett i de 15350 aksjer som NCS hadde kjøpt av Karstein Gjersvik, eller om avtalen ga Ecco en videregående rett, nemlig en rett til, for det tilfelle at NCS misligholdt sin betalingsforpliktelse overfor Gjersvik, å få seg tiltransportert aksjene mot å betale restkjøpesummen stor kr 4402775, til Gjersvik. I likhet med byretten er lagmannsretten kommet til at det siste var tilfellet, og den skal for så vidt bemerke:

Første del av kjøpesummen for Air Express AS-aksjene, nærmere bestemt kr 4600000,, forfalt til betaling den 15. august 1990. NCS hadde selv ikke midler og var derfor avhengig av lån, noe som ble oppnådd gjennom en hektisk møtevirksomhet i Kristiansand samme dag. Herunder deltok til ulike tider og i ulike sammenhenger Thor Tjøntveit, Oddleiv Eidjord og hans juridiske rådgiver, advokat Øystein E. Krabberød, Karstein Gjersvik, statsaut. revisor Sigurd Mjaaland og en representant for Den norske Bank. De forhandlinger som ble ført, resulterte i inngåelsen av låneavtalen mellom Ecco og NCS, i den depoterklæring NCS og Gjersvik avga overfor Den norske Bank og som er gjengitt på side 4 i byrettens dom, samt i at Gjersvik deponerte samtlige 15350 aksjer i banken. Gjennom dette oppnådde NCS, foruten de kr 2500000, som ble lånt av Ecco, å få det nødvendige lån i Den norske Bank, slik at Gjersvik fikk dekket første del av kjøpesummen for aksjene.

Ut fra ordlyden må lagmannsretten legge til grunn at nevnte depoterklæring ble avgitt før inngåelsen av NCS' og Eccos låneavtale. I depoterklæringen som samtidig var en avtale mellom NCS og Gjersvik og som åpenbart ble gjort kjent for Eidjord, var det klart uttalt at Gjersvik, dersom han ikke fikk dekket restkjøpesummen for de solgte aksjer, skulle ha disse tilbakelevert, samtidig som han skulle beholde de betalte kr 4600000, som endelig kompensasjon for misligholdet. Allerede her påtok NCS seg således risikoen for å tape hele det nevnte beløp som nå ble betalt.

Dette var situasjonen da låneavtalen mellom NCS og Ecco ble utformet og inngått, og avtalen må etter lagmannsrettens vurdering vurderes og fortolkes på denne bakgrunn. Avtalens punkt 4 annet ledd gir klart uttrykk for at Ecco skulle ha noe ganske annet enn en ordinær panterett i aksjene. Det fremgår av bestemmelsen at Ecco, for det tilfelle at NCS ikke oppfylte sin avtale overfor Gjersvik, skulle ha "en rett til å få seg tiltransportert 15350 aksjer i Air Express AS mot å betale restbeløpet i henhold til kontrakten av 05. juli 90". Deretter er det presisert at "Ecco AS/Oddleiv Eidjord gis således en ugjenkallelig rett til å tre inn i avtalen av 05. juli 90" dersom NCS misligholdt samme avtale. Lagmannsretten har ingen grunn til å anta at partene forsto dette på annen måte eller mente å avtale noe annet enn det som følger direkte av ordlyden. Tvert imot må det anses sannsynlig at avtalen ga et klart uttrykk for det som ble resultatet av deres forhandlinger. Ganske visst innebar avtalepunktet at NCS løp risikoen for å tape kr 4600000,- men denne risiko var NCS selv den nærmeste til å vurdere, samtidig som den allerede var tatt i forhold til Gjersvik.

For Eidjord var situasjonen ifølge hans egen forklaring at han, foruten fullgod sikkerhet for det ydte lån, så en mulighet til en ekstra gevinst som ikke gikk på bekostning av NCS, men mest av alt ønsket han å forhindre at aksjene gikk tilbake til Gjersvik. Etter dette er lagmannsretten blitt stående ved at de ankende parters krav basert på det grunnlag at Ecco bare hadde en panterett som forutsatte et etteroppgjør mellom Ecco og NCS, ikke kan føre fram.

Når det dernest gjelder spørsmålet om pkt. 4 i låneavtalen av 15. august 1990, forstått på den måte lagmannsretten i likhet med byretten har lagt til grunn, vil være urimelig eller i strid god forretningsskikk å gjøre gjeldende, i slik grad at avtalen for så vidt kan kreves tilsidesatt i medhold av avtaleloven §36, bemerker lagmannsretten innledningsvis at dette må vurderes og besvares uavhengig av at det ikke lenger er de opprinnelige avtaleparter som strides om dette.

De nåværende parter kan ikke komme verken bedre eller dårligere ut av saken enn hva tilfellet ville vært for NCS og Ecco. Dette må følge av at Heimdal og Jensen har trådt inn i saken i medhold av tvistemålsloven §65 og istedet for NCS, mens Air Express AS gjennom Ecco som senere skiftet navn til AFly Holding AS, med vitende og vilje har overtatt dette selskaps eventuelle ansvar og risikoen ved den verserende prosess. Således er de alle kommet inn i prosessen etter at saken var reist.

Avtalen mellom NCS og Ecco av 15. august 1990 er utvilsomt en avtale som kan undergis sensur etter avtaleloven §36 og helt eller delvis tilsidesettes dersom det etter en samlet vurdering finnes å være urimelig eller stridende mot god forretningsskikk å gjøre avtalen eller enkelte deler av den gjeldende.

Det spørsmål som her skal prøves, er om det var urimelig av Ecco eller stridende mot god forretningsskikk at selskapet benyttet seg av den rett det, etter ordlyden i pkt. 4 i avtalen av 15. august 1990 og depoterklæringen av samme dato, hadde til under visse forutsetninger å overta de 15350 aksjer i Air Express AS mot å betale til Gjersvik kr 4002775,, samtidig som Ecco opprettholdt sitt krav på tilbakebetaling av det lån selskapet hadde ydt NCS. Ved sin vurdering av nevnte spørsmål anser lagmannsretten det på den ene side som vesentlige momenter at det her gjaldt et kortsiktig lån, et lån det også var stillet annen sikkerhet for, at NCS selv hadde vært villig til å betale vel kr 9 mill. for de samme aksjer en måned tidligere og at gjennomføring av avtalepunktet ville påføre NCS et regulært tap på kr 4,6 mill.

På den annen side vektlegger lagmannsretten at både Thor Tjøntveit som opptrådte på vegne av NCS og Oddleiv Eidjord som handlet på Eccos vegne under avtaleinngåelsen og senere, var høyst profesjonelle forretningsmenn og vel vant med såvel kontraktsforhandlinger og inngåelser som med håndtering av betydelige pengebeløp. I denne henseende må de antas å ha vært jevnbyrdige. De handlet dessuten på et spekulasjonspreget område med stor risiko for tap, men også med muligheter for betydelig gevinst. For Tjøntveit var situasjonen den at han, uten på forhånd å ha forvisset seg om at han ville kunne dekke kjøpesummen, inngikk avtale om kjøp av aksjer for hele kr 9 mill., dette som ledd i bestrebelser på å skaffe seg kontroll over tre flyselskaper som etter hans vurdering hadde et stort potentiale. For Eidjord som også var sterkt involvert i flyaktiviteter og virksomheter, var det ønskelig å holde Tjøntveit og dennes selskaper vekk fra bl.a. Agderfly Rute/Charter AS, noe han så muligheter for ved å imøtekomme Tjøntveits forespørsel om lån etter nærmere forhandlinger. Lånet på kr 2500000, ble derfor ydt til tross for at Eidjord etter eget sigende hadde fått opplysninger som gjorde ham skeptisk til såvel Tjøntveit som de sikkerheter denne hadde å tilby.

I forhold som foran beskrevet skal det i alminnelighet meget til for at avtaleloven §36 kan bringes til anvendelse og medføre tilsidesettelse. Her kommer i tillegg det forhold at en avtale som den omtvistede, tilslagsrett uten etteroppgjør ved mislighold, ikke synes å ha vært uvanlig blant de involverte. Således ble slik rett forbeholdt av Gjersvik overfor NCS og av Heimdal og Jensen i sin låneavtale med samme. Lagmannsretten ser det dessuten slik at NCS og Tjøntveit ved inngåelsen av de aktuelle avtaler tok en bevisst risiko, formentlig ut fra en mer eller mindre vel begrunnet tro på at penger ville kunne skaffes og mislighold kunne unngås. Det anses videre godtgjort at NCS først og fremst hadde seg selv å takke for at den omstridte avtalebe stemmelse ble påberopt og bragt til anvendelse av Ecco.

Lagmannsretten viser for så vidt til at NCS, etter å ha fått låne penger av Heimdal og Jensen, lot pengene kanalisere gjennom tysk bank istedet for å la pengene tilflyte Gjersvik direkte. Det mislighold Gjersvik påberopte seg som følge av dette, et mislighold Ecco på ingen måte kunne influere på eller avverge, satte Ecco i den situasjon at selskapet innen ett døgn måtte avgjøre hvorvidt det skulle benytte seg av sin tilslagsrett eller ikke. I sistnevnte tilfelle ville Air Express AS-aksjene straks gå tilbake til Gjersvik, mens Ecco som anså de sikkerheter selskapet deretter ville sitte igjen med som tvilsomme, fortsatt ville ha et udekket krav stort kr 2500000, på NCS.

Lagmannsretten vurderer det slik at det må være forholdene slik de fortonet seg for partene i dagene 13. og 14. september 1990 og det som da skjedde som må legges til grunn ved avgjørelsen av om det var urimelig eller stridende mot god forretningsskikk at Ecco gjorde sin tilslagsrett gjeldende. Det som deretter skjedde, NCS' fremsettelse av oppgjørstilbud den 17. september 1990, utarbeidelsen av hovedpunkter for en mulig avtale i møte 7. desember 1990 og NCS' senere oppgjør av udekket rest på lånet stort kr 2500000,, kan vanskelig tillegges vesentlig vekt. Skulle noe kunne utledes av dette, måtte det være at NCS dengang hadde avfunnet seg med det som nå påberopes som en urimelighet.

Etter en konkret og samlet vurdering av det foran nevnte, er lagmannsretten kommet til at det ikke i relasjon til avtaleloven §36 kan sies å ha vært urimelig eller stridende mot god forretningsskikk at Ecco gjorde gjeldende pkt. 4 i avtalen av 15. august 1990. Da lagmannsretten som tidligere nevnt har funnet at Heimdal og Jensen ikke kan stå i noen bedre stilling enn NCS i denne sammenheng ville gjort, blir byrettens dom, slutningens punkt 1, å stadfeste.

Heimdal og Jensens anke har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 pålegges de derfor å dekke de omkostninger Air Express AS har hatt med saken, idet særlige omstendigheter som bør medføre fritak ikke er funnet å foreligge.

Air Express AS har oppgitt sine omkostninger ved sakens behandling i lagmannsretten til ialt kr 47230,, herav salær til prosessfullmektig kr 44000, og utlegg til reise og opphold kr 3230,. Omkostningsoppgaven har vært forelagt den ankende part som ikke har gjort innsigelser, og da den finnes rimelig, pålegges Heimdal og Jensen å dekke det samlede beløp.

Ankemotparten ble av byretten tilkjent omkostningsdekning med kr 42350,. Denne avgjørelse stadfestes, og det tilkjennes et samlet beløp for by og lagmannsretten.

På grunn av partsskifter som foran nevnt utformer lagmannsretten ny domsslutning.

Dommen er enstemmig.

Dom:

1. Air Express AS frifinnes.

2. Håkon Heimdal og AS Roger Jensen Trading & Co Ltd. dømmes en for begge og begge for en til innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom å betale til Air Express AS kr 89580, kroneråttinitusen femhundreogåtti som erstatning for saksomkost ninger for byretten og lagmannsretten.