LA-1994-730
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-05-12 |
| Publisert: | LA-1994-00730 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Holt herredsrett Nr: 94-1 - Agder lagmannsrett LA-1994-00730 A. |
| Parter: | Ankende part: Arnulf Garthe (Prosessfullmektig: Advokat Svenn Aagestad). Ankemotpart: Risør kommune (Prosessfullmektig: Advokat Alice Jervell). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Christiansen, formann Lagdommer Tore-Jarl Christensen Byrettsjustitiarius Odvar Rye med meddommere |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180 |
Saken gjelder krav om fritak for årlig vannavgift og er reist av Arnulf Garthe mot Risør kommune. Garthe eier gnr. 10 bnr. 1 i Risør og driver der et gartneri og hagesenter. Eiendommen ble knyttet til det kommunale vannverk i 1966 eller 1967 i forbindelse med at hovedvannledningen i kommunen ble lagt over eiendommen. Den nye ledning ble tatt i ordinær bruk fra 1. januar 1968. Arnulf Garthes far, Jon Garthe, var den gang eier av gnr. 10 bnr. 1. Tidligere var eiendommen forsynt med vann fra egen brønn. Arnulf Garthe mener arbeidene med anlegg av hovedvannledningen medførte at brønnen gikk tom for vann og at det ble inngått avtale mellom hans far og kommunen om at eiendommen som kompensasjon skulle få gratis vann fra den kommunale ledningen. Partene er enige om at det ikke skulle betales tilknytningsavgift.
Spørsmålet om betaling av årlig avgift kom først opp i forbindelse med at kommunens tekniske etat i 1987 krevet at det ble installert vannmåler som vilkår for å innvilge en søknad om tilkobling og utføring av sanitæranlegg som ble innsendt i anledning en utvidelse av Garthes våningshus. Til da var det ikke blitt krevet årsavgift fra kommunens side. Kommunen fremmet i 1992 begjæring for Holt namsrett om tvangsauksjon over Garthes eiendom til dekning av avgift fra 1. januar 1990, og namsretten avsa 20. november 1992 kjennelse om fremme av forretningen. Garthe betalte deretter kravet med forbehold og reiste søksmål ved Holt herredsrett. Under hovedforhandlingen nedla han påstand prinsipalt om frifinnelse for å betale årsavgift og subsidiært om opphevelse av vedtaket om å pålegge ham årsavgift. Den subsidiære påstand var begrunnet med at beregningen av avgiftens størrelse hvilte på et vilkårlig skjønn. Herredsretten avsa 8. juli 1994 dom med slik domsslutning:
"1. Risør kommune frifinnes.
2. Hver av partene dekker egne saksomkostninger."
Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler for herredsretten og herredsrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.
Arnulf Garthe har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Ankeforhandling ble holdt 25. og 26. april 1995 i Risør. Den ankende part møtte sammen med sin prosessfullmektig og forklarte seg. Teknisk sjef i kommunen, Sveinung Jørundland, møtte med fullmakt fra kommunen sammen med kommunens prosessfullmektig og avga vitneforklaring. Det ble dessuten avhørt ytterligere to vitner, som også møtte for herredsretten. Det ble fremlagt en rekke dokumenter og foretatt befaring av den ankende parts eiendom. Garthe har for lagmannsretten ikke opprettholdt den subsidiære påstand for herredsretten. Forøvrig står saken i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.
Garthes anførsler, som langt på vei er de samme som for herredsretten, kan sammenfattes slik:
Det fremheves at Garthes eiendom ikke ville oppnå full erstatning for ødeleggelsen av brønnen om det ikke ble gitt fritak også for årsavgiften. Brønnen ga tilstrekkelig vann og ville ha dekket eiendommens behov også idag. Utgifter til vedlikehold av brønn og ledninger var ubetydelige. Den årlige avgift de første 3-4 år etter tilkoblingen ville ha utgjort det samme som tilknytningsavgiften. Det har formodningen mot seg at Jon Garthe ville ha inngått en avtale med kommunen som ikke sikret ham en bedre posisjon enn dette, og han var neppe kjent med det såkalt differensierte avgiftsystem med avgift både for tilknytning og for hvert år.
Det notat som ble satt opp etter befaring 10. juni 1968, og som kommunen bygger sitt standpunkt på, foreligger bare i avskrift. Man har ingen sikkerhet for at originalen er undertegnet av Jon Garthe, slik avskriften gir uttrykk for. Notatet nevner i det hele tatt intet om årsavgift. Det er utarbeidet av Leo Wiig som var ansatt i kommunen, og tvil om dokumentets riktighet og fortolkning må gå utover kommunen. Det foreligger ingen dokumentasjon for at notatet er sendt de øvrige deltagere ved befaringen.
Kommunen har i en periode på 20 år unnlatt å kreve årsavgift til tross for at det i 1967 og flere ganger i 1970-årene ble inngitt søknad eller melding fra Garthe om bygging på eiendommen med opplysning om at denne var tilknyttet den kommunale vannledning. Ved noen tilfelle har kommunens folk under besøk på eiendommen reist spørsmålet om betaling av årsavgift, men Garthe har da vist til at han mente å være fritatt for slik betaling.
Som en ny og subsidiær anførsel for lagmannsretten har Garthe gjort gjeldende at Wiig ikke hadde fullmakt til å inngå slik avtale med hans far som befaringsnotatet gir uttrykk for, og at han av denne grunn må frifinnes.
Garthe har nedlagt slik påstand:
"A. Gnr. 10 bnr. 1 frifinnes for å betale årlig vannavgift til Risør kommune.
B. Arnulf Garthe tilkjennes saksomkostninger både for byretten og lagmannsretten."
Kommunen har i det vesentlige fastholdt sine anførsler for herredsretten. I korthet kan kommunens syn gjengis slik:
Utgangspunktet for løsningen av den foreliggende tvist er at Garthe må ha bevisbyrden for at det er inngått en avtale med annet innhold enn det som fremgår av befaringsnotatet fra 1968. Denne bevisbyrde er ikke oppfylt.
Det kan være grunn til å stille seg noe tvilende til om brønnen var tilstrekkelig for eiendommens behov. Mye kan tale for at Jon Garthe under enhver omstendighet og med tanke på fremtiden ville ha knyttet seg til det kommunale vann-nett, som gir en sikker forsyning av god kvalitet. En årlig avgift den første tiden ville ha ligget på et langt lavere nivå enn hva Garthe forutsetter i sine anførsler. Alternativet til en frivillig avtale ville ha vært å fremme et erstatningskrav i det etterfølgende anleggskadeskjønn, og etter sikker skjønnspraksis ville Jon Garthe da ha oppnådd en erstatning svarende til tilknytningsavgiften.
Det er ikke grunnlag for å anta at befaringsnotatet fra 1968 ikke gir korrekt uttrykk for det som ble avtalt. Det må antas at Jon Garthe var klar over at han måtte betale årlig avgift selv om han ikke behøvde å betale noe for tilknytningen. Det har formodningen mot seg at kommunen ville godta å frita Garthes eiendom for årsavgift for all fremtid. Leo Wiig hadde i hvert fall ikke fullmakt til å gi tilsagn om dette. At det gikk 20 år før årsavgiftsspørsmålet kom opp, skyldes en rutinesvikt i kommunen eller muligens at Garthes har koblet seg til ledningen uten at dette har vært anmeldt på regulær måte. Det var først tilkoblingssøknaden fra 1987 som medførte at kommunen ble oppmerksom på feilen.
Det bestrides at det ikke ble inngått bindende avtale mellom partene. Dette bekreftes av de senere omstendigheter, bl.a. ved at Garthe ikke fremmet noe krav under det etterfølgende anleggskadeskjønn.
Kommunen har nedlagt slik påstand:
"1. Herredsrettens dom, slutningens punkt 1. stadfestes.
2. Risør kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten.
3. Risør kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan langt på vei slutte seg til de synspunkter herredsretten har lagt til grunn for sin avgjørelse.
Det sentrale dokument i saken er den fremlagte avskrift av en rapport som er satt opp av kommunens mann, Leo Wiig, etter befaring av Garthes eiendom 10. juni 1968. Ved befaringen møtte ifølge oppsettet, foruten Wiig, entreprenør Kjell Gloppe som hadde utført anleggsarbeidet, Jon Garthe og herredsagronom Ambros Aarnes. Under befaringen gjennomgikk man punktene i et notat som var satt opp etter en befaring av anlegget den 15. november 1967. Det fremgår av dette notatet at Garthe opplyste at vannåren til hans brønn var blitt avskåret og at han skulle tenke gjennom saken og komme med sitt erstatningskrav. I befaringsrapporten 10. juni 1988 heter det: "Som erstatning for ødelagt brønn godtar Garthe at han blir fritatt for tilkoblingsavgift på hovedvannledningen." Det er denne passus kommunen bygger sitt syn på.
Garthe har for lagmannsretten som en ny og subsidiær anførsel gjort gjeldende at det i det hele tatt ikke kan anses å være inngått noen avtale mellom Jon Garthe og kommunen. Det hevdes at en eventuell avtale må være inngått mellom Garthe og Leo Wiig og at Wiig ikke hadde fullmakt til å binde kommunen. Det kan reises spørsmål om denne anførsel kan brukes som grunnlag for en frifinnelsespåstand fra Garthes side. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, idet det legges til grunn at det er inngått en bindende avtale mellom partene. En eventuell kompetansemangel hos Wiig må anses reparert ved etterfølgende godkjennelse ved at det ikke fra kommunens side er gjort innsigelser mot den erstatningsordning som befaringsrapporten inneholder. Det vises videre til at tapet av brønnen ikke er tatt opp i det etterfølgende anleggskadeskjønn som ble holdt i oktober 1968, og dette må ses som et uttrykk for at begge parter har betraktet problemet som brakt ut av verden.
Vedkommende passus i befaringsrapporten fra 1968 nevner fritak bare for tilknytningsavgift og ikke for årsavgift. Etter ordlyden skulle derfor Garthes eiendom ikke være fritatt for årsavgift. Lagmannsretten kan ikke finne grunnlag for å fravike denne forståelse av hva som ble avtalt mellom partene.
Det har fra den ankende parts side vært reist spørsmål om rapporten gir korrekt uttrykk for det som ble avtalt under befaringen, og i denne forbindelse er det særlig vist til at rapporten er fremlagt bare i form av en avskrift som ikke er påført andre underskrifter enn Wiigs, mens det for de øvrige deltagere bare er påført deres navn med betegnelsen "sign." under. Lagmannsretten finner imidlertid for sitt vedkommende ingen holdepunkter for å anta at den fremlagte gjenpart ikke helt ut svarer til en original som Jon Garthe har undertegnet.
Den ankende part har videre anført at Jon Garthe ikke kan ha vært klar over at det skulle betales årsavgift og at han i så fall ikke ville ha godtatt dette. I motsatt fall ville han ikke få en fullverdig erstatning for tapet av den gamle brønn, som etter den ankende parts oppfatning var tilstrekkelig for eiendommens behov. Lagmannsretten er ikke enig i dette resonnement. Å bli tilknyttet det offentlige vann-nett må i seg selv anses som en vesentlig fordel fremfor å måtte basere seg på en privat brønn. Også i 1968 ble det drevet gartneri på eiendommen, og særlig med sikte på slik virksomhet er en sikker vanntilførsel av vesentlig betydning. Det fremstår på denne bakgrunn ikke som spesielt påfallende at Jon Garthe skulle ha godtatt å betale årsavgift.
Det gikk omkring 20 år etter tilknytningen før spørsmålet om betaling av årsavgift ble tatt opp av kommunen. Lagmannsretten finner imidlertid ikke å kunne tillegge dette forhold noen virkning når kommunen har innskrenket seg til å kreve avgift først fra 1. januar 1990. Kommunens passivitet kan ikke likestilles med et tilsagn om fritagelse for avgift for fremtidige år eller tillegges avgjørende vekt i denne retning ved fortolkning av passusen i befaringsrapporten fra 1968. Det har all formodning mot seg at kommunen kan ha ment å gi et slikt tilsagn. Denne form for særbehandling er av en så ekstraordinær karakter at den ikke bør godtas uten et uttrykkelig tilsagn fra rette instans innen kommunen. Den manglende innkreving av årsavgift skyldes at tilkoblingen antagelig ikke ble anmeldt på regulær måte eller at det ikke ble gitt noen melding, og at forholdet ikke ble oppdaget før i 1987 da det ble sendt slik melding i form av søknad om tilkobling og utføring av sanitæropplegg i forbindelse med en utvidelse av våningshuset på eiendommen. Den ankende part har vist til at det i søknad fra 1967 om byggetillatelse for utbygging av en ark på våningshuset er oppgitt at eiendommen hadde vanntilførsel fra hovedvannledningen til Risør, og har anført at kommunen må anses å ha frafalt årsavgiften når det ikke er reagert på denne opplysningen. En byggesøknad er imidlertid etter det opplyste ikke et dokument som etter rutinene i kommunen utløser et krav om vannavgift. Dette er sannsynligvis årsaken til at heller ikke søknad eller melding om oppsetting av nye drivhus i 1970-årene resulterte i avgiftskrav fra kommunens side.
Anken har vært forgjeves, og den ankende part bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Ankemotpartens prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave som viser 36323 kroner, hvorav 33000 kroner gjelder salær til prosessfullmektig. Oppgaven legges til grunn for omkostningsavgjørelsen, dog slik at beløpet avrundes til 36000 kroner bl.a. fordi prosessfullmektigen har beregnet seg en kostgodtgjørelse som ligger høyere enn hva som følger av Statens reiseregulativ. Etter omstendighetene finner lagmannsretten ikke grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Arnulf Garthe dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsretten dom å betale til Risør kommune 36000 - trettisekstusen - kroner som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.