LA-1994-731

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-03-14
Publisert:	LA-1994-00731
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Holmestrand herredsrett Nr 94-00093 - Agder lagmannsrett LA-1994-00731 A. Anket til Høyesterett - utfall??
Parter:	Ankende part: Svein Strøm Kjær (Prosessfullmektig: Advokat Trygve Fjeld) Ankemotpart: DNB Finans AS (Prosessfullmektig: Advokat Hans Flø).
Forfatter:	1. Lagmann Ola Rygg, formann 2. Lagdommer Trude Sæbø 3. Eks.ord. lagdommer Bjørn A. Paulson
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, §364, Foreldelsesloven (1979) §9

I tvistemål reist av DnB Finans AS (tidligere NEVI), Bergen, mot Svein Strøm Kjær, avsa Holmestrand herredsrett - dommerfullmektig Karen Forbrigd som enedommer - 29. juni 1994 dom med slik domsslutning:

1. Svein Kjær betaler til DnB Finans A/S 122.150 - etthundreogtjuetotusenetthundreogfemti - kroner med tillegg av 18 % rente p.a. fra 18. januar 1991 og frem til betaling skjer.

2. Svein Kjær betaler utenrettslige inndrivelses- kostnader til DnB Finans A/S med 9.475 - nitusen- firehundreogsyttifem - kroner.

3. Svein Kjær betaler saksomkostninger til DnB Finans A/S med 24.850 - tjuefiretusenåttehundreogfemti - kroner.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Om bakgrunnen for tvisten, enkelthetene i saksforholdet, partenes anførsler og påstander for herredsretten og dennes vurdering av de omtvistede spørsmål, vises til herredsrettens domsgrunner.

Svein Strøm Kjær førte selv saken for herredsretten. Han har også selv, med medunderskrift av advokat Ole Petter Breistøl etter tvistemålsloven §364 annet ledd, påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Ved prosesskrift av 21. desember 1994 har advokat Trygve Fjeld trådt inn som prosessfullmektig for Kjær.

DnB Finans AS v/advokat Hans Flø har imøtegått anken og påstått herredsrettens dom stadfestet. Ankeforhandling i saken ble holdt i Tinghuset i Tønsberg 28. februar og 1. mars 1995. Svein Strøm Kjær møtte og forklarte seg. For ankemotparten DnB Finans AS møtte regiondirektør Alf Bøhmer. Han forklarte seg som vitne. Fra ankende parts side ble det ført 4 vitner, og fra ankemotpartens side ett vitne foruten regiondirektør Bøhmer - alle nye for lagmannsretten.

Svein Strøm Kjær v/advokat Fjeld har i hovedsak anført:

Det er en del positivt uriktige fakta i herredsrettens domsgrunner. Det er således feil at bilen ble solgt for kr 64.000,-, det er uomtvistet mellom partene at den ble solgt for kr 80.000,-.

Kjær påstår seg prinsipalt frifunnet på det grunnlag at verdien av båten alene var tilstrekkelig til å innfri hans kausjonsansvar, hvis den var blitt solgt for det den på salgstiden var verdt. Subsidiært påstår han seg frifunnet på det grunnlag at et eventuelt restansvar er bortfalt ved de motkrav han har mot DnB Finans AS - først og fremst ved at bilen han leaset ble solgt for en alt for lav pris. Region- direktør Bøhmer har ifølge sin vitneforklaring i ankesaken godkjent salgsprisen både for båten og bilen. Det er derfor uten betydning i saken om DnB Finans AS i egenskap av oppdragsgiver for realisasjonssalget svarer for feil og forsømmelser begått av Agathon AS som foretok de konkrete salg for DnB Finans AS. Agathon AS er et inkassoselskap i Tønsberg som også påtar seg andre oppdrag, som f.eks. registrering og realisasjon i forbindelse med konkurser o.l.

Kjær har ingen innsigelser mot bruttokravet som følge av at leasing-avtalen vedrørende båten ble misligholdt, kr 229.190,-. Det er fradragspostene som er omtvistet.

Det er mye som tyder på at salgene både av båten og bilen gikk alt for raskt, og at det ville ha vært mulig å oppnå vesentlig bedre priser hvis man hadde gitt seg noe mer tid - noe det var full anledning til. En annen årsak er mangel på bransjeinnsikt og forretningsmessig kompetanse hos de personer i Agathon AS som konkret foresto salgene for DnB Finans AS.

Når det spesielt gjelder salget av båten, er forholdet at Kjær bare ble godskrevet ca kr 94.000,- for denne, etter at det fra en opprinnelig salgssum på kr 160.000,- først ble innvilget prisavslag med kr 40.000,- og deretter fratrukket kr 26 022,60 i salgsomkostninger etc. Selve salgsprisen på kr 160.000,- var i seg selv alt for lav - riktig pris ville vært et sted mellom kr 250.000,- og kr 300.000,-. Prisavslaget som ble gitt var ubegrunnet - det er ikke sannsynliggjort at båten var så gammel som Forbrukertvist- utvalget la til grunn. Forbrukertvistutvalgets avgjørelse er i det hele tatt feil, og bygger på mangelfull dokumentasjon av de faktiske forhold. DnB Finans hadde plikt til å informere Kjær som kausjonist før prisavslag ble innvilget, noe som ikke ble gjort. Når det gjelder salgsomkostningene, godtas ca kr 20.000,- av de oppførte kr 26.022,60. Det som ikke godtas er påslaget på 10 % på 4 fakturaer fra medhjelpere med ca kr 950,-, transport av båten fra Sande til Nøtterøy med kr 2.250,- og salgsprovisjonen på 8 % som dog godtas med 5%. Differansen mellom reell verdi, kr 250- 300.000,- og faktisk salgspris kr 120.000,- overstiger alene det beløp Kjær er dømt til å betale DnB Finans ved herredsrettens dom.

Når det gjelder bilen, bestrides det at det forelå noe mislighold. Forholdet var at DnB Finans AS fragikk en bekreftet forpliktelse til å la Kjær overta bilen for stipulert restverdi kr 50.000,- i henhold til en såkalt "gjenkjøpsgaranti". Isteden lot de bilen avhente hos Kjær på hans bopel i Danmark - på et tidspunkt da regiondirektør Bøhmer visste at Kjær satt varetektsfengslet der - og solgte den gjennom Agathon AS til en bilforretning i Nesbyen for kr 80.000,- hvorav Kjær ble godskrevet for ca kr 1314.000,-. Reell verdi av bilen på salgstiden hevdes å ha vært ca kr 125.000,-. Foruten at bilen ble solgt for en åpenbart for lav pris, er det uhjemlet å belaste Kjær for omkostningene ved avhenting av den i Danmark. Kjær mener å ha et erstatningskrav på ca kr 75.000,- vedrørende salget av bilen. I tillegg kommer tap av diverse verdigjenstander som befant seg i bilen og som enten kom bort eller ble skadet - tapet vedrørende dette er anslått til kr 6.000,-. Det bestrides at noen av kravene er foreldet.

Svein Strøm Kjær har nedlagt slik påstand:

1. Svein Strøm Kjær frifinnes.

2. DnB Finans AS tilpliktes å erstatte Svein Strøm Kjær saksomkostninger ved herredsrett og lagmannsrett.

DnB Finans AS v/advokat Flø har henholdt seg til herredsrettens dom og begrunnelse, som hevdes å være riktig, og har ellers sammenfatningsvis anført:

Både faktisk og rettslig står grunnlaget for herredsrettens dom urokket etter ankeforhandlingen.

Både når det gjelder båten og bilen hadde DnB Finans - og også Agathon AS - den samme interesse i å oppnå høyest mulig pris som Kjær hadde. Salg til underpris kunne bare ha interesse hvis det forutsettes et fiktivt salg til første kjøper, og noen mistanke i den retning i denne saken er det ingen bevismessige holdepunkter for. Men selv om DnB Finans AS var interessert i høyest mulig salgspris, var det for selskapet også et hensyn å få gjenstandene solgt så snart som mulig, for å unngå unødvendig rentebelastning.

Leasingkontrakten for båten ble oppsagt etter §11 som følge av mislighold, og avviklingen er i samsvar med kontraktens §12. Salgsprisen for båten, kr 160.000,-, tilsvarer en pris på ca kr 190.000,- hvis båten skulle selges til en kjøper i Norge, idet salget i så fall ville ha vært merverdiavgiftspliktig. Innhentede oppgaver over salgspriser for andre båter av samme type viser at den prisen båten ble solgt for er noenlunde riktig. Ekstrautstyr gir erfaringsmessig bare marginale utslag i salgsprisen for en båt. Uriktig årsmodell er kjøpsrettslig sett en mangel som leietaker og kausjonist har risikoen for. Det er overveiende sannsynlig at angjeldende båt er en årsmodell fra før 1978, slik også Forbrukertvisutvalget har lagt til grunn.

Selv om det var bobestyreren som ga Agathon AS i oppdrag å hente båten, var det riktig å belaste DnB Finans - og i neste omgang Kjær som kausjonist - for omkostningene med dette.

Hva bilen angår, fastholdes det at krav ut over tilgodeskrevet beløp - kr 13.062,- vedrørende salget av bilen er foreldet. Det samme gjelder de øvrige motkrav som er fremsatt.

Før bilen ble solgt for kr 80.000,- var det avholdt en takst hvor salgsverdien ble anslått til kr 60.000,-. Det er intet grunnlag for å karakterisere taksten som en "bestilt takst".

Den påberopte "gjenkjøpsgaranti" gir ikke Kjær noe krav på å få kjøpe bilen for restverdi ved leietidens utløp. Det er om dette vist til leasingkontraktens §14 siste avsnitt, sålydende: "Nevi Finans har rett til å kreve at leverandør gjenkjøper gjenstandene kontant for innkalkulert restverdi tillagt m.v.a. og evt. andre avgifter u.h.t. gjenstandenes tilstand. Leverandør kan ikke la leietaker eller hans nærmeste på noen måte disponere over gjenstandene. Leverandør/leietaker garanterer for at Nevi Finans oppnår innkalkulert restverdi oppført i §1.11 ved utløpet av leieperioden."

Brevet som ble sendt Kjær 7. november 1990 er et standardbrev som rutinemessig blir sendt ut når et leasingforhold skal avvikles. I forhold til Kjær som kausjonist påberopes konkursåpningen hos E 18 Gaver & Glass A/S som en bristende forutsetning for det kjøpstilbud brevet innebærer. DnB Finans var ukjent med konkursen pr. 7. november 1990.

For øvrig bestrides det at Kjær har motregningsrett for et eventuelt overskytende beløp ved salg av bilen. Dette er etter DnB Finans' oppfatning et eget rettsforhold som ikke har noe med kausjonsansvaret for båten å gjøre og som Kjær eventuelt må ta opp i egen sak.

DnB Finans er ukjent med at det fulgte et umontert bilsete og 4 ekstra hjul med bilen, og noe bevis for at dette utstyret er kommet DnB Finans i hende er ikke ført. Det samme gjelder et armbånd som angivelig skal ha vært i bilen da den ble avhentet i Danmark.

Noen plikt for DnB Finans AS til å holde Kjær i egenskap av kausjonist informert om realisasjonen av båten og bilen eksisterte ikke i 1990-91, og heller ikke pr. idag. En slik informasjonsplikt er riktignok nå foreslått innført, men noen beslutning er foreløpig ikke truffet.

Det er riktig at regiondirektør Bøhmer godkjente pris og andre salgsbetingelser for såvel båten som bilen.

DnB Finans AS har nedlagt slik påstand:

1. Holmestrand herredsretts dom stadfestes.

2. Svein Strøm Kjær dømmes til å betale sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Bruttokravet i saken er uomtvistet. Tvistespørsmålet mellom partene går på om Kjær har motkrav som kan avregnes mot bruttokravet.

Lagmannsretten er enig med Kjær i at når regiondirektør Bøhmer positivt godkjente salgspris og øvrige salgsvilkår både for båten og bilen, slik han selv opplyste at han hadde gjort, må DnB Finans AS ha samme ansvar i forhold til Kjær som om selskapet selv hadde forestått angjeldende salg.

I. Salget av båten.

Lagmannsretten kan ikke finne det godtgjort at båten ble solgt til slik underpris at Kjær i det interne oppgjøret kan kreve lagt til grunn en høyere verdi. Utgangspunktet må være at det ikke kan kreves et optimalt salgsresultat - i den forstand at med mindre den høyeste pris båten kunne vært solgt for ble oppnådd, har Kjær et motkrav svarende til differansen. Det må være et visst slingringsmonn i forhold til det optimalt oppnåelige, og i så henseende antas det tilstrekkelig for ansvarsfrihet at den salgsprisen som ble oppnådd må sies å ha vært en forsvarlig pris. Det mener lagmannsretten at den i dette tilfellet var.

Det var et dårlig marked for salg av slike båter i 1991. Det er derimot neppe riktig, slik vitnet Bjørn Minde forklarte, at markedet var "helt på bunn" allerede i 1986-87. Det var et markert prisfall i tidsrommet fra Kjærs kjøp av båten for kr 300.000,- den 5. juni 1987 og frem til salget til Bernt Johanson for kr 160.000,- den 5. mars 1991. Lagmannsretten legger til grunn at dette også gjaldt lystbåt-markedet. Salget til Bernt Johanson var eksklusiv merverdiavgift, slik at prisen tilsvarer kr 192.000,- ved salg til norsk kjøper. Ut fra dette kan den opprinnelig avtalte salgsprisen på kr 160.000,- ikke ses å være uforsvarlig lav, hensett til den stand båten var i og at den var 4 år eldre i 1991 enn i 1987. Daglig leder i Agathon AS Atle Fedje har som vitne i ankesaken forklart at han hentet båten fra Sande til Nøtterøy sammen med bobestyreren advokat Dag Røed i månedsskiftet oktober/november 1990, og at båten da var i teknisk god stand men dårlig vedlikeholdt. At båten ble kjøpt som en 1984- modell og etter klage fra kjøperen måtte selges som en modell eldre enn 1978, må helt klart være Kjærs eget ansvar. Lagmannsretten kan være enig i at Kjær burde ha vært søkt varslet og gitt anledning til å ivareta sine interesser i forbindelse med Forbrukertvistutvalgets behandling av klagen fra kjøperen. At det ikke var og ikke er noen alminnelig lovbestemt plikt til slik varsling er neppe avgjørende for at varsling alltid og ansvarsfritt kan unnlates, og i dette tilfellet burde nok varsel ha vært søkt gitt. Men Kjær kan ikke høres med at prisavslaget på kr 40.000,- av den grunn er ham uvedkommende. Ut fra det som er kommet frem av opplysninger under behandlingen av saken i herredsretten og lagmannsretten, er det svært lite sannsynlig at Kjær ville ha kunnet påvirke utfallet av klagebehandlingen om han hadde hatt partsstilling i saken. Usikkerhet om en årsmodell er i seg selv et kjøpelyte for en lystbåt, og noen sikkerhet for produksjonsåret kan Kjær ikke gi nå og ville åpenbart heller ikke kunnet gi i 1993. Det må av samme grunn anses fullt forsvarlig av DnB Finans AS å akseptere Forbrukertvistutvalgets avgjørelse om prisavslag. Etter en eventuelt tapt sak i Sverige ville Kjær i egenskap av kausjonist også blitt belastet med saksomkostninger. Endelig bemerkes at DnB Finans ikke hadde all verdens tid til å saumfare markedet med sikte på å oppnå en høyere pris. Det var avgjørende og nødvendig å få båten solgt før starten av båtsesongen våren 1991. Det er opplyst at båten ble avertert til salgs i Aftenposten, og i tillegg ble den anmeldt for salg i Norsk Lystbåtformidling. Som påpekt av DnB Finans AS hadde både finansselskapet og Agathon AS en selvstendig interesse i å få båten solgt til høyeste oppnåelige pris. Noe påtakelig misforhold mellom salgsprisen for Kjærs båt og de priser for andre båter som partene har fremlagt, kan lagmannsretten ikke se at det er - selv om sammenligningen gir en indikasjon på at en noe høyere pris kanskje burde ha vært mulig å oppnå. En pris som antydet av Kjær - i området kr 250-300.000,- - anser imidlertid lagmannsretten som helt urealistisk slik markedssituasjonen var på salgstiden.

Det er etter lagmannsrettens mening heller ikke noe særlig å si på den fakturaen Kjær er blitt belastet for i salgsomkostninger etc. for båten.

II. Salget av bilen.

Når det gjelder bilen, har lagmannsretten oppfattet Kjærs anførsler slik at det er tapet ved at bilen ble solgt til underpris som kreves avskrevet i kausjonsansvaret, så langt dette ikke anses oppgjort ved verdien av selve båten. I tillegg bestrider han riktigheten av å bli belastet med omkostningene ved avhenting av bilen i Danmark. Slik forstått får det ikke noen betydning hvem av partene som har rett med hensyn til om nektelsen av å utlevere selve bilen til Kjær for kr 50.000,- var berettiget eller ikke, et spørsmål som har vært ofret atskillig oppmerksomhet under ankesaken. Det er på det rene og uomtvistet at Kjær heller ikke når det gjaldt bilen hadde noe med salget å gjøre, og at han heller ikke ble orientert om pris etc. før etter at bilen var solgt - ifølge Kjær selv ikke før i mai 1994.

Bilen det gjelder er en Mercedes 230 TE varevogn, 1985-modell. Kjær har opplyst at bilen ble kjøpt for kr 207.000,- ved årsskiftet 1985-86.

Det som er sagt foran vedrørende båten om hva som skal til for å komme i ansvar ved salg til underpris, gjelder i utgangspunktet også for salget av bilen. For øvrig er å bemerke når det gjelder salgsprisen for bilen at et slikt salg som det foreliggende, fra et finansieringsselskap, ikke kan sammenlignes med salg fra bruktbilforhandler med garanti etc. Kjøpsrisikoen er generelt vesentlig større ved direkte kjøp enn ved kjøp fra forhandler, og prisutslaget som følge av dette kan etter lagmannsrettens mening forklare mesteparten av differansen mellom prisen på kr 80.000,- ved salget til Terje Bidne Bilforretning og prisen som ble oppnådd ved videresalget fra Bidne til Knut Norem 5 dager senere. Det fremgår av kjøpekontrakten mellom Agathon AS og Bidne at bilen ble solgt slik den var, uten ansvar for skjulte mangler og "UTEN noen form for garanti". Videre fremgår det at Bidne skulle være ansvarlig for betaling av årsavgiften og registreringsavgift ved ny registrering. Det er for øvrig helt uavklart i saken om Bidne foretok utskiftning av deler eller på annen måte forbedret bilens stand i løpet av de 5 dagene som gikk før den ble solgt videre til Knut Norem for kr 103.000,-. Hensett til momentene som er nevnt foran, kan ikke prisdifferansen på kr 23.000,- ses å gi noen pålitelig indikasjon på at kr 80.000,- var en uforsvarlig lav pris. Også bilen ble etter det som er opplyst avertert til salgs i Aftenposten.

Etter avtale mellom partene har retten fått tilsendt diverse materiale - bruktbilkataloger etc. - etter at ankeforhandlingen ble avsluttet, til belysning av markedsprisen for vedkommende type bruktbiler på det aktuelle tidspunkt. Dette materialet har ikke i særlig grad innvirket på rettens vurdering, og omtales derfor ikke nærmere. Det avgjørende for rettens vurdering av bilsalget er at det må være et noe større slingringsmonn mellom på den ene side oppnådd pris og på den annen side optimalt oppnåelig pris enn Kjær synes å ville akseptere, og dernest at salg fra et finansieringsselskap prismessig er noe annet enn salg fra bruktbilforhandler. Et tredje moment er at man som nevnt ikke vet hvilke påkostninger Bidne eventuelt foretok på Kjærs bil før den ble solgt for kr 103.000,-. Dette kunne formodentlig meget enkelt ha vært bragt på det rene.

DnB Finans AS må etter lagmannsrettens mening også anses berettiget til å trekke fra omkostningene ved avhenting av bilen i Danmark i oppgjøret med Kjær. Det er et faktum at leasing-avtalen var utløpt da Kjær bragte bilen til Danmark. Uansett om Kjær mente å ha et rettskrav på å bli eier av den, så var den på avhentingstiden DnB Finans AS' eiendom. Kjær hadde da han tok bilen med seg til Danmark ikke noen disposisjonsrett over den, og det må være avgjørende med hensyn til avhentingsomkostningene.

III.

Hva løsøregjenstandene angår, finner lagmannsretten ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om det foreligger noe ansvarsgrunnlag, idet alle krav angående disse åpenbart er foreldet. Foreldelsesspørsmålet står i en annen stilling for løsøregjenstandenes vedkommende enn når det gjelder salgsprisen for bilen, idet det ikke er godtgjort at Kjær ble underrettet i tide om hva bilen til slutt ble solgt for. Når det gjelder løsøregjenstandene, fremgår det av dokumentene i saken at Kjær satte frem sitt erstatningskrav - som motkrav til kravet som var reist mot ham som kausjonist - ved prosesskrift av 18. april 1994. Ut fra kriteriene i foreldelsesloven §9 må det i hvert fall løpe en 3 års foreldelsesfrist for dette kravet senest fra 19. mars 1991, da advokat Breistøl på vegne av Kjær tar opp dette skriftlig i brev til Agathon A/S. Erstatningskrav i den forbindelse er således foreldet, og det er som påpekt av herredsretten i saken ikke spørsmål om noen situasjon hvor det er adgang til å motregne med foreldede krav.

IV.

Når det særskilt gjelder et løst baksete samt 4 ekstra hjul til bilen som angivelig skal være tatt hånd om av andre enn Kjær etter konkursen, men som visstnok ikke fulgte med da bilen ble solgt til Terje Bidne Bilforretning, bemerkes: DnB Finans AS og vitnet Atle Fedje benekter å ha noe kjennskap til disse gjenstandene, og følgelig å ha forføyet over dem på noen som helst måte. Det er på det rene at disse gjenstandene ikke befant seg i bilen da denne ble hentet i Danmark, men ifølge Kjær ble de oppbevart på et lager i Gulskogen i Drammen hvorfra de antas å være hentet av noen fra Agathon AS. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge til grunn at de nevnte gjenstandene er tatt hånd om av Agathon AS. Spørsmålet har for øvrig - i likhet med de løsøregjenstandene som angivelig befant seg i bilen ved avhentingen - bare marginal betydning i helhetssammenhengen.

Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten er enig også i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør Svein Kjær tilpliktes å erstatte DnB Finans AS' saksomkostninger også i ankesaken. Advokat Flø har inngitt foreskrevet omkostningsoppgave pålydende kr 40.445,- hvorav kr 35.000,- er advokatsalær og kr 5.445,- reise- og oppholdsutgifter for prosessfullmektigen. Oppgaven har vært forelagt advokat Fjeld, som ikke har fremkommet med noen innsigelser. Retten finner å kunne legge den til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning :

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Svein Kjær til DnB Finans AS kr 40.445,- -førtitusenfirehundreog- førtifem 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.