LA-1994-251

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-10-24
Publisert:	LA-1994-00251
Stikkord:	Barn, Barneloven
Sammendrag:
Saksgang:	Sandefjord byrett Nr. 93-00525 - Agder lagmannsrett LA-1994-00251 A. Anket til Høyesterett - anken nektet fremmet, se HR-1995-00126.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Erik B. Tvedt). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Jørn Johannessen).
Forfatter:	1. Lagmann Ola Rygg 2. Lagdommer Erling Strand 3. Lagdommer John Årseth
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §180, Barneloven (1981) §38, §42

Partene i saken er foreldre til sønnen C, født xx.xx.1992. De har ikke vært gift med hverandre, og har heller ikke hatt noe egentlig samboerforhold. I februar 1993 inngikk de en avtale, hvoretter A skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C, mens B skulle ha samværsrett som ble nærmere fastsatt i avtalen. Ved ny avtale av 7. juni 1993 ble samværsordningen etter februar-avtalen forlenget "frem til partene enes om ny samværsavtale eller til saken blir løst av retten."

Ved stevning til Sandefjord byrett av 7. september 1993 reiste B v/advokat Jørn Johannessen søksmål mot A, med krav om å bli tilkjent den daglige omsorgen for C og om delt foreldreansvar. Subsidiært krevde han utvidet samværsrett og delt foreldreansvar.

Sandefjord byrett - dommerfullmektig Birgitte Janecke Lund som enedommer - avsa 1. mars 1994 dom i saken med slik domsslutning:

"1. B skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1992.

2. B og A skal ha delt foreldreansvar over C.

3. A skal ha følgende samvær med C: 1 uke i juleferien. Denne uken skal annet hvert år omfatte henholdsvis julaften og nyttårsaften.

Inntil 1 uke i påskeferien.

Inntil 2 uker i sommerferien.

Ovennevnte samvær skal avtales i god tid før det skal gjennomføres. Samværet skal på best mulig måte tilpasses begge foreldres ferieavvikling.

Videre skal A ha samvær med C hver onsdag ettermiddag fra kl. 16.00 til kl. 19.00.

A skal ha samvær med C annen hver helg fra fredag kl. 17.00 til søndag kl. 17.00.

4. Partene bærer sine saksomkostninger selv."

Samme dag avsa byretten kjennelse etter barneloven §38 første og annet ledd, med slik slutning:

"1. B skal ha den daglige omsorgen for C født xx.xx.1992, inntil rettskraftig dom foreligger, jfr. barnelovas §38 første ledd.

2. Denne kjennelsen kan fullbyrdes straks, jfr. barnelovas §42, siste ledd."

Om enkelthetene i saksforholdet, partenes anførsler og påstander for byretten og dennes vurdering av sakens ulike tvistetema, vises til byrettens domsgrunner.

A v/advokat Erik Bryn Tvedt har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett. Sammen med anken fremsatte hun kjæremål over byrettens kjennelse, med påstand om at hun skulle ha den daglige omsorgen for C inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Ved Agder lagmannsretts kjennelse av 14. april 1994 ble byrettens kjennelse imidlertid stadfestet. C ble overført til farens omsorg 30. mars 1994, og har senere vært hos ham. A har hatt samvær med C i henhold til post 3 i byrettens dom.

B v/advokat Jørn Johannessen har imøtegått anken og påstått byrettens dom stadfestet.

Begge partene er av lagmannsretten gitt bevilling til fri sakførsel i ankesaken. De hadde begge tilsvarende bevilling også for byretten.

Ankeforhandling i saken ble holdt i Tinghuset i Tønsberg 11., 12., 13. og 14. oktober 1994. Begge partene møtte og forklarte seg. Det ble avhørt i alt 23 vitner, hvorav 11 var nye for lagmannsretten. Blant vitnene var de to rettsoppnevnte sakkyndige for byretten, psykologene Lillian Smith og Arild Holth. Som sakkyndig i ankesaken var oppnevnt psykolog Ottar Eidsmo. Han avga skriftlig rapport datert 30. juni 1994, møtte og var til stede i retten under hele ankeforhandlingen og forklarte seg.

Den ankende part, A, v/advokat Bryn Tvedt har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Anken gjelder pkt. 1 og 3 i byrettens domsslutning, og retter seg mot byrettens bevisvurdering, rettsanvendelse og saksbehandling.

I ankeerklæringen rettes massiv kritikk mot de to rettsoppnevnte sakkyndige, psykologene Lillian Smith og Arild Holth. Disse hadde i sin skriftlige rapport til byretten av 19. januar 1993 gått inn for felles foreldreansvar og at A skulle ha den daglige omsorgen, men etter avsluttet bevisførsel i byrettssaken endret de sin konklusjon med hensyn til omsorgsspørsmålet. Kritikken mot de sakkyndige går på en rekke forhold, oppregnet under pkt. A)- M) i ankeerklæringen og gjentatt og utdypet under ankeforhandlingen. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gi noe mer uttømmende referat av anførslene på dette punkt. Kritikken mot de sakkyndige ble fulgt opp med en klage til Norsk Psykologforenings fag-etiske råd, som i brev til advokat Bryn Tvedt av 21. juni 1994 har avvist saken som fag-etisk klagesak, men bemerket at psykologene Smith og Holth skulle ha gjennomarbeidet rapportens oppbygging bedre - med klarere skille mellom konkrete observasjoner, beskrivelser og vurderinger.

Mot byrettens bevisbedømmelse er blant annet anført at det er lagt for lite vekt på helsesøsters og barnevernspedagogs vitneprov i saken. Byrettens vurderinger betegnes i ankeerklæringen generelt som utpreget skjønnsmessige og meget subjektive.

A har nylig flyttet inn i ny leilighet i - - - i X, og har nå fått orden på livet sitt. Hun er en bedre mor nå enn for et halvt år siden. Men heller ikke da var det riktig å tale om omsorgssvikt når det gjelder morspliktene i forhold til C. A mener selv at hun har bedre evne og vilje til å motta råd og hjelp fra fagpersoner utenfor hjemmet enn B har.

Når det gjelder det såkalte "status quo-hensynet", er anført at C tross alt har vært hos moren mesteparten av sitt korte liv - nærmere bestemt ca 3/4 av tiden. As nye bolig ligger vesentlig nærmere den barnehagen C går i enn Bs bolig, og lekekameratene hans bor i det området som nå er blitt hennes nærmiljø. En eventuell overføring av C til moren vil således ikke innebære noen miljømessig forandring for C.

For øvrig er opplyst at As foreldre etter byrettens dom er flyttet tilbake til Stavanger. A har under ankeforhandlingen tilkjennegitt at hun nå anser det uaktuelt for sitt vedkommende å flytte tilbake til Stavanger. Hun har forandret mening med hensyn til dette siden hun samtalte med den sakkyndige psykolog Eidsmo i juni 1994, blant annet fordi hun innser at hensynet til samlet foreldrekontakt for C tilsier at hun blir boende i X.

Det er vist til Lov og Rett nr. 7 (1994) 385-386, Smith Lødrup: Barn og foreldre 88 flg. og Lucy Smith: Foreldremyndighet og barnerett kap. 18.

Under ankeforhandlingen er partene blitt enige om en samværsordning som skal gjelde uavhengig av hvem av dem som får omsorgsansvaret.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorg for C f. xx.xx.1992.

2. B skal ha samvær med C således:

a) Annenhver tirsdag og torsdag fra kl. 14.00 - til kl. 18.30, samt onsdag i påfølgende uke fra kl. 14.00 - 18.30.

b) Annenhver helg fra fredag kl. 17.00 til søndag kl. 17.00.

c) C skal være hos B julen 1994 fra lille julaften kl. 14.00 til 2. juledag kl. 15.00. C skal være hos A fra 2. juledag kl. 15.00 til 1. nyttårsdag kl. 17.00. Deretter skal foreldrene ha C annethvert år i den periode som omfatter julaften.

d) B skal ha samvær med C annethvert år en uke i h.h.v. påskeferien og vinterferien, samt inntil 3 uker i sommerferien. Dersom det av hensyn til C s alder er ønskelig at samværene i sommerferiene deles opp i to perioder, avtales dette særskilt mellom partene. B skal ha C i påsken 1995.

e) B skal ha C annenhver høstferie fra høsten 95.

f) Feriesamværene i punkt d og e følger skoleplanen der C bor. Det forutsettes at partene i god tid og senest to måneder før avvikling av sommerferien avtaler hvordan dette samværet skal gjennomføres.

g) Dersom samvær ikke kan gjennomføres etter denne plan skal partene så tidlig som mulig gi hverandre beskjed om dette. Dersom et samvær ikke kan gjennomføres, skal dette kun erstattes av nytt samvær dersom dette avtales mellom partene.

h) B vil være behjelpelig med å bringe/hente C dersom det er nødvendig.

3. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for begge retter."

B v/advokat Johannessen har i hovedsak anført:

B er uenig i kritikken mot de sakkyndige for byretten, som han oppfatter som urimelig og oppkonstruert. Kritikken fremkom først etter at byretten hadde avsagt dom i saken. Det må være fullt legitimt for sakkyndige å endre konklusjon etter å ha fulgt hovedforhandlingen. Fag-etisk råd i Norsk Psykologiforening har konkludert med at det ikke er grunnlag for å anta at Smith og Holth har brutt de etiske prinsippene, og har avvist klagen fra advokat Bryn Tvedt.

Når det gjelder vitneprovene fra helsesøster og barnevernpedagog, så underbygger de etter Bs mening nettopp den konklusjon byretten kom frem til. Begge hadde innvendinger mot As omsorgsevne i sine vitneforklaringer for byretten.

B mener at han har klart bedre personlige forutsetninger enn A for oppgaven som omsorgsperson for C. Hun har ikke vært i stand til å opparbeide den nødvendige nærhet og kontakt med C, og hun mangler evnen til å prioritere riktig mellom barnets behov og egne behov. C var påfallende lite kontaktsøkende da B overtok omsorgen for ham for ca et halvt år siden. B er nå 24 år og A 19. As umodenhet har vist seg blant annet ved at hun i 1993 giftet seg med en tidligere stoffmisbruker etter bare noen ukers bekjentskap og ble separert fra ham etter ca 3 måneder. Et annet eksempel er udokumenterte og klart tilbakeviste beskyldninger mot Bs stefar for alkoholmisbruk og kriminell aktivitet.

Også hensynet til maksimal samlet foreldrekontakt og familiekontakt for øvrig er best ivaretatt ved at C forblir hvor han er, hos sin far. Det var problemene med samvær for B og Bs foreldre mens A hadde omsorgen som foranlediget rettssaken. Det er grunn til å frykte for at A vil flytte til Stavanger med C hvis hun gis omsorgen, slik hun ga uttrykk for i samtale med psykolog Eidsmo så sent som i juni 1994. B mistenker at hennes endrede forklaring med hensyn til dette henger sammen med at psykolog Eidsmo i sin rapport av 30. juni 1994 gikk inn for at C skulle bli hvor han er. B på sin side har nylig kjøpt ny leilighet og har ingen planer om å flytte fra X. Hans mor og stefar bor 4-5 km. unna.

At 3 oppnevnte sakkyndige er kommet til samme konklusjon i omsorgsspørsmålet, må være et tungtveiende moment.

Det samme må sies om "status quo-hensynet". C bør ikke utsettes for den påkjenning det vil være å flytte en gang til.

A vil nå i tilfelle bli alene om omsorgen, hvis hun blir boende i X. Hun har en husleie på kr 3620,- pr. mnd., og det er ikke usannsynlig at leiesummen kan komme til å øke. Økonomien kan bli vanskelig. Den såkalte "mors-presumsjonen" må nå anses forlatt i rettspraksis.

Det er vist til Smith-Lødrup: Barn og foreldre (4. utg.) 89, 90, 92 øverst og 94 flg., Lucy Smith: Foreldremyndighet og barnerett 428 siste avsnitt, 429 annet avsnitt og 431 nest siste avsnitt og 446-447.

B har nedlagt slik påstand:

"1. Sandefjord byretts dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Som i fremlagt felles påstandsskrift, pkt. a) - h).

3. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byretten og B, event. det offentlige, for lagmannsretten."

Lagmannsretten er i omsorgsspørsmålet kommet til samme resultat som byretten. Som byretten mener lagmannsretten at det er det beste for C å bli boende hos B, hvor han er nå og har oppholdt seg de siste 7 månedene.

Det er i saker av denne type i prinsippet ikke spørsmål om byrettens dom var riktig da den ble avsagt, men om hva som må antas å være den beste ordningen på tidspunktet for lagmannsrettens dom. Det er følgelig av mindre interesse hva som eventuelt måtte være å utsette på de sakkyndiges måte å utføre sitt oppdrag på i byrettssaken. Spørsmålet for lagmannsretten er om det slik situasjonen er nå vil være best for C å bli hvor han er, eller om det vil være bedre for ham å bli flyttet tilbake til moren.

Bevisførselen under ankeforhandlingen gir belegg for den slutning at C har det godt hos faren, og at han har gjennomgått en positiv utvikling i de månedene B har hatt omsorgen for ham. Lagmannsretten vil om dette særlig vise til vitneprovet fra psykolog Arild Holth, som har iakttatt C både mens han var hos moren og ved hjemmebesøk hos B bare noen dager forut for ankeforhandlingen i lagmannsretten. Psykolog Holth har følgelig et grunnlag for en sammenlignende vurdering som neppe noen andre kan sies å ha hatt. Holth ga uttrykk for at "C er en helt annen gutt nå", og bemerket særlig forandring med hensyn til vilje til å søke kontakt med voksne. Han var overrasket over at C hadde forandret seg såvidt mye i positiv retning på så kort tid. Også andre vitneprov støtter opp under oppfatningen av at C blir tatt godt hånd om hos faren og at han trives og har det godt, selv om det under bevisførselen også er fremkommet opplysninger om forhold som vitner mente burde ha vært bedre. Den rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, psykolog Ottar Eidsmo, har i sin skriftlige rapport av 30. juni 1994 konkludert med at C bør bli boende hos faren. Han har opprettholdt denne konklusjonen etter å ha fulgt hele ankeforhandlingen og blant annet hørt hva 23 vitner hadde å si. Som påpekt av ankemotpartens prosessfullmektig må det klarligvis bli et tungtveiende moment for lagmannsretten at 3 psykologer har sammenfallende vurdering i omsorgsspørsmålet, og at det også er denne løsningen som pr. idag betyr opprettholdelse av status quo med hensyn til bosted - selv om betydningen av dette sistnevnte momentet nok er mindre i denne saken enn i mange andre saker.

Vitnene helsesøster Dorthe Waggestad og barnevernspedagog Anita Waage, som ble spesielt nevnt i ankeerklæringen, har forklart seg også for lagmannsretten. Lagmannsretten kan ikke se at deres forklaringer i ankesaken står i noen motstrid med byrettens vurdering av partenes egnethet som omsorgspersoner.

Lagmannsretten finner etter dette ikke grunn til å gå nærmere inn på de enkelte momenter som inngår i vurderingen av hvem av foreldrene C bør være hos. Det avgjørende er at C, slik lagmannsretten vurderer bevisene i saken, har fullverdig omsorg og fullverdige oppvekstvilkår for øvrig der han er nå, at han har vist en positiv utvikling i de 6-7 månedene faren har hatt omsorgen for ham, og at 3 fagpersoner - hvorav en har kunnet foreta en direkte sammenligning av gutten mens han var hos moren og pr. dato - har den sammenfallende vurdering at det er best for ham å bli boende hos faren. Det som måtte kunne anføres av enkeltmomenter til støtte for en ny flytting av C tilbake til moren, er etter lagmannsrettens oppfatning klart utilstrekkelig til å kunne oppveie de her nevnte faktorer. Etter en helhetsvurdering fremstår fremtidsutsiktene for C som mer usikre hvis han nå skulle tilbakeføres til morens daglige omsorg.

Samværsordningen er som nevnt partene kommet til enighet om.

Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Det er i saken spørsmål om omsorg for et barn født utenfor ekteskap og hvor foreldrene heller ikke har hatt noe fast samboerforhold. Det er forholdsvis ekstraordinært at faren gis omsorgsansvaret i et slikt tilfelle. Det foreligger etter lagmannsrettens mening slike særlige omstendigheter i saken at A bør fritas fra å erstatte Bs saksomkostninger også i ankesaken, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd i.f.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Byrettens dom, domsslutningens post 1 og 4, stadfestes.

2. A skal ha samvær med C således:

a) Annenhver tirsdag og torsdag fra kl. 14,00 til kl. 18,30, samt onsdag i påfølgende uke fra kl. 14,00 til kl. 18,30.

b) Annenhver helg fra fredag kl. 17,00 til søndag kl. 17,00.

c) C skal være hos B julen 1994 fra lille julaften kl. 14,00 til 2. juledag kl. 15,00. C skal være hos A fra 2. juledag kl. 15,00 til 1. nyttårsdag kl. 17,00. Deretter skal foreldrene ha C annethvert år i den periode som omfatter julaften.

d) A skal ha samvær med C annethvert år en uke i henholdsvis påskeferien og vinterderien, samt inntil 3 uker i sommerferien. Dersom det av hensyn til Cs alder er ønskelig at samværene i sommerferiene deles opp i to perioder, avtales dette særskilt mellom partene. B skal ha C i påsken 1995.

e) A skal ha C annenhver høstferie fra høsten 1995.

f) Feriesamværene i punkt d) og e) følger skoleplanen der C bor.

Det forutsettes at partene i god tid og senest to måneder før avvikling av sommerferien avtaler hvordan dette samværet skal gjennomføres.

g) Dersom samvær ikke kan gjennomføres etter denne plan, skal partene så tidlig som mulig gi hverandre beskjed om dette. Dersom et samvær ikke kan gjennomføres, skal dette kun erstattes av nytt samvær dersom dette avtales mellom partene.

h) B vil være behjelpelig med å bringe/hente C dersom det er nødvendig.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten idømmes ikke.