LA-1994-761

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1994-10-31
Publisert:	LA-1994-00761
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo Namsrett Nr 1994-02213 - Agder lagmannsrett LA-1994-00761. Anket til Høyesterett - kjæremålet forkastet, HR-1995-00031.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Adv. Hans Stenberg-Nilsen). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Adv. Frode Innjord).
Forfatter:	Førstelagmann Arne Christiansen, lagmann Ola Rygg, lagdommer Asbjørn Nes Hansen
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §22, Tjenestemannsloven (1983) §3, Domstolloven (1915) §38, Tvistemålsloven (1915) §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §58, §7, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-6

A, som den gang arbeidet som advokat, ble ved Justisdepartementets brev 20. november 1991 konstituert som dommer ved Eidsivating lagmannsrett for ett år fra 6. januar 1992. Stillingen var en av 4 midlertidige dommerstillinger som var opprettet for 1991 og som ble forlenget med ett år av gangen for 1992 og 1993. A fikk en av konstitusjonene som var blitt ledig ved at den opprinnelige stillingsinnehaver fratrådte. As konstitusjon ble forlenget for 1993 ved kgl. res. 5. februar 1993. På statsbudsjettet for 1994 ble det opprettet 5 nye faste dommerembeter ved Eidsivating lagmannsrett, mot inndragning av midlertidige stillinger. A søkte ett av disse. Han ble av Justisdepartementet orientert om at departementet ikke kom til å innstille ham til noen av embetene, at han måtte regne med problemer med å nå opp ved fremtidige søknader om dommerembeter i lagmannsretten, men at han var velkommen til å søke embeter ved andre domstoler. Ved kgl. res. 17. desember 1993 ble de utlyste embetene besatt med andre søkere. Det ble samtidig tilsatt en ny dommer i en konstitusjon som ble opprettet for 1994. As konstitusjon ble forlenget til 1. juli 1994 og senere til 14. august 1994.

A fremsatte 14. juli 1994 klage til Kongen over å ha blitt gitt avskjed. Klagen er besvart ved brev fra Justisdepartementet 25. juli 1994 der det uttales at et varsel om fratredelse ikke er en oppsigelse og at vedtaket derfor ikke kan påklages. Ved begjæring til Oslo namsrett om midlertidig forføyning, datert 29. juli 1994 nedla A påstand om rett til arbeid og lønn som dommer ved Eidsivating lagmannsrett til rettskraftig avgjørelse foreligger eller partene er kommet til enighet. Etter forutgående muntlig forhandling avsa namsretten den 30. august 1994 kjennelse med slik slutning:

"Begjæring om midlertidig forføyning i sak D94-2109 tas ikke til følge."

Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler for namsretten og namsrettens begrunnelse for resultatet fremgår av kjennelsen.

A har påkjært namsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett gjennom en utførlig kjæremålserklæring på 20 sider. Fra den annen side er det inngitt et fyldig tilsvar på 12 sider. Kjæremålet gjelder namsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. I medhold av domstolloven §38 er saken overført til behandling ved Agder lagmannsrett, som mottok sakens dokumenter 20. oktober 1994.

As anførsler kan i hovedsak sammenfattes slik:

Det embete han er konstituert i er av en art som omhandlet i Grunnloven §22 annet ledd. Slike embetsmenn som denne bestemmelsen omfatter, kan fjernes fra stillingen bare ved dom, og det gjelder strenge betingelser for å få medhold i en påstand om at de skal fjernes. Den samme beskyttelse har konstituerte embetsmenn så lenge konstitusjonen varer. Grunnloven forutsetter at en konstitusjon må ha en særskilt begrunnelse. Konstitusjonen varer så lenge konstitusjonsgrunnen ikke er falt bort. Staten hevder at tidsbegrensningen i seg selv er konstitusjonsgrunnen i As tilfelle, og namsretten synes å ha godtatt dette. En ren tidsbegrensning kan imidlertid ikke anses som konstitusjonsgrunn.

Det er spesielt viktig at dommere er uavhengige. Jo større usikkerheten omkring den konstituertes ansettelsesforhold er, jo større fare er det for at vedkommende er forsiktig med å innta standpunkter som han frykter ikke vil behage utnevnelsesmyndighetene. Det kan ikke være riktig at staten, uansett de nærmere omstendigheter, kan avslutte arbeidsforholdet og ansette andre bare man har sørget for å sette en tidsbegrensning. Med det syn staten gjør gjeldende vil konstituerte dommere sitte mer utrygt enn arbeidstagere i arbeidslivet ellers, også slike som er ansatt midlertidig eller på prøve. Det må således være et reelt behov for konstitusjonen og for en eventuell tidsfrist. Det reelle behov er "konstitusjonsgrunnen" og avgjørende for konstitusjonens varighet.

Stabelutvalgets innstilling fra 1971 bygger på at det må finnes en reell grunn for konstitusjonen som må være avgjørende for varigheten. Tidsrammen må stemme med konstitusjonsgrunnen. Innstillingen gir ikke holdepunkt for å anta at man kan sette en ren tidsgrense uten grunn.

Arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 fastsetter at tilsetting i midlertidige eller tidsbegrensede stillinger bare kan skje dersom arbeidets karakter tilsier det. Dette prinsipp må få betydning også for tolkingen av de regler som gjelder rettsstillingen for statens embets- og tjenestemenn.

De aktuelle bestemmelser i tjenestemannsloven bygger på Stabelutvalgets innstilling. Tjenestemannsloven §7 fastsetter at embetsmannen skal pålegges å fratre embetet når grunnen til at konstitusjonsformen ble nyttet er bortfalt. Begrunnelsen for den konstitusjon A ble tilsatt i var at lagmannsretten trengte flere dommere enn de 36 fast ansatte. A har da krav på å fortsette så lenge det er behov for stillingen og så lenge Stortinget bevilger penger til stillingen. Utfra uttalelser i Stabelutvalgets innstilling er det nærliggende å slutte at A har krav på å fortsette i stillingen når konstitusjonen omgjøres til et fast embete idet omgjøringen tar sikte på å dekke det samme behov som i sin tid var grunnen til etableringen av konstitusjonen. Tjenestemannsloven §7 nr. 1 kommer da ikke til anvendelse. Det kan for As tilfelle ikke trekkes noen slutninger fra bestemmelsens tredje punktum om utnevnelse uten ny kunngjøring. Denne lovbestemmelse gjelder ikke plikten til å utnevne en tidligere konstituert men regulerer bare fremgangsmåten dersom det bestemmes at den konstituerte skal utnevnes fast. Forøvrig er det uklart hvilke tilfelle §7 nr. 1 3. punktum sikter til.

At stillingen er omgjort til et fast embete er uten betydning etter §7 nr. 1. Paragrafen gjelder det forhold at konstitusjonsgrunnen opphører.

Det bestrides at det foreligger en relevant og tilstrekkelig fast praksis som samsvarer med statens behandling av den foreliggende sak.

Tidsavgrensningen i den foreliggende sak var satt utelukkende av budsjettmessige grunner og kan derfor bare påberopes om budsjettet var blitt strammet inn. Tidsbegrensningen alene er neppe forenlig med Grunnloven, og rettsvirkningen er at konstitusjonen vedvarer.

As første konstitusjon utløp 5. januar 1993, men fortsatte på uformell basis inntil den ble forlenget ved kgl.res. 5. februar 1993. Staten må derigjennom ha tapt sin rett til å påberope seg at konstitusjonen var tidsbegrenset. Det synes å ha vært vanlig med uformelle forlengelser av dommerkonstitusjoner.

For både departmentet og A må det ha fortonet seg som nærliggende at konstitusjonen ville bli et fast embete. I hvert fall ved forlengelsen i februar 1993 var det rimelig klart at han trengtes ikke bare for et begrenset tidsrom.

Prinsipalt gjør A gjeldende at det er så mye å gjøre i lagmannsretten at det er behov for minst 37 dommere. Subsidiært anføres at det er så mye å gjøre at lagmannsretten fortsatt har behov for og bruker konstitusjoner. I denne forbindelse påpekes at det ble opprettet en ny konstitusjon samtidig med at As stilling ble omgjort til et fast embete. Det er uten betydning at begrunnelsen for den nye konstitusjonen var å styrke lagmannsrettens avvikling av straffesaker, mens As konstitusjon i sin tid ble opprettet for å avvikle restansene av sivile ankesaker. Det avgjørende er at lagmannsrettens samlede arbeidssituasjon var slik at det var påkrevet å styrke bemanningen. Det er galt av namsretten å uttale at det skal lite til for å anse den nye konstitusjon som et nytt forhold. Resonnementet innebærer at namsretten godtar ansettelse av embetsmenn på prøve. Forøvrig bemerkes at det nå er seks konstituerte dommere ved lagmannsretten, hvorav 3 ble ansatt så sent som i juni i år. Staten har derfor hatt anledning til korrigere de feil som er gjort.

Det anførte er tilstrekkelig til å underbygge kravet om midlertidig forføyning. Det er ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om A har krav på å bli utnevnt til lagdommer. Det hevdes forøvrig at han har et slikt krav, idet konstitusjonen ikke kan bringes til opphør så lenge konstitusjonsgrunnen består og man ikke kan fortsette med konstitusjonen når behovet er varig.

En midlertidig forføyning vil ikke gripe inn i statens forvaltningsmyndighet slik Regjeringsadvokaten har hevdet. Det anføres i denne forbindelse bl.a. en rettsregel om at en uriktig meddelelse om opphør av konstitusjonen medfører at vedkommende fortsatt er å anse som konstituert.

A oppga sin advokatforretning i berettiget tiltro til at han før eller senere ville bli utnevnt til dommer. Han har følelsen av at han har hatt en lang prøvetid og ikke er blitt godtatt etter en faglig relevant og rettferdig bedømmelse. Staten ville ikke fått kvalifiserte jurister til konstitusjonene dersom det hadde vært kjent at det hadde kunnet gå slik som i den foreliggende sak.

Fra Regjeringsadvokatens side har det vært anført at en midlertidig forføyning må bygge på det syn at A er dommer, at en senere rettsavgjørelse kan komme til å fastslå at dette ikke er tilfelle og at dette vil ha til konsekvens at rettsavgjørelser A har vært med på i mellomtiden er å anse som ugyldige. Departementet kan gardere seg mot dette ved formelt å konstituere A.

A har nedlagt slik påstand:

"A har rett til å tjenestegjøre som dommer i Eidsivating lagmannsrett til rettskraftig avgjørelse foreligger eller partene er kommet til enighet.

A tilkjennes saksomkostninger for namsretten og for lagmannsretten."

Hovedsynspunktet hos staten kan oppsummeres ved følgende uttalelser i tilsvaret:

"Når konstitusjonsgrunnen er at embetsmannen bare trengs for et begrenset - og på forhånd fiksert - tidsrom, er grunnen til konstitusjonsformen ble valgt falt bort når den fastsatte tid er ute. Etter tjenestemannsloven §7 nr. 1 skal den konstituerte da pålegges å fratre, og han kan ikke motsette seg dette under henvisning til at det fortsatt er et reelt behov for hans tjenester.

Er det etter utløpet av konstitusjonsperioden fortsatt et tidsbegrenset behov for å få utført det aktuelle arbeid, kan dette selvsagt føre til at vedkommende blir konstituert på ny med hjemmel i tjenestemannsloven §3 nr. 1 bokstav a - c. Dette er det imidlertid opp til staten som arbeidsgiver å ta stilling til; den konstituerte vil aldri ha noe rettskrav på å bli rekonstituert.

Heller ikke har den konstituerte noen fortrinnsrett til å bli utnevnt som fast embetsmann, dersom konstitusjonen etter utløpet av konstitusjonsperioden avløses av en permanent stillingshjemmel. Er vedkommende konstituert av Kongen i statsråd etter forutgående kunngjøring, kan han riktignok utnevnes uten ny kunngjøring, jf. tjenestemannsloven §7 nr. 1 i.f. Lovens ordlyd viser imidlertid med all tydelighet at vedkommende ikke har noe krav på dette, og

Stortinget har sågar uttrykkelig forutsatt at "hovedregelen skal være at den konstituerte pålegges å fratre når grunnen til at konstitusjonsgrunnen ble nyttet er falt bort", jf. Innst.O.nr.37 (1982-83) 6 annen spalte (JUR.s.72).

Jeg finner også grunn til å påpeke at A i 1991 ble konstituert av Justisdespartementet, og at den nye konstitusjonen i 1993 - som ble foretatt av Kongen i statsråd - ikke skjedde etter forutgående kunngjøring.

Etter lovens ordlyd skulle det dermed ikke engang være anledning til å utnevne ham som fast lagdommer uten ny kunngjøring."

Statens anførsler forøvrig kan oppsummeres slik:

A gjør gjeldende at han har rett til å fortsette som konstituert lagdommer så lenge lagmannsretten opprettholder mer enn 36 dommerembeter, det antall faste dommere som lagmannsretten hadde da A ble engasjert. Samtlige konstitusjoner er imidlertid knyttet til et bestemt tidsrom, og det avgjørende må være om staten hadde anledning til å begrense konstitusjonene på denne måte. Dette beror på en fortolkning av tjenestemannsloven §3 nr. 1 og ikke på §7 nr. 1 slik den kjærende part synes å anta. Etter §3 nr. 1 a første alternativ kan det nyttes konstitusjon dersom "embetsmannen bare trengs for et begrenset tidsrom". I dette ligger at tidsrammen for arbeidet må være fastsatt på forhånd. Derimot er det ikke noen nødvendig forutsetning at det underliggende behov for å få arbeidet gjort, er av rent midlertidig karakter. På den annen side er det klart at det ville være et rettstridig misbruk hvis staten har besluttet at arbeidet skal utføres på permanent basis men likevel velger å bruke tidsbegrensede konstitusjoner. Begrunnelsen for konstitusjonen er derfor avgjørende, og det er i første rekke begrunnelser som har tilknytning til den konstituertes personlige forhold som kan medføre at konstitusjonen kommer i strid med uavsettelighetsprinsippet i Grunnloven.

Da A ble konstituert i november 1991 og da han fikk forlenget sitt engasjement i februar 1993 var det ikke bestemt om Eidsivating lagmannsrett skulle styrkes på permanent basis. Dette ble først besluttet høsten 1993. En tidsbegrensning av konstitusjonen innenbærer derfor ikke noe misbruk.

Heller ikke tilsettingen av B i den nye konstitusjon i 1994 innebærer noe misbruk i forhold til A. Opprettelsen av denne konstitusjonen ble besluttet etter fremleggelsen av statsbudsjettet høsten 1993. Begrunnelsen var å styrke lagmannsrettens kapasitet for avvikling av straffesaker ved Oslo lagsogn, mens den konstitusjon A var tilknyttet gjaldt nedarbeiding av restanser av sivile ankesaker. Den nye konstitusjon gjaldt således et annet behov enn de tidligere konstitusjoner. Selv ikke vurdert i ettertid kan konstitusjonen av B betraktes som en "videreføring" av de konstitusjoner som falt bort. Det vises her til namsrettens begrunnelse.

Selv om lagmannsretten mot formodning skulle komme til at bruken av tidsbegrensede konstitusjoner ved restansenedarbeidingsaksjonen var i strid med tjenestemannsloven §3 nr. 1, vil dette etter statens oppfatning ikke gi A noen rettigheter utover det som følger av selve konstitusjonen. Virkningen av en lovstridig konstitusjon kan aldri bli at den konstituerte anses som fast utnevnt i embetet. En slags form for "varig konstitusjon" for å dekke et permanent behov ved lagmannsretten, slik kravet fra A må forstås som, vil i alle fall komme i strid med tjenestemannsloven §3 nr. 1. A kan da ikke ha noe krav på å fortsette som konstituert dommer.

Når det gjelder kravet til sikringsgrunn vises til tilsvaret for namsretten og gjengivelse av statens anførsler i namsrettens kjennelse.

Staten har nedlagt slik påstand:

"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Staten/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 10000,-."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og kan i første rekke slutte seg til de synspunkter som er gjort gjeldende i statens tilsvar for lagmannsretten.

Det rettslige synspunkt som ligger til grunn for As krav om midlertidig begjæring er at han har krav på å fortsette som dommer ved Eidsivating lagmannsrett så lenge det er behov for dommere utover det som var den faste dommerbemanning da han tiltrådte eller så lenge det er behov for konstituerte dommere. Spørsmålet er om dette krav er tilstrekkelig sannsynliggjort etter tvangsloven §15-6. En slik sannsynlighetsvurdering dreier seg i vesentlig grad om forståelsen av den rent rettslige situasjon, og det er for denne del av saken ikke grunn til å vise den samme tilbakeholdenhet fra lagmannsrettens side som ved prøvelsen av den bevismessige side.

Et sentralt spørsmål i saken er om konstitusjonen av A er i overensstemmelse med tjenestemannsloven §3 nr. 1 a som tillater konstitusjon bl.a. når "embetsmannen trengs bare for et begrenset tidsrom". Den odelstingsproposisjon som ligger til grunn for loven (Ot.prp.nr.72 (1981-82) har nokså summariske motiver og det fremgår ikke noe nærmere om hvordan den refererte ordlyd skal forstås. Proposisjonsutkastet bygger på innstillingen fra 1971 fra det såkalte Stabelutvalget om avskjedigelse m.v. av embetsmenn, og på 5 i proposisjonen er det sagt at §3 nr. 1 er en utbygging av utvalgets utkast 2 (alternativet som ikke forutsetter en endring av Grunnloven §22). I utvalgsutkastets §2 annet ledd heter det at "i de tilfelle det måtte være påkrevd, kan en embetsmann konstitueres til midlertidig bestyrelse av et embete" bl.a. "for et bestemt tidsrom". Den her refererte ordlyd må antas å ta sikte på samme realitetsinnhold som lovens ordlyd. På 43 i innstillingen heter det at §2 annet ledd tar sikte på en lovfesting av gjeldende praksis samt en avklaring og oppstramming ved at det settes rammer for når konstitusjonsformen kan brukes. Det er sagt at hensikten for det første er å begrense bruken av konstitusjoner til unntakstilfelle hvor tungtveiende grunner taler for det og for det annet at den konstituerte - ved å bli meddelt konstitusjonsgrunnen - skal få en mulighet for å bedømme på forhånd hvor lenge han kan regne med å bli sittende i stillingen. Som et eksempel på når en konstitusjon vil være tilstedelig er nevnt et temporært behov for nedarbeidelse av restanser.

Loven åpner altså for en tidsbegrenset konstitusjon når dette er nødvendig eller påkrevet. Dette innebærer at tidsbegrensningen må ha en begrunnelse som oppfyller kravet til nødvendighet. Opprettelse av et midlertidig embete for å bidra til nedarbeiding av restanser kan være i overenstemmelse med dette krav. Lagmannsretten er enig med staten i at det avgjørende må være situasjonen da vedkommende tiltrådte konstitusjonen. Dersom det på dette tidspunkt ikke fremstilte seg som tilstrekkelig sikkert at stillingen ville bli av mer varig art, er det i ikke i strid med loven å tidsbegrense engasjementet. I et slikt tilfelle er det et legalt behov for staten til foreløpig å engasjere en søker for et bestemt avgrenset tidsrom ikke bare når det er på det rene at det ved utløpet av perioden ikke lenger er behov for vedkommendes tjenester, men også når det er på det uvisse om en forlengelse er sannsynlig. Den sistnevnte situasjon vil være aktuell når det av budsjettmessige grunner er tvilsomt om engasjementet kan prioriteres fortsatt, og situasjonen kan lett tenkes å foreligge ved restansenedarbeidelse, der behovet i stor utstrekning vil avhenge av inngangen av nye saker.

Utløpet av en fungeringsperiode som er lovlig fastsatt etter tjenestemannsloven §3 nr. 1 a medfører uten videre at vedkommende kan pålegges å fratre embetet etter §7 nr. 1. Dette gjelder selv om det ved fratredelsen viser seg at forholdene har utviklet seg slik at det er behov for fast eller fortsatt midlertidig beskjeftigelse til den slags oppgaver som den konstituerte har utført. Vedkommende må således ved utløpet av den periode som er fastsatt finne seg i å fravike tjenesten og å stå tilbake for nytilsatte som utnevnes fast eller konstitueres for å utføre de samme oppgaver som den tidligere konstituerte har utført.

Den rettsoppfatning det her er gitt uttrykk for, må anses å være i overensstemmelse med Grunnloven §22 annet ledd. En grunnlovstridig konstitusjon vil i første rekke foreligge når denne tilsettingsform er brukt til å besette en stilling som er tenkt etablert på permanent basis. I så fall får konstitusjonen karakter av en embetsutnevnelse på prøve, hvilket vil kunne være i strid med §22.

Det må anses på det rene at den konstitusjon A var tilsatt i ble opprettet som et ledd i en restansenedarbeidingsaksjon som Justisdepartementet iverksatte fra 1991. Dette fremgår av budsjettforslagene for Justisdepartementet for 1991, 1992 og 1993. Det er ikke grunnlag for å anta annet enn at det både for 1991 og ved forlengelsene for 1992 og 1993 var forutsatt at konstitusjonene skulle være av midlertidig karakter og at behovet måtte bedømmes for ett år av gangen. Lagmannsretten legger videre til grunn at departementet først ved budsjettforslaget for 1994 vurderte det slik at utviklingen av saksporteføljen ved Eidsivating lagmannsrett tilsa en økning av av den faste dommerbemanning. Lagmannsretten kan således ikke finne det sannsynliggjort at meningen helt fra 1991 var å styrke dommerbemanningen på permanent basis med de konstitusjoner som ble opprettet fra da av .

Det følger av den lovforståelse og det faktum lagmannsretten har lagt til grunn at A ikke kan anses å ha noe krav på å fortsette som dommer etter utløpet av konstitusjonen for 1993. På samme måte må det forholde seg med hans rettsstilling ved utløpet av konstitusjonsperiodene 1. juli og 14. august 1994. Det kan ikke tillegges noen vekt at A fortsatte i stillingen utover den første konstitusjonsperiode som utløp 5. januar 1993 uten at det ble truffet noe formelt vedtak om slik forlengelse før ved kgl. res. 5. februar 1993. Han har således ikke sannsynliggjort det krav som skulle danne grunnlaget for den midlertidige forføyning.

Kjæremålet har vært forgjeves, og spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten reguleres av tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner at den kjærende part bør fritas for å betale erstatning for saksomkostninger etter unntaksregelen i denne bestemmelse. Det er i denne forbindelse lagt avgjørende vekt på at saken gjelder prinsipielle spørsmål som ikke tidligere er avklaret ved lovgivning eller rettspraksis.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Namsrettens kjennelse stadfestes.

Erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.