LA-1994-737

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-01-04
Publisert:	LA-1994-00737
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Skien og Porsgrunn byrett Nr: 94-00348 - Agder lagmannsrett LA-1994-00737 A. Anket til Høyesterett, HR-1996-00333K . Anken nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: Unni Ørstvedt, Mette Irene Ørstvet (Prosessfullmektig: Advokat Pål Mitsem). Ankemotpart: Porsgrunn kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokat Atle Sveen)
Forfatter:	Førstelagmann Arne Christiansen, Lagdommer Tore-Jarl Christensen, Ekstraord. lagdommer Birger Lassen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §146, §174, §180

Saken gjelder krav om utstedelse av skjøte for et område som er kjøpt av Porsgrunn kommune, og krav fra selgernes side om erstatning på grunn av påstått mislighold fra kommunens side vedrørende deres rett til å bli tildelt tomter fra området, samt subsidiær påstand fra deres side om de nærmere vilkår for overdragelse av slike tomter.

Det ble 22. juli 1986 inngått avtale mellom søstrene Mette Irene Ørstvet og Unni Ørstvet på den ene side og Porsgrunn kommune på den annen side der de førstnevnte overdro i alt ca 94 dekar av sin eiendom gnr. 58 bnr. 4 og 9 til kommunen. Området kalles Marmorbruddet. De utskilte deler er senere gitt betegnelsen bnr. 398 og 399. Det innkjøpte område var tenkt utlagt til boligformål. I følge kontrakten skulle kommunen betale 700000 kroner i kjøpesum i form av grunnkjøpsobligasjoner. Påstående skog skulle betales etter oppmåling, og nettoverdien av denne ble satt til 165469,28 kroner. Videre skulle kommunen etter at feltet var opparbeidet overdra tomter i samsvar med avtalens pkt. 3, som lyder slik:

"3. Kjøperen overdrar på vanlige kommunale vilkår 5 tomter på gnr. 58, bnr. 4 til selgernes far, Anders Ørstvet, eller hvis han er falt bort, til selgerne. 3 av tomtene skal fritt kunne velges av Anders Ørstvet, eventuelt selgerne. 2 av de nevnte 5 tomter skal bygges innen 2 år etter at feltet er byggeklart med vei, vann og kloakk, og på de resterende 3 tomter skal byggearbeidet være igangsatt innen 5 år fra tomtene er byggeklare fra kjøperens side.

De med tinglysning av skjøtene på de 5 tomtene forbundne omkostninger betales av kjøperen."

Sertifikater for grunnkjøpsobligasjoner ble oversendt selgernes advokat ved kommunens brev 9. januar 1987. Tømmeroppgjøret ble oversendt antagelig i februar 1987.

I løpet av 1987 ble de innkjøpte arealer regulert til friluftsformål og lot seg derfor ikke bebygge, slik tanken hadde vært da kommunen kjøpte området. Pkt. 3 i kjøpsavtalen fra 1986 lot seg derfor ikke oppfylle fra kommunens side. Søstrene Ørstvet fikk tilsendt skjøtet for Marmorbruddet datert august 1988 for underskrift. De meddelte at de ikke ville underskrive fordi avtalebetingelsen om overdragelse av de fem tomter ikke var oppfyllt.

I brev til selgerne 30. august 1990 tilbød tekniske rådmann i Porsgrunn tomter i et annet område som kommunen hadde ervervet. I brevet heter det bl.a.:

"På bakgrunn av ovenstående bestemmelser i kontrakten kan teknisk rådmann anbefale at De får velge 3 tomter på boligfeltet Lundeåsen II og at de 2 øvrige tomter pekes ut av kommunen. Tilbudet gis med forbehold om formannskapets godkjenning."

I brev 11. september 1990 svarte søstrene Ørstvet slik:

"Vi viser til Deres brev av 30.f.m. (mottatt 3.ds.) med bakgrunn i vårt brev av 28. juni d.å.

Vi aksepterer at vi peker ut 3 tomter og at 3 tomter utpekes av kommunen alle 5 tomtene på Lundeåsen II til kommunale vilkår i 1986."

I brev fra rådmannen 8. januar 1991 ble søstrene Ørstvet meddelt at formannskapet i møte 18. desember 1990 hadde vedtatt at det skulle reserveres fem tomter og slik at oppgjør fant sted etter prisnivå for kommunale tomter i 1986. Det ble opplyst at prisen ville være 70 kroner pr. m2 med tillegg for vann- og kloakkledninger og for TV-kabel. I brev 9. februar 1991 fra søstrene Ørstvet fremgår hvilke tre tomter de valgte. De skriver at tomtene skal innløses etterhvert som det foreligger inngitt byggemelding etter en pris på 70 kr pr. m2. De ba om at fristene på 2 og 5 år ble forlenget til henholdsvis 5 og 8 år. Videre anmodet de om at kommunen utarbeidet utkast til sluttavtale og at det ble opplyst hvilke to tomter kommunen hadde utpekt for dem. I brev 2. april 1991 oppga bolig- og eiendomskontoret hvilke to tomter kommunen hadde utpekt og fastsatte prisen for de fem tomter til 418979 kroner. Det ble uttalt at søstrenes ønske om innløsning av tomtene etterhvert som byggemelding ble inngitt ikke kunne etterkommes. Videre ble anmodning om forlengelse av fristen for å igangsette byggearbeider heller ikke etterkommet, og det ble vist til pkt. 1 i kommunens skjøteformularer hvoretter byggearbeidet skal være igangsatt innen ett år og fullført innen to år etter skjøtets utstedelse. I brev 11. april 1991 bekreftet søstrene Ørstvet kommunens utpeking av de to tomter og bemerket at de øvrige vilkår ble regulert av 1986-kontrakten. Ved kommunens brev 2. juli 1991 ble frist for betaling av tomtene og innløsning av skjøtene satt til 1. august samme år. Det ble samtidig opplyst at det ville påløpe et tillegg på 15% om fristen ble oversittet. I brev 29. juli 1991 protesterte søstrene Ørstvet både mot kravet om innløsning av tomtene før det forelå godkjent byggemelding og klausulen om tillegg på 15%, og hevdet at dette var i strid med avtalen av 1986. I brev 25. september 1991 fastholdt kommuneadvokaten at kommunen kunne kreve kjøpesummen for tomtene straks, og varslet at kommunen ville overveie å heve kjøpet og kreve tilbake det som allerede var betalt av kommunen dersom ikke søstrene innen 1. november 1991 utstedt skjøte på det område som ble solgt i 1986.

Søstrene Ørstvet engasjerte deretter advokat Christian B. Hjort til å ivareta sine interesser. Overfor kommunen uttalte han i brev 1. november 1991 at søstrene ville akseptere tomtene i Lundeåsen II under forutsetning av at dette ikke satte dem i en annen verdimessig stilling enn hva de hadde krav på etter kjøpekontrakten og at fristen for byggearbeidene måtte forlenges på grunn av endring i markedsforholdene som hadde funnet sted i løpet av de 5 år som hadde gått siden avtaleslutningen. I brev 29. januar 1992 ble det krevet erstatning fordi tomtene på grunn av endringer i eiendomsmarkedet ikke lenger lot seg omsette til så gunstige priser som tidligere. Kravet ble satt til 700000 kroner med fradrag av den nettogevinst søstrene ville kunne oppnå ved videresalg av tomtene i Lundeåsen II. En av de fem tomter ble solgt til Petter Waldussen og May Britt Jørgensen ved skjøte utstedt av Porsgrunn kommune 16. januar 1992. Skjøtet lyder på 72171 kroner. Kjøperne ga 285000 kroner for tomten, og differansen på 212809 kroner ble betalt til søstrene Ørstvet. Ved brev 10. september 1992 oversendte kommunen skjøter til Mette Irene og Unni Ørstvet for de øvrige fire tomter til advokat Hjort med krav om innbetaling av 332113 kroner så snart som mulig. Beløpet gjaldt kjøpesummen for de fire tomtene etter 70 kroner pr. m2 med tillegg for stikkledninger, TV-kabel og oppmåling. I brevet var også vedlagt kommunens standardvilkår, hvor det blant annet er inntatt bestemmelse om at byggearbeidet må være påbegynt innen ett år og fullført innen 2 år etter skjøteutstedelse. I brev 30. september 1992 fra advokat Hjort til kommunen uttales at han ikke vil anbefale sine klienter å undertegne skjøtet for Marmorbruddet ettersom kommunen ikke ikke tok hensyn til deres erstatningskrav og fordi skjøtene for tomtene var utstedt til søstrene Ørstvet mens forutsetningen var at disse skulle utstedes direkte fra kommunen til de respektive kjøpere som disse måtte utpeke. Kommuneadvokaten meddelte i brev 27. april 1993 til advokat Hjort at formannskapet hadde vedtatt å reise sak mot Mette Irene og Mette Ørstvet. I brev 22. juni 1993 til kommuneadvokaten meddelte advokat Hjort at han fratrådte saken, og skjøtene ble tilbakesendt kommunen ved brev fra søstrene Ørstvedt av 15. august 1993.

Den 25. februar 1994 tok kommunen ut stevning mot Mette Irene og Unni Ørstvet ved Skien og Porsgrunn byrett. Under hovedforhandlingen ble det nedlagt påstand om tilskjøtning av gnr. 58 bnr. 398 og 399 mot at kommunen stilte til disposisjon skjøter på de fire gjenværende tomter i Lundeåsen II på betingelser som nevnt i skjøtene og kommunale vilkår. Søstrene Ørstvet nedla påstand om at de skulle utstede skjøte slik kommunen krevet og at kommunen skulle betale dem erstatning etter rettens skjønn med inntil 800000 kroner og med tillegg av morarente fra 1. januar 1987. Byretten avsa dom i saken 5. september 1994 med slik domsslutning:

"1. Mette og Unni Ørstvet dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å utstede skjøte til Porsgrunn kommune over eiendommen Ørstvet, gnr. 58, bnr. 398 og bnr. 399 i Porsgrunn kommune.

2. Porsgrunn kommune frifinnes for de saksøktes erstatningskrav.

3. Porsgrunn kommune plikter å utstede skjøte til Mette Ørstvet og Unni Ørstvet på bnr. 156, bnr. 157, bnr. 185 og bnr. 195 under gnr. 68 i Porsgrunn på vanlige vilkår mot at de betaler kr 332113,- + eventuelle renter m.v.

4. Saksomkostninger ilegges ikke."

Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler for byretten og byrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.

Mette Irene og Unni Ørstvet har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken er begrunnet med feil ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Under saksforberedelsen har saksforberedende dommer truffet avgjørelse om ikke å ta til følge de ankende parters begjæring om at kommunen skulle fremlegge en rekke dokumenter. Etter de ankende parters kjæremål over avgjørelsen avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg 15. juni 1995 kjennelse der lagmannsrettens avgjørelse ble stadfestet. Ankeforhandling ble holdt i Skien 18. og 19. desember 1995. De ankende parter møtte sammen med sin prosessfullmektig og ga forklaring. Bolig- og eiendomssjef Karl Otto Auk møtte på vegne av kommunen sammen med kommuneadvokaten. Han forklarte seg. Det ble avhørt ytterligere seks vitner. Tre av disse var nye for lagmannsretten. Det ble fremlagt en rekke dokumenter. Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for byretten. Det er således først nå klarlagt at formannskapet den 18. desember 1990 godtok ordningen med at de ankende parter skulle få tomter fra Lundeåsen II. Videre har kommunen under hovedforhandlingen gitt tilsagn om at det ved en skjøtning til søstrene Ørstvet av de fire resterende tomter idag vil bli godtatt at disse fritt kan utpeke hvem de vil som kjøpere av tomtene, at de ikke vil bli avkrevet kjøpesummen for tomtene før det er inngitt byggemelding og at kommunen ikke skal ha forkjøpsrett til tomtene. Kommunen tilbød seg alternativt å betale de ankende parter ca 600000 kroner uten tillegg av morarenter. Beløpet svarer til 155 kroner pr. m2, som er det kommunen idag kan selge tomtene for til selvkostpris.

Mette Irene og Unni Ørstvedts anførsler kan sammenfattes slik:

Prinsipalt gjøres det gjeldende at 1986-avtalen ble misligholdt ved at det på grunn av den etterfølgende reguleringsplan ikke ble mulig for kommunen å oppfylle avtalens pkt. 3 om overdragelse av fem tomter til de ankende parter. Misligholdet medfører at det kan kreves erstatning, som begrenses oppad til 800000 kroner med tillegg av morarenter fra 1. januar 1987. De ankende parter kunne innen denne tid ha videresolgt tomtene til andre. Påstandsbeløpet svarer til den nettofortjeneste de er gått glipp av ved at et slikt videresalg ikke kunne gjennomføres. På den tid avtalen ble inngått førte Porsgrunn kommune en tomtepolitikk med salg av kommunale tomter til sterkt subsidierte priser langt under kostpris. Det var lange ventelister for å komme i betraktning ved kommunal tomtetildeling, og det oppsto derved et fritt tomtemarked med langt høyere priser enn de som ble krevet av kommunen. Den tapte nettofortjenesten utgjør forskjellen mellom den kommunale pris som de ankende parter måtte ha betalt, og den pris de ville ha oppnådd ved salg på det frie marked. I dag er det ikke muligheter for slike fortjenester, dels fordi den kommunale subsidiering ble avskaffet i 1989, slik at kommunale tomter nå selges til kostpris, og dels fordi det er vanskeligere å omsette tomter som følge av nedgang i byggevirksomheten. Erstatningskravet gjelder erstatning for fire tomter, ettersom en av tomtene fra Lundeåsen II ble videresolgt med fortjeneste for de ankende parter.

Det ble ikke inngått noen bindende tilleggsavtale ved kommunens brev 30. august 1990 og de ankende parters svarbrev 11. september samme år. Det hevdes at man på dette stadium ikke var kommet lenger enn til forhandlinger. Den etterfølgende korrespondanse viser at partene ikke var enige om en rekke vilkår som må være på det rene for at avtale skal anses inngått, således om fristen for betaling av tomtene og når disse måtte være bebygget.

Subsidiært gjøres gjeldende at en eventuell bindende tilleggsavtale er å anse som misligholdt og at situasjonen av denne grunn må være som om slik avtale i det hele tatt ikke var blitt inngått. En tilleggsavtale måtte bl.a. ha gått ut på at kommunen ikke hadde forkjøpsrett til vedkommende tomter, at fristene i pkt. 3 i avtalen av 1986 fortsatt skulle gjelde og at kommunen ikke kunne kreve betaling for tomtene før de ble solgt til den de ankende parter utpekte. Det er først under hovedforhandlingen for lagmannsretten at kommunen har vært villig til å gi innrømmelser på disse punkter, og dette innebærer et mislighold fra kommunens side, særlig sett i forhold til de fundamentale endringer som har funnet sted i eiendomsmarkedet siden 1990, da avtalen senest skulle vært oppfylt.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"1. Unni Ørstvet og Mette Ørstvet utsteder skjøte på gnr. 58, bnr. 398 og 399 i Porsgrunn til Porsgrunn kommune.

Prinsipalt

2. Porsgrunn kommune betaler til Unni Ørstvet og Mette Irene Ørstvet erstatning efter rettens skjønn inntil kr 800000,- med 18% rente fra 1. januar 1987 til 1. januar 1994 og 12% rente derefter til betaling skjer.

Subsidiært

3. Porsgrunn kommune tilpliktes å utstede skjøte på gnr. 68, bnr. 156, 157, 185 og 195 til Mette Irene Ørstvet og Unni Ørstvet eller til kjøpere som utpekes av disse følgende vilkår:

a) Overskjøting må skje senest 5 år efter dommen.

b) Kjøpesummen skal være kr 49,- pr. kvm, som betales kontant ved skjøtingen.

c) De med skjøtingen forbundne omkostninger betales av Porsgrunn kommune.

d) Det skal ikke stilles andre vilkår ved skjøtingen enn de som følger av avtale av 22. juli 1986 mellom Mette Irene Ørstvet og Unni Ørstvet, på den ene side, og Porsgrunn kommune, på den annen side, med eventuell supplement av vilkår inntatt i skjøter utstedt i 1991 på de nevnte eiendommer.

e) Dersom skjøtingen skjer til Mette Irene Ørstvet og Unni Ørstvet skal det ikke stilles vilkår som begrenser adgangen til fritt salg av eiendommene til andre.

I begge tilfelle

4. Porsgunn kommune betaler sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten til Unni Ørstvet og Mette Irene Ørstvet."

Kommunen har i hovedsak anført følgende:

Kommunen vedgår at det ville ha foreligget erstatningsbetingende mislighold av avtalen fra 1986 dersom lagmannsretten skulle komme til at det ikke ble inngått en bindende tilleggsavtale i 1990 eller at også tilleggsavtalen ble misligholdt. Kommunen bestrider imidlertid at det er lidt noe tap på de ankende parters hånd. I 1986, da politikken med subsidierte tomter gjaldt, var ordningen at grunneiere som solgte tomtearealer til kommunen ble gitt rett til en eller noen tomter som skulle selges på kommunale vilkår til nære slektninger. På denne måten ble grunneieren sikret at hans nærstående fikk tomt til subsidiert pris utenom kommunens venteliste. Det var aldri meningen at grunneieren skulle ha noen økonomisk gevinst gjennom ordningen. Skulle man gi erstatning i den størrelsesorden som de ankende parter krever, ville man komme opp i et samlet vederlag for arealet som langt overstiger vanlig råtomtpris da 1986-avtalen ble inngått.

Kommunen slutter seg til byrettens standpunkt om at det i 1990 ble inngått en tilleggsavtale om at de ankende parter skulle få fem tomter fra Lundeåsen II til erstatning for tomter fra Marmorbruddet. Forøvrig skulle avtalen fra 1986 gjelde. Det bestrides at denne tilleggsavtalen er misligholdt. At kommunen i 1991 satte andre frister for bygging enn det som fremgår i pkt. 3 i 1986-avtalen, skyldes at det ved en glipp ble lagt til grunn de alminnelige vilkår ved salg av kommunale tomter. Kravet ble ikke lenger opprettholdt etter at man ble klar over feilen. De øvrige standpunkter kommunen inntok var i overensstemmelse med avtalen av 1986. At kommunen kunne kreve oppgjør av de ankende parter fremgår av ordlyden i pkt. 3, og det er ikke holdepunkter for at betalingen kunne utstå til det var inngått avtale med den begunstigede som skulle overta tomten fra de ankende parter. Etter pkt. 3 ble avtalen inngått "på vanlige kommunale vilkår", hvilket innebar at kommunen hadde forkjøpsrett til subsidiert pris.

Kommunen er villig til å la en slik overdragelse som fremgår av pkt. 3 i byrettens domsslutning, foregå på følgende vilkår: Kommunen skal ikke ha forkjøpsrett til tomtene. Fristene i pkt. 3 i 1986-avtalen skal gjelde. Kjøpesummen til kommunen skal være som i pkt. 3 i byrettens domsslutning. De ankende parter kan overdra til hvem de måtte ønske. De står fritt i sitt prisforlangende og kan beholde den fortjeneste de måtte oppebære. Kjøpesummen til kommunen forfaller først når det er inngitt byggemelding for tomtene. Når kommunen på denne måten er villig til å overdra tomtene på andre vilkår enn tidligere, har dette sammenheng med den endring av tomtepolitikken som skjedde i 1989 ved at ordningen med subsidierte tomtesalg opphørte og med at det idag er et overskudd av kommunale tomter i Porsgrunn.

Kommunen har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens domsslutning pkt. 1., 2. og 3 stadfestes.

2. Mette Ørstvet og Unni Ørstvet dømmes til å betale sakens omkstninger for både byretten og lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til et resultat som langt på vei innebærer en stadfestelse av byrettens dom. De endringer som er foretatt i forhold til byrettsdommen har bl.a. sammenheng med de innrømmelser kommunen gjorde under ankeforhandlingen med hensyn til de vilkår som skal gjelde for overdragelse av de fire tomter i Lundeåsen II.

Det er ingen uenighet om pkt. 1 i byrettens domsslutning. Oppfyllelsesfristen i denne del av byrettens dom er imidlertid ikke i samsvar med loven. Fristen for oppfyllelse skal regnes fra den tid dommen er rettskraftig, jfr. tvistemålsloven §146 fjerde ledd. Fristen lengde settes til en måned. Det blir etter dette nødvendig å formulere denne del av dommen på nytt i lagmannsrettens domsslutning.

Lagmannsretten er enig med byretten i at det ble inngått en bindende avtale ved kommunens brev 30. august 1990 og de ankende parters svarbrev 11. september samme år. Lagmannsretten ser det slik at det ved denne brevveksling bare ble foretatt en endring i 1986-avtalen slik at de ankende parter i stedet for tomter i Marmorbruddet fikk rett til fem andre tomter i Lundeåsen II. Forøvrig skulle avtalen fra 1986 gjelde uendret. Lagmannsretten finner det ikke treffende når de ankende parter anfører at den etterfølgende uenighet mellom partene fra 1991 og senere fremtrer som en indikasjon på at man ved utveksling av brevene i august og september 1990 bare befant seg på et forhandlingsstadium. Uenigheten mellom partene er utslag av at partene hadde ulikt syn på den avtale som var inngått. Denne uenighet knyttet seg ikke til hva endringen i 1990 gikk ut på, men til forhold som var regulert i den opprinnelige avtale av 1986. Det er ingen tvil om, og heller ikke omtvistet, at 1986-avtalen ble inngått med bindende og endelig virkning. Uenigheten mellom partene gjaldt således innholdet av en gjeldende avtale.

Spørsmålet er etter dette om det foreligger mislighold fra kommunens side av avtalen med det innhold den hadde etter endringen som ble gjort i 1990 og om dette eventuelt medfører misligholdsvirkninger i form av erstatning. Lagmannsretten skal bemerke at det ikke er grunnlag for erstatning forsåvidt gjelder forsinkelse som refererer seg til tiden forut for endringsavtalen i 1990. Det ble den gang ikke tatt noe forbehold fra søstrene Ørstvet side om erstatning for den tid som da var gått, og det ville åpenbart ikke vært grunnlag for erstatning om avtalen hadde vært oppfylt i rimelig tid etter avtaleendringen i 1990. Spørsmålet er om den ytterligere forsinkelse utover en slik rimelig frist er å anse som mislighold fra kommunens side. Grunnen til denne forsinkelse er at partene ikke var enige om vilkårene for overdragelsen av de fem tomtene. Uenigheten knytter seg til følgende tre forhold:

Kommunen bemerket i brev 2. april 1991 at byggearbeidet på tomtene måtte være påbegynt innen ett år og fullført innen to år etter utferdigelsen av skjøte. Standpunktet er opprettholdt da skjøtene ble oversendt ved brev 10. september 1993. Standpunktet er åpenbart i strid med fristbestemmelsene i pkt. 3 i avtalen av 1986. Kommunen har innrømmet at det beror på en glipp at denne klausul ble fastholdt og hevder at vilkåret ble trukket tilbake straks man ble oppmerksom på forholdet. Dette er imidlertid ikke kommet skriftlig til uttrykk. Lagmannsretten antar imidlertid at den her nevnte uoverensstemmelse neppe ville ha vært til hinder for gjennomføring av avtalen dersom det ellers var oppnådd enighet mellom partene, og at kommunen da ville ha innrettet seg etter fristbestemmelsene i pkt. 3.

Kommunen har så sent som i brev 10. september 1993, da skjøtene for de resterende fem tomter i Lundeåsen II ble oversendt advokat Hjort, krevet at søstrene Ørstvet straks innbetalte kjøpesummen for disse, mens søstrene Ørstvet har gjort gjeldende at skjøte skal utstedes direkte til de endelige eiere av tomtene. I dette ligger etter deres mening at kjøpesummen ikke forfaller til betaling før de endelige eiere er utpekt innenfor de frister som avtalen setter for å bebygge tomtene. Lagmannsretten er enig med de ankende parter i at pkt. 3 i avtalen fra 1986 må forståes på den måte de ankende parter hevder. Vitnet Carl Gustav Angell-Petersen, nå pensjonist og frem til 1987 juridisk konsulent i kommunen med tomtefordeling som sitt sakområde, har forklart at det i tilfeller som det foreliggende alltid ble skjøtet direkte til de kjøpere som grunneieren utpekte. Når avtalen, som kommunen har stått for utformingen av, ikke gir uttrykk for en annen forståelse, men viser til "vanlige kommunale vilkår", må lagmannsretten legge til grunn at forutsetningen har vært at det skulle foretas en direkte skjøtning. Det var forøvrig også denne fremgangsmåte som ble valgt for den ene tomten som er solgt i Lundeåsen II.

Det tredje forhold som partene var uenige om, gjaldt søstrene Ørstvets krav om erstatning på inntil 700000 kroner for tapt eller redusert gevinst på grunn av den forsinkelse som oppsto ved at pkt. 3 i 1986-avtalen ikke lot seg gjennomføre som opprinnelig avtalt. Kravet ble fremmet av advokat Hjort i brev 1. november 1991. Kravet refererte seg i det vesentlige til tap inntrådt før endringsavtalen i 1990, og som foran nevnt er det ikke grunnlag for denne del av kravet. Lagmannsretten skal forøvrig bemerke at det synes tvilsomt om det forelå et tap som korresponderte med et slikt krav. I denne forbindelse vises til at vitnet Angell-Petersen forklarte at det var praksis for at grunneierne bare kunne utpeke slektninger og nærstående som kjøpere og at det ikke ble gitt adgang for grunneieren til å kreve noe mellomlag av kjøperne utover den pris disse betalte til kommunen. Det vises også til at det i kommunens brev 8. november 1985 til advokaten til de ankende parters far, Anders Ørstvet, som da eiet området, vises til en forutgående samtale med daværende grunneier der det ble enighet bl.a. om at han skulle få disponere fem tomter til nære slektninger. Lagmannsretten går imidlertid ikke nærmere inn på spørsmålet om det i 1986 var rettslig adgang for de ankende parter til å oppnå en fortjeneste ved videresalg av tomtene.

Forsinkelsen utover en rimelig frist for oppfyllelse av avtalen etter endringen i 1990, skyldes således uriktige oppfatninger av den rettslige situasjon hos begge parter. Forsinkelsen kan således ikke utelukkende tilregnes kommunen, men må sies å skyldes begge parter. Det kan da etter lagmannsrettens oppfatning ikke statueres noe erstatningsansvar for kommunen.

Etter dette er det ikke grunnlag for noen erstatning til de ankende parter slik det er nedlagt prinsipal påstand om. Erstatningskravet ble fremsatt i tilsvaret for byretten, ikke bare som en innsigelse mot kommunens krav om å få utstedt skjøte, men med selvstendig påstand om dom for beløpet. I realiteten foreligger det på dette punkt et motsøksmål fra søstrene Ørstvet, selv om kravet formelt sett ikke er behandlet slik prosessuelt. Det må imidlertid være riktig, slik byretten har gjort, å ta stilling til kravet i domsslutningen slik det fremgår av pkt. 2 i denne, på bakgrunn av utformingen av søstrene Ørstvets påstand for byretten og det resultat byretten ble stående ved. For lagmannsretten er erstatningskravet og kravet om visse vilkår for tomteskjøtingene utformet som henholdsvis prinsipal og subsidiær påstand. Lagmannsretten er blitt stående ved at den prinsipale påstand ikke kan tas til følge og at den subsidiære påstand i det vesentlige må gis medhold. I et slikt tilfelle utformes domsslutningen slik at lagmannsrettens standpunkt kommer til uttrykk bare når det gjelder den subsidiære del av påstanden og at det ikke formuleres noe eget punkt om frifinnelse for erstatningskravet.

Med de innrømmelser som er gitt av kommunen under ankeforhandlingen, og som er gjengitt foran under kommunens anførsler, er det i det store og hele enighet mellom partene når det gjelder de ankende parters subsidiære påstand, bortsett fra den pris som kommunen skal ha for tomtene.

De ankende parters påstand går ut på en kvadratmeterpris på 49 kroner, mens kommunen forlanger 70 kroner med tillegg for stikkledninger, TV-kabel og oppmåling, tilsammen 332113 kroner. Lagmannsretten er enig med kommunen i at det må legges til grunn en pris på 70 kr pr. m2. Prisen er akseptert i de ankende parters brev til kommunen 9. februar 1991. Det er opplyst at det fra det kommunale tomtefeltet Brattås VII del 1 i 1987 ble solgt tomter for en pris av 67,24 kroner pr. m2. En kvadratmeterpris på 70 kroner må etter dette anses å være i overenstemmelse med "vanlige kommunale vilkår" som det vises til i pkt. 3 i kjøpekontrakten av 1986. Lagmannsretten antar videre at de ankende parter også må kunne belastes utgiftene til stikkledninger, TV-kabler og oppmåling. Etter avtalen fra 1986 er kommunen ansvarlig bare for omkostningene ved tinglysingen av skjøtene, og etter kommunens standardvilkår, inntatt i skjøteformularene fra den tid, skal tomtekjøperen bekoste TVkabel og holde grøft for elektriske kabler m.m.

Når det gjelder fristene for igangsetting av byggearbeider på tomtene, finner lagmannsretten at bestemmelsene om dette i pkt. 3 i 1986-avtalen må tillempes slik at disse tar til å løpe fra den tid dommen er rettskraftig. En av de fem tomter i Lundeåsen II er allerede solgt, slik at toårsfristen i avtalen som gjelder for to tomter bare får virkning for en tomt, mens avtalens femårsfrist får virkning for de resterende tre tomter.

Forøvrig finner lagmannsretten at vilkårene bør fastsettes i samsvar med de ankende parters subsidiære påstand og de innrømmelser som er gitt av kommunen under ankeforhandlingen.

Anken har delvis ført frem i og med at de ankende parters subsidiære påstand i noen grad er gitt medhold i forhold til resultatet i byretten. Omkostningsavgjørelsen for begge instanser reguleres da av tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §174. Lagmannsretten finner i medhold av §174 annet ledd at kommunen bør betale halvparten av de ankende parters saksomkostninger for begge instanser. Dersom kommunen allerede i 1990 hadde inntatt de samme standpunkter som under ankeforhandlingen for lagmannsretten med hensyn til frister for bygging og betaling av kjøpesum, ville det neppe ha kommet til sak. Kommunen har begrunnet sin nye holdning under ankeforhandlingen med endringen i kommunens tomtepolititikk der man gikk bort fra ordningen med subsidierte tomtepriser. Denne endringen skjedde imidlertid allerede i 1989, slik at man også i 1990 måtte ha kunnet gi de innrømmelser som først fremkom under ankeforhandlingen. De ankende parters prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave, som viser 77850 kroner for byretten og 96952 kroner for lagmannsretten. Av beløpene utgjør henholdsvis 38000 kroner og 57000 kroner salær til prosessfullmektig. Oppgavene legges til grunn for omkostningsavgjørelsen, slik at de beløp som tilkjennes avrundes til henholdsvis 39000 og 48500 kroner.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Mette Irene og Unni Ørstvet dømmes til innen 1 - en - måned fra dommen er rettskraftig til å utstede skjøte til Porsgrunn kommune over eiendommen gnr. 58 bnr. 398 og 399 i Porsgrunn.

2. Utstedelsen i pkt. 1 skjer under betingelse av at Porsgrunn kommune utsteder skjøte til Mette Irene og Unni Ørstvet, eller til de kjøpere som utpekes av disse, på byggetomtene bnr. 156, bnr. 157, bnr. 185 og bnr. 195 under gnr. 68 på følgende vilkår:

a) Kjøpesummen skal være 332113 kroner fordelt på de enkelte tomter i samsvar med oppstilling i brev 10. september 1992 fra kommuneadvokaten til advokat Christian B. Hjort. Kjøpesummen for den enkelte tomt forfaller til betaling når det inngis byggemelding for tomtene.

b) Skjøte utstedes når kjøpesummen betales.

c) En av tomtene skal være bebygget innen 2 år etter at dommen er rettskraftig. De øvrige tomter skal være bebygget innen 5 år etter at dommen er rettskraftig.

d) Det gjelder ingen forkjøpsrett for kommunen ved eventuell overdragelse av tomtene fra Mette Irene og Unni Ørstvet.

e) Omkostningene med skjøtningene bæres av Porsgrunn kommune.

f) Forøvrig gjelder ikke andre vilkår enn de som følger av avtale mellom partene 22. juli 1986 supplert med vilkår inntatt i bilag til skjøter utstedt i 1991.

3. Porsgrunn kommune dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Mette Irene og Unni Ørstvet ved advokat Pål Mitsem 39000 - trettinitusen - og 48500 - førtiåttetusenfemhundre - kroner som erstatning for saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.