LA-1994-704
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-02 |
| Publisert: | LA-1994-00704 |
| Stikkord: | Panterett, Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tønsberg namsrett Nr. 94-689 C - Agder lagmannsrett LA-1994-00704 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Tor Stiklestad). Kjærmotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Arne Lie). |
| Forfatter: | Lagdommer Per Holtar Evensen, førstelagmann Arne Christiansen, lagdommer Åse Berg |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §11-2, §3-3, §4-18, §5-4, §6-1, Tinglysingsloven (1935) §18, §11-4 |
Den 13. juni 1994 innga A v/advokat Tor Stiklestad til Tønsberg namsrett en begjæring om tvangssalg av eiendommen gnr. xxx, bnr. xxx i Z tilhørende B som hennes særeie. Som tvangsgrunnlag var oppgitt og medfulgte en pantobligasjon stor kr 250000,- som var datert 2. februar og tinglyst (som heftelse på eiendommen den) 4. juni 1992. I sitt oversendelsesbrev til namsretten gjorde advokat Stiklestad (selv) oppmerksom på at obligasjonen inneholdt visse formelle uriktigheter, men at det underliggende forhold var klart.
Ved ekspedisjon av 13. juli 1994 returnerte namsretten begjæringen til advokat Stiklestad, samtidig som den utba seg dennes uttalelser innen 10. august 1994, innen hvilken frist advokaten også ble pålagt å foreta eventuell retting. Etter at advokat Stiklestad hadde avgitt uttalelse ved brev av 5. august 1994, avsa namsretten den 12. august 1994 kjennelse med slik slutning:
"Fullbyrdelsen nektes fremmet."
Ved prosesskrift av 26. august, innkommet til namsretten 29. august 1994, påkjærte advokat Stiklestad på sin parts vegne kjennelsen til Agder lagmannsrett. Før dette skjedde, hadde tinglysingsdommeren den 16. august 1994, etter krav fra B og i medhold av tinglysingsloven §18, besluttet retting, noe som innebar at pantobligasjonen skulle anses som ikke tinglyst. Beslutningen ble påkjært til lagmannsretten, og ved kjennelse av 27. september 1994 avgjorde denne at tinglysingen som var gjort i 1992, skulle stå ved makt.
I sitt kjæremål av 26. august 1994 gjorde advokat Stiklestad gjeldende at det var begått saksbehandlingsfeil, og han anførte:
"Det forelå en tinglyst pantobligasjon og således et gyldig tvangsgrunnlag.
Hvis hjemmelshaver mener at det er feil ved det underliggende forhold, burde det vært inngitt klage mot å ta fullbyrdelsen til følge.
Det er ikke inngitt noen klage og en mener således at retten ikke burde lagt vekt på de innsigelser som klager kom med uten videre.
De innsigelser som B har kommet med til retten er av en slik karakter at saken burde vært overført til søksmåls former med namsretten.
Hvis det er formelle feil ved begjæringen burde retten gitt en uttrykkelig frist for retting. Den frist som ble gitt i brev for retting og varsling var helt utilstrekkelig jfr. varslingsfrister m.v. Det er en saksbehandlingsfeil at retten ikke satte en ny frist og også en feil at retten ikke kun traff en beslutning om avvisning av selve begjæringen av 13. juni 94.
Slik kjennelsen fremstår virker det som om retten har tatt stilling til det underliggende forhold og pantobligasjonens gyldighet.
En viser for øvrig til sakens dokumenter."
Det ble nedlagt slik påstand:
"1. Tønsberg namsretts kjennelse av 12. august 1994 i sak 94-689 C oppheves.
2. Saksomkostninger tilkjennes med kr 2000,- - totusen -."
På vegne av B har advokat Arne Lie inngitt tilsvar den 22. september 1994. Under henvisning til at kjæremålet alene syntes begrunnet i at det skulle være begått saksbehandlingsfeil, anførte advokaten:
"1. Namsretten har lagt til grunn den kjærende parts egne opplysninger om at pantobligasjonen avviker fra "det underliggende forhold", jfr. kjennelsens side 4 nederst. Jeg er ening med namsretten i at dette i seg selv er en klar indikasjon på at det særskilte tvangsgrunnlag ikke er i orden. Retten har en plikt til å vurdere dette spørsmålet. Når den kjærende part ikke har søkt å klarlegge dette spørsmål - til tross for pålegg i rettens brev av 13. juli d.å. - er det ingen saksbehandlingsfeil å nekte fullbyrdelse, selv om B ikke har fremmet formell klage vedrørende dette spørsmål.
Den kjærende part ble ved nevnte brev gitt tilstrekkelig oppfordring til å klargjøre det underliggende forhold skikkelig. Når dette ikke ble fulgt opp, er det uriktig å hevde at spørsmålet skulle vært overført til søksmålsformer.
2. Det bestrides at den frist som ble gitt i rettens brev av 13. juli d.å. var for kort. Dersom den kjærende part hadde behov for lenger tid, kunne fristutsettelse vært søkt. Det synes imidlertid som om saksøkeren har forholdt seg fullstendig passiv.
Jeg har vanskelig for å forstå anførselen om at retten skulle være forpliktet til å sette en ny frist.
3. Jeg er uenig i at retten skulle avvise begjæringen istedet for å nekte fullbyrdelse.
For namsretten forelå en begjæring om fullbyrdelse.
Den kjærende part hadde gjennom begjæringen og de muligheter som senere ble gitt av retten ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at vilkårene for fullbyrdelse var tilstede. En naturlig konsekvens av dette må da være å nekte fremme av fullbyrdelsen.
4. Jeg er uenig i at kjennelsen kan leses som om retten har tatt stilling til det underliggende forhold - ut over det den kjærende part selv har opplyst. For namsretten har det vært tilstrekkelig å konstatere at formelle krav til en tvangsfullbyrdelse ikke var oppfylt.
5. For øvrig viser jeg til namsrettens premisser hvor det fremgår at det er en samlet vurdering av ulike forhold som har ledet til resultatet. Etter kjæremotpartens oppfatning vil forøvrig flere av disse forhold enkeltvis måtte lede til samme resultat.
6. Det er korrekt at denne sak henger sammen med Tønsberg byretts beslutning datert 16. august d.å. om omgjøring av tinglysingsregistrering vedrørende den aktuelle obligasjon. Denne beslutning er påkjært til Agder lagmannsrett som eget kjæremål, og B har i sitt tilsvar av 31. august d.å. henvist til byrettens avgjørelse og sluttet seg til den. Dersom den kjærende part ikke får medhold i kjæremålet vedrørende tinglysningen av obligasjonen, vil dette være et særskilt grunnlag for å nekte fremme av tvangsfullbyrdelsen i nærværende sak."
Det ble nedlagt slik påstand:
"1. Tønsberg namsretts kjennelse av 12. august 1994 stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger."
Under henvisning til at lagmannsretten hadde omgjort byrettens beslutning når det gjaldt tinglysingsregistreringen, innga advokat Arne Lie nytt prosesskrift den 21. oktober 1994. Han påpekte i dette at det for hans part var viktig å få fram at hun aldri hadde stillet sin eiendom som sikkerhet for - - - AS' gjeld til A, og han anførte:
"Forholdet var at ektefellen C i 1991 vurderte å ta opp et lån med pant i Bs eiendom. I den anledning undertegnet ektefellene på pantobligasjonsblanketten in blanco, og den ble oppbevart på Cs arbeidsplass. Det ble intet av låneopptaket, og C og B hevder at obligasjonen urettmessig er fjernet, fyllt ut og i ettertid bevitnet. Kjæremotparten vil - dersom kjæremålet mot formodning skulle bli tatt til følge - innstevne samtlige vitterlighetsvitner for å få fastslått at disse har gitt sin vitnepåtegning i ettertid og uten kjæremotpartens kunnskap og vilje.
Kjæremotparten hevder således at hele obligasjonen fremstår som et falsum.
Slik jeg ser det er det viktig at lagmannsretten er kjent med at dette er sakens bakgrunn, idet det ytterligere bestyrker at Tønsberg namretts korrekt har konstatert at det ikke er dokumentert samsvar mellom pantobligasjonen og "det underliggende forhold".
Alle feil ved utfyllingen av pantobligasjonsblanketten må også tillegges vekt i denne sammenheng."
Sistnevnte prosesskrift har vært forelagt advokat Stiklestad som i prosesskrift av 24. november 1994 har fastholdt sine tidligere anførsler og for øvrig bl.a. anført:
"Hun har vedkjent seg sin underskrift overfor tinglysningsdommeren og hun var klar over at hun underskrev en pantobligsasjon. Evt. feil ved vitnepåtegninger betyr ikke uten videre at pantsettelsen er ugyldig.
Hun må etter vårt skjønn uansett bære risikoen for hvorledes ektefellen har benyttet pantobligasjonen."
Lagmannsretten skal bemerke:
Som påpekt foran, avsa lagmannsretten den 27. september 1994 kjennelse for at tinglysingsregistreringen av den her aktuelle pantobligsajon som fant sted i 1992, skulle stå ved lag. Det legges derfor til grunn at A ved sin inngivelse av begjæring om tvangssalg i juni 1994 hadde en tinglyst pantobligasjon som i det ytre fremsto som et særskilt tvangsgrunnlag i form av registrert avtalepant, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §11-2 første ledd litra a.
Da tvangssalg ble begjært på grunnlag av pantobligasjonen, hadde namsretten plikt til å foreta en foreløbig prøving av begjæringen, noe som følger av tvangsfullbyrdelsesloven §6-1 annet ledd sammenholdt med §5-4. Namsretten foretok denne prøving og fant, så vidt skjønnes før begjæringen var forelagt B, at den ikke uten videre kunne fremme saken. Begjæringen ble derfor returnert til advokat Stiklestad, samtidig som denne ble gjort oppmerksom på namsrettens innsigelser. Det ble for det første påpekt at det var avvik mellom pantobligasjonen og det advokaten hadde kalt det underliggende forhold. Dernest ble det av namsretten presisert at også - - - AS som hovedskyldner måtte gjøres til saksøkt og varsles, dette i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §11-4 og §4-18. Når det gjaldt sistnevnte forhold, satte namsretten en frist for retting, en retting den antok kunne skje etter tvangsfullbyrdelsesloven §5-4. Så langt kan lagmannsretten ikke se at det var noe å utsette på namsrettens behandling av saken.
Istedet for å foreta den retting namsretten hadde gitt anvisning på i sitt brev til advokat Stiklestad av 13. juli 1994, påpekte denne i sitt svarbrev av 5. august 1994 at - - - AS var under konkursbehandling og at det da måtte være meningsløst å varsle selskapet. Under forutsetning av at namsretten ventet at dette likevel ble gjort, imøteså advokaten beskjed om dette. Begjæringen om tvangssalg ble ikke returnert til namsretten.
Uten at noen nærmere beskjed ble gitt til advokat Stiklestad avsa namsretten den 12. august 1994 den påkjærte kjennelse som gikk ut på at fullbyrdelsen ble nektet fremmet. Den av namsretten satte frist for retting hadde da utløpt to dager tidligere.
Namsrettens kjennelse om å nekte fullbyrdelsen fremmet er truffet på to ulike faktiske og rettslige grunnlag. For det første fant den at fullbyrdelsen måtte nektes fremmet etter tvangsfullbyrdelsesloven §5-4 annet ledd som konsekvens av at retting av påpekte feil ikke ble foretatt. Lagmannsretten som har funnet namsrettens avgjørelse for så vidt uangripelig, skal her bemerke:
- - - AS var ifølge pantobligasjonen hovedskyldner, og det fremgår da av tvangsfullbyrdelsesloven §11-4 annet ledd at begjæringen om fullbyrdelse skulle vært rettet også mot selskapet, dvs. at selskapet skulle vært gjort til saksøkt ved siden av hjemmelshaveren B. Av tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 følger det da videre at - - - AS skulle vært tilsendt skriftlig varsel om at tvangsfullbyrdelse ville bli begjært og at pantobligasjonen ikke kunne begjæres før to uker etter at slikt varsel var sendt. Dersom - - - AS var under konkursbehandling skulle varselet etter lagmannsrettens vurdering vært sendt konkursboet. Det kan ikke sees at betingelsene for å unnlate varsling eller for å frita saksøkeren for varslingsplikten var til stede, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 annet ledd.
Av den kjærende parts innsigelser mot namsrettens kjennelse er det 3 som kan anses å ha relevans til det nettopp nevnte. Således er det anført at namsretten gjorde seg skyldig i saksbahandlingsfeil ved at den ikke satte en uttrykkelig frist for retting, ved at den frist som ble satt for retting var helt utilstrekkelig og ved at den, istedet for å avsi kjennelse for at fullbyrdelsen ble nektet fremmet, ikke traff en beslutning om å avvise selve begjæringen av 16. juni 1994. Lagmannsretten kan ikke se at noe av dette kan føre fram. Advokat Stiklestad fikk en frist for å foreta retting. Fristen var på 4 uker, mens den tid som måtte løpe fra det tidspunkt da - - - AS ble varslet til tvangsfullbyrdelse ble begjært, var 2 uker, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §4-18. Den satte frist burde derfor vært mer enn tilstrekkelig til å foreta det nødvendige, og skulle forholdet være at den ble for kort på grunn av arbeidspress, ferieavvikling eller annet, kunne det vært søkt om fristforlengelse, noe som sikkert ville vært innvilget. I denne forbindelse vises det til at advokat Stiklestad tilskrev retten den 5. august 1994, dvs. før utløpet av fristen for retting. Sluttelig bemerkes det at det i den foreliggende situasjon var riktig av namsretten å nekte fullbyrdelsen fremmet. Det vises for så vidt til tvangsfullbyrdelsesloven §5-4 annet ledd.
Allerede det foran nevnte innebærer at kjæremålet må forkastes. Når dette gjøres på grunnlag som angitt, innebærer det ikke at A er avskåret fra å fremme ny begjæring om tvangsfullbyrdelse etter at - - - AS, eventuelt dets konkursbo, er varslet med nødvendig frist og gjort til saksøkt. Anderledes forholder dette seg når det gjelder namsrettens annet grunnlag for å nekte fyllbyrdelsen fremmet, nemlig det forhold at den aktuelle pantobligasjon ikke er funnet i orden som særskilt tvangsgrunnlag. Det vises særlig til namsrettens uttalelse om at A som saksøker eventuelt må skaffe seg dom - alminnelig tvangsgrunnlag - for det underliggende forhold før fullbyrdelsen kan fremmes. Etter det resultat lagmannsretten foran er kommet til, er det unødvendig å gå inn på spørsmålet om hvorvidt den aktuelle pantobligasjon er å anse som et holdbart særskilt tvangsgrunnlag eller ikke. Lagmannsretten finner forøvrig at den ikke har tilstrekkelig grunnlag for å gå nærmere inn på disse spørsmål. Dette gjelder særlig den nye anførsel om at obligasjonen er et rent falsum. Lagmannsretten forutsetter at namsretten, dersom A etter retting fremmer ny begjæring om tvangsfullbyrdelse, vil måtte vurdere obligasjonens materielle gyldighet på nytt.
B har ved sin prosessfullmektig påstått seg tilkjent saksomkostninger med kr 1500,-. Kravet anses rimelig, og etter det resultat lagmannsretten er kommet til, pålegges A å dekke beløpet. Dette gjøres i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd, idet betingelsene for å innrømme fritak ikke anses å foreligge.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A tilpliktes innen 2 - to - uker å betale til B kr 1500,- - kronerfemtenhundre - som saksomkostninger.