LA-1994-799

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-10-11
Publisert:	LA-1994-00799
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Lyngdal herredsrett Nr: 93-00267 - Agder lagmannsrett LA-1994-00799 A
Parter:	Ankende part: Lista Bygg AS (Prosessfullmektig: Advokat Andreas Bjørn Salvesen). Ankemotpart 1: Norsk Turbinteknikk (Prosessfullmektig: Advokat Antoni Abrahamsen). Ankemotpart 2: Alv Bjarne Lervik (Prosessfullmektig: Advokat Paul Rynning)
Forfatter:	1. Lagdommer Per Holtar Evensen 2. Ekstraord. lagdommer Haakon Askildsen 3. Sorenskriver Odd Nørstebø med to meddommere
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §169, §172, §174, §180

Saken gjelder tvist om oppgjør for utført arbeid, og dens bakgrunn er følgende:

Ankemotpart nr. 1, det dengang personlige firma Norsk Turbinteknikk som Jan Skoland var eneinnehaver av og som i det følgende benevnes Skoland, skulle i 1992 bygge ut et mindre, privat kraftverk i Grislefossen i Lindesnes kommune. De forestående arbeider omfattet bygging av stasjonsbygning, støping av inntakskum, tilførselskanal og fundamenter, samt stikking og legging/montering av en ca 315 m lang rørgate.

Etter først å ha forsøkt å få Lyngdal Forskaling AS til å påta seg de nevnte arbeider, kom Skoland i kontakt med ankemotpart nr. 2, byggmester Alv Bjarne Lervik, heretter kalt Lervik, og den 12. mai 1992 ble følgende kontrakt inngått:

"Det er i dag den 12. mai 1992 inngått følgende byggekontrakt mellom Norsk Turbinteknikk, 4580 Lyngdal som oppdragsgiver og Alv Bjarne Lervik, 4580 Lyngdal som entreprenør vedrørende bygging av Grislefoss kraftstasjonsbygning, rørgate, og daminntak ifølge pristilbud av 11. mai 1992.

Arbeidet skal være sluttført senest 01. september 1992.

Ved ferdigstillelse utover denne dato kan Norsk

Turbinteknikk kreve dagbot, stor kr 500,- pr dag.

Dersom fremdriften i anleggsarbeidet opphører eller det vurderes ikke å være i samsvar med en forventet fremdriftsplan, kan Norsk Turbinteknikk kreve denne kontrakt til opphør.

Norsk Turbinteknikk har rett til å kreve dekket de ekstra omkostninger som påføres firmaet dersom kontrakten bringes til opphør.

Fremdriftsplanen skjer i henhold til avtale tilpasset leveranse av rør, gravearbeide ol.

Oppgjør skjer ved at 90% av de respektive byggesummer utbetales når hvert enkelt fundament og rørgate, samt såle og inntaksdam er ferdig utført.

Restbeløpet, 10% utbetales senest 30 dager etter ferdigstillelse av det som omfattes av denne kontrakt.

Denne byggekontrakt er utferdiget i 2 - to - eksemplarer, ett til hver av partene.

Eventuelt forbehold mot ferdigstillelse til 1. oktober 92.

Alt tilleggsarbeid bestilles skriftlig."

Av det pristilbud som kontrakten viste til og som også var undertegnet av Skoland og Lervik, fremgikk det at prisen på inntakskum var angitt til kr 28000,-, og pris på tilførselskanal med 60 m2 vegger til kr 32400,-. Videre viste tilbudet at det skulle støpes 24 stk. skjøtfundamenter, 26 stk. midtfundamenter og 2 stk. forankringsblokker, samt at 315 m rør skulle monteres sammen til en rørgate. Prisen på disse arbeider var satt til kr 224800,- med følgende tilføyelse: "Ved endret antall fundamenter er snittpris kr 4168,- pr. fundament." Prisen på støping av fundamenter/gulv for stasjonsbygningen var satt til kr 37800,-, og det var her gjort slik tilføyelse: "Ved eventuelt tilleggsarbeide med grop under traforom, utføres dette for kr 4500,-". Endelig var prisen på selve stasjonsbygningen, et arbeid som i det følgende kalles tømrerarbeidene, satt til kr 77400,-. Alle priser var angitt eksklusive merverdiavgift.

Lervik hadde ikke til hensikt å utføre de samlede arbeider selv, og han tok kontakt med den ankende part Lista Bygg AS v/selskapets innehaver og leder Egil Arne Johannessen, heretter kalt Johannessen. Mellom disse ble det den 15. juni 1992 inngått slik avtale:

"Vedrørende støp av ca 50 fundamenter inkl. inntakskum og forstøtningsfundament.

Pris ifølge tegninger (2 forskjellige typer fundamenter) NOK 224000,-

Evnt. fratrekk/tillegg pr. stk.

NOK 4000,-

Støp av ca 60 m2 (20 cm bred) tilførsels kanal (eventuell tillegg kr 500,- pr. m2) " 30000,-

Totalt NOK 288000,- 20% mva " 57600,-

Kontraktssum NOK 345600,-

Alt ifølge forelagte tegninger.

Lista Bygg A/S foretar all støpe- og armeringsarbeid.

Lista Bygg A/S stiller med kranbil til nødvendig plassering/transport av rør.

Transport av rør i terreng og arbeid med festing av rør besørges av utbygger.

Eventuelle tillegg/fratrekk er basert på vedlagte priskalkulasjon av den 15. juni 92.

Fremdriftsplan og betingelser basert på avtale av den 12.5.92 mellom Norsk Turbinteknikk og Alv Bjarne Lervik."

Fremlagt eksemplar av den ellers maskinskrevne avtale har sålydende håndskrevne påtegning:

"Vedlegg til avtale.

Priskalkulasjon av 15. juni 92.

Byggekontrakt av 12.5.92.

Utbygger stiller bankgaranti if. avtalen."

Den i avtalen nevnte priskalkulasjon som var utarbeidet av Johannessen og undertegnet av ham og Lervik, var håndskrevet og inneholdt angivelse av masser, enhetspris og sum for de enkelte deler av arbeidene, og den munnet ut i et beløp stort kr 356700,- ekskl. merverdiavgift. Også beløpet kr 280000,- var nevnt i dokumentet.

Ifølge et fremlagt, udatert brev ble Skoland og Lervik nå enige om at all fakturering av arbeider som ble utført av Johannessen i henhold til avtalen mellom ham og Lervik, skulle faktureres direkte til Skoland og av denne honoreres ved direkte oppgjør overfor Johannessen, mens han for resterende arbeider i følge kontrakt av 12. mai 1992 skulle foreta oppgjør til Lervik. Det ble samtidig bestemt at Skoland skulle stille garanti overfor Johannessen.

Det nettopp nevnte ble fulgt opp i brev fra Skoland til Johannessen av 24. juni 1992 der det bl.a. het:

"Undertegnede bekrefter herved at alt arbeide som utføres for Norsk Turbinteknikk i forbindelse med bygging av Grislefoss kraftverk gjeldende for Lista bygg, kan faktureres direkte til oss.

Arbeid som det haster mest med å komme igang med er det nedre fundamentet til stasjonsbygningen og rørfundamentene til de nederste 120 m rør."

Den 29. juni 1992 avga Johannessen og Lervik slik felles og skriftlig bekreftelse:

"Vi bekrefter herved at den del av arbeidet som skal utføres av Lista Bygg AS vedr. bygging av Grislefoss

Kraftverk, kan faktureres direkte til Norsk

Turbinteknikk v/Jan Skoland.

Norsk Turbinteknikk stiller en bankgaranti på Kr. 50000,-som sikkerhet for de arbeider Lista Bygg AS utfører."

Under opphold på jobb i Nordsjøen sendte Skoland den 1. juli 1992 sålydende telefax til Johannessen:

"Bankgaranti.

Kan du summere sammen det arbeide du skal utføre i henhold til kontrakt med Lervik samt trekke fra det reduserte antall fundamenter til rørgaten som blir som følgende: 12 stk. skjøtefundamenter og 13 stk. støttefundamenter for rørgate + prissette det extra muringsarb. som vi ble enig om, samt kr 2000,- for høydenivelering + inntaksdam og fundament for st.bygg.

Fax ut til meg et sammendrag av dette slik at du kan få et riktig beløp på din bankgaranti (15%) av tot."

Senere samme dag besvarte Johannessen Skolands henvendelse pr. telefax med slik ordlyd:

"Vedr. betongarbeidene vil de ligge på ca kr 300000,- inkl. mva. etter de korrigeringer som er gjordt ang. reduksjon av fundamentene."

Johannessen påbegynte nå de aktuelle arbeider; dette uten at noen bankgaranti var stillet fra Skolands side.

Den 1. september 1992 sendte Johannessen Skoland 2 fakturaer på utført arbeid, en på kr 100000,- og en på kr 166800,-, ialt kr 266800,- inkl. merverdiavgift. Med sistnevnte faktura lå det ved slik spesifikasjon:

"1. Rigg og drift kr 25000,-

2. Forsk. og støp av inntakssluse " 45000,-

3. Forsk. og støp av 24 stk. fundamenter " 96000,-

4. " " " stasjonsbygning (delvis) " 20000,-

5. Tillegg: ekstra betongmurer til inntakssluse 37 m2 a 900,- " 33000,-

Sum kr 219000,- - tidligere fakt. " 80000,- kr 139000,- + 20% mva. " 37800,-

Pr. 10 dager Kr. 166800,-

Før 28. september 1992 hadde Skoland til Johannessen betalt kr 196000,-, og denne dag sendte Johannessen Skoland en faktura stor kr 157172,- inkl. merverdiavgift på restarbeider. Fakturaen var vedlagt en spesifisert oppgjørsnota.

Noe ytterligere oppgjør fant ikke sted, og den 17. november ble det holdt et møte der Johannessen og Skoland deltok. Lervik var innkalt, men møtte ikke. Av fremlagt protokoll fra møtet som var berammet for å behandle "Fremdrift og oppgjør omkring utført og gjenstående arbeider ved Grislefoss Kraftverk for Norsk Turbinteknikk", fremgår det bl.a. at Skoland var villig til å utbetale til Johannessen den restssum som gjensto i kontrakt av 11. mai 92 mellom Lervik og Skoland, samt at beløpet ville bli betalt dersom Lervik ikke hadde innvendinger, innvendinger som eventuelt måtte fremsettes innen 27. november 1992. I protokollen var dessuten bl.a. dette anført:

"Tilleggsarbeider som er avtalt utført mellom Norsk Turbinteknikk og Lista Bygg er følgende: 5 m2 ledemur ved gammelt stasjonsbygg, kr 4000,-

Understøping av betongrør ved den gamle inntaksdammen, samt innstøping av grenrør i stasjonsveggen, samt lite fundament under glassfiberrør ved overgang til dette grenrør, kr 4500,-

Ledemuren til inntaksdammen ble styrket ved at tykkelsen ble økt fra 200 mm til 250 mm.

Dette ekstraarbeidet er oppgjort direkte mellom Norsk Turbinteknikk og Lista Bygg."

Den 27. november 1992 sendte Lervik brev til Skoland der det het:

"Sak: utbetaling til lista bygg.

I følge min avtale av 15. juni 92 med Lista Bygg, for de arbeider som er utført ved Grislefoss Kraftverk, klart for utbetaling tilsammens kr 195000,- inkl. mva.

Dette kan faktureres direkte til Lista Bygg og gå til fratrekk i henhold til vår kontrakt av 11. mai 92."

Under henvisning til sistnevnte brev tilskrev Skoland samme dag Johannessen og redegjorde for hvorledes han så på deres mellomværende. Han påpekte at han hadde betalt kr 196000,-, hvilket var kr 1000,- for meget. Han henviste til byggemøtet der det var avtalt et vederlag stort kr 8500,- for tilleggsarbeider, og til at han overfor Audna Bruk hadde lagt ut for en faktura stor kr 3290,-. Av differansen kr 5210,- beregnet han merverdiavgift med kr 1042,-, noe som resulterte i et tilgodehavende for ham stort kr 6252,- .

I brev til Skoland av 1. desember 1992 ga Johannessen uttrykk for at han var villig til å godta et beløp stort kr 256000,-med tillegg av merverdiavgift som fullt oppgjør for sitt samlede arbeid. Noe ytterligere oppgjør fant imidlertid ikke sted.

Heller ikke Lervik som mente å ha til gode kr 86200,- hos Skoland, fikk oppgjør. På vegne av Skoland tilskrev advokat Antoni Abrahamsen den 23. mars 1993 Johannessen. Det ble opplyst at Skoland ikke bestred Lerviks krav, men at det, før beløpet ble betalt, var nødvendig med en avklaring av det økonomiske mellomværende mellom Skoland og Johannessen. Sistnevnte ble oppfordret til å si fra dersom han mente han ikke hadde fått fullt oppgjør.

Advokat Andreas Bjørn Salvesen kom nå inn i saken på vegne av Johannessen. Av brev advokat Abrahamsen sendte advokat Salvesen den 29. juni 1993 fremgår det at Skoland hos førstnevnte nå hadde deponert et beløp stor kr 72280,-, dette i påvente av at Lervik og Johannessen ble enige om hvem av dem Skoland med befriende virkning kunne gjøre opp med. Samtidig bestred Skoland å skylde noe ut over det deponerte beløp.

Til tross for advokatbistand lyktes det ikke partene å finne fram til en minnelig ordning av saken, hvorfor Johannessen uttok forliksklager og senere stevning mot såvel Skoland som Lervik.

Lyngdal herredsrett avsa den 30. juni 1994 dom i saken med slik slutning:

"1. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland og Alv Bjarne Lervik betaler en for begge og begge for en til Lista Bygg AS 2400 - totusenfirehundre - kroner med tillegg av 18 - atten - % rente fra 28. september 92 til 31. desember 1993 og deretter 12 - tolv - % rente til betaling skjer.

2. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland betaler til Lista Bygg AS 20252 - tjuetusentohundreogfemtito - kroner med tillegg av 18 - atten -% rente fra 28. september 1992 til 31.13.1993 og deretter 12 - tolv -% rente til betaling skjer.

3. I saksomkostninger til Alv Bjarne Lervik betaler Lista Bygg AS 23000 - tjuetretusen - kroner.

Forøvrig bærer hver av partene sine saksomkostninger.

4. Oppfyllelsesfristen for postene 1, 2 og 3 er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

Johannessen har, med advokat Andreas Bjørn Salvesen som prosessfullmektig, påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Skoland og Lervik har, med henholdsvis advokat Paul Rynning og advokat Antoni Abrahamsen som prosessfullmektig, tatt til gjenmæle, og Skoland har også erklært motanke.

Ankeforhandlingen ble påbegynt i rettslokalet på Farsund sorenskriverkontor den 15. august 1995 og fortsatt og avsluttet i herredshuset på Vigeland i Lindesnes påfølgende dag. Lagmannsretten var da satt med to fagkyndige meddommere. Partene møtte sammen med tidligere nevnte prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner, og dokumentasjon skjedde slik rettsboken viser. Sammen med partene og prosessfullmektigene foretok retten befaring av det aktuelle anlegg. Herunder ble to av de nevnte vitner avhørt, samtidig som partene og prosessfullmektigene ble gitt anledning til å påpeke det de ønsket.

Johannessen har i det vesentlige anført:

Herredsrettens dom påankes, idet den menes basert på feil bevisvurdering og uriktig rettsanvendelse.

Herredsretten tok for det første feil når den fant at Johannessen var å anse som underentreprenør for Lervik, ikke som hovedentreprenør med egen avtale direkte med Skoland. Prinsipalt gjøres det gjeldende at det siste var tilfellet. Ganske visst forelå det avtale hvorved Lervik like overfor Skoland påtok seg å utføre de samlede arbeider, men helt fra først av var det mellom disse klart at betongarbeidene skulle overlates til andre. Johannessen kom først inn i bildet den 15. juni 1992, og da gjennom inngåelse av avtale med Lervik. På dette tidspunkt forelå det stor uklarhet med hensyn til betongarbeidenes omfang, rørgatas plassering m.v., slik at det var umulig for Johannessen å gi en fast pris på de arbeider han skulle utføre. Dette var bakgrunnen for den spesifikasjon av enhetspriser, masser m.v. som ble gitt av Johannessen og som avtalen av 15. juni 1992 henviste til. Skoland var kjent med avtalen av 15. juni 1992 og vedleggene til denne.

I tiden etter sistnevnte dato gled Lervik mer og mer ut av bildet, samtidig som det var økende kontakt direkte mellom Skoland og Johannessen. Parallelt med dette skjedde det endringer i byggeplanene. Bl. a. ble trasseen for rørgata endelig fastlagt og antall fundamenter for samme i vesentlig grad redusert. Ultimo juni 1992 ble det holdt en befaring der

Skoland og Johannessen, men ikke Lervik deltok. Det var først nå at de arbeider som Johannessen skulle utføre, ble endelig fastlagt, og det var derfor først nå Johannessen kunne gi en tilnærmet fast pris på arbeidene. Det gjorde han også, og det pr. telefax den 1. juli 1992 og da som svar på Skolands forespørsel og anmodning av samme dato. Om ikke før, så menes det som skjedde og ble avklart under befaringen, sammenholdt med de to telefaxer, å ha etablert et direkte kontraktsforhold mellom Johannessen og Skoland, en avtale der Johannessen påtok seg å utføre omforente arbeider for en pris på ca kr 300000,- inkl. merverdiavgift, dette i tillegg til diverse tilleggsarbeider som var eller ble avtalt etterhvert. Johannessen var da å anse som hovedentreprenør for de aktuelle arbeider, samtidig som Lervik var helt ute av bildet for så vidt gjaldt betongarbeidene. Dersom Skoland ikke var innforstått med eller enig i dette, måtte han ha ha reagert på den fax han mottok fra Johannessen 1. juli 1992. NS 3401 var ganske visst ikke noen del av partenes avtale, men det følger av fast kutyme eller sedvane at en kontraktspart må reagere for å forhindre villfarelse hos medkontrahenten. Blir dette ikke gjort når det foreligger oppfordring til å gjøre det, noe som her var tilfellet, blir en bundet.

Etter dette gjøres det gjeldende at Skoland var og er kontraktsmessig forpliktet til å foreta oppgjør overfor Johannessen i henhold til dennes sluttavregning som er bygget på foran nevnte avtale og priskalkulasjonen av 15. juni 1992, dens enhetspriser som Skoland var kjent med. Inklusive merverdiavgift beløp sluttregningen seg til kr 291012,-. Herav har Skoland betalt kr 195000,-, slik at kr 96012,- står udekket og nå avkreves Skoland.

Subsidiært gjøres det gjeldende at Skoland må gjøre opp for de av Johannessen utførte arbeider, tilleggsarbeider ikke medregnet, på grunnlag av avtalen mellom Lervik og Johannessen av 15. juni 1992. I denne var det tatt uttrykkelig forbehold for så vidt gjaldt endringer, og endringene oversteg her langt 15%. Det vises i denne forbindelse til Tore Sandvik. "Kommentar til NS 3401" side 125 flg. Den kontrakt som forelå mellom Lervik og Johannessen må anses tiltrådt av Skoland, også fordi denne under arbeidets gang utøvet instruksjonsmyndighet overfor Johannessen og hans folk. Også når kontraktsforholdet vurderes på denne måte utgjør Johannessen resttilgodehavende for kontraktsarbeider kr 96012,-, et beløp som Skoland påstås dømt til å betale. Uansett hvorledes kontraktsforholdet vurderes, er det Skoland som er betalingspliktig, idet han har påtatt seg å dekke det ansvar Lervik måtte ha overfor Johannessen, et betalingsansvar Skoland har erkjent.

Atter subsidiært, for det tilfelle at retten mot formodning skulle finne at Skoland ikke er ansvarlig for dekning av foran nevnte krav, helt eller delvis, gjøres det gjeldende at Lervik må være betalingsansvarlig overfor Johannessen, og påstand nedlegges i samsvar med dette. Grunnlaget for kravet mot Lervik er de foreliggende avtaler.

Johannessen har også et resttilgodehavende for utførte tilleggsarbeider. Kravet for så vidt som alene rettes mot Skoland, utgjør kr 42452,- og fremkommer slik:

Håndgraving og planering kr 4500,-

Ekstra vegger v/inntakssluse 37 m2 a kr 500,- " 18500,-

Ekstra ledemurer 5 m2 a kr 800,- " 4000,-

Tillegg for traforom RS " 8000,-

Forsk. og støp av drager u. betongrør " 4500,- kr 39500,- - utlagt faktura " 3290,- kr 36210,- + merverdiavgift " 7242, kr 43452,-

Herfra trekkes et korreksjonsbeløp stort kr 1000,-.

Idet det for øvrig er vist til hans anførsler for herredsretten slik disse fremgår av den påankede dom, har Johannessen nedlagt slik påstand:

"1. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland tilpliktes å betale Lista Bygg AS v/styrets formann et beløp begrenset oppad inntil kr 96012,- etter rettens skjønn med tillegg av 18% rente fra 28. september 92 til 31. desember 93 og deretter med 12% rente fra 01. januar 94 til betaling skjer.

2. I den utstrekning Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland frifinnes tilpliktes Alv Bjarne Lervik å betale inntil kr 96012,- etter rettens skjønn med tillegg av 18% rente fra 28. september 92 til 31. desember 93, og deretter med 12% rente fra 01. januar 94 til betaling skjer.

3. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland tilpliktes å betale Lista Bygg AS v/styrets formann inntil kr 42452,- etter rettens skjønn for utført tilleggsarbeid med tillegg av 18% rente fra 28. september 92 til 31. desember 93, og deretter med 12% rente fra 01. januar 94 til betaling skjer.

4. Lista Bygg AS tilkjennes sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Det er ikke nedlagt egen påstand i anledning motanken, idet denne påstand menes omfattet av påstanden i anledning hovedanken. Johannessen har fastholdt at arbeidet med traforommet var et tilleggsarbeid utført etter direkte avtale mellom ham og Skoland.

Skoland har i hovedsak anført:

Herredsrettens dom er riktig når det gjelder domsslutningens punkt 1 som vil bli påstått stadfestet. Det vises her til det som ble anført for herredsretten og som fremgår av dennes dom, anførsler som fastholdes, samt til herredsrettens begrunnelse som tiltres.

Derimot er herredsrettens dom uriktig når det gjelder domsslutningens pkt. 2, hvorfor det her erklæres motanke. Under dette punkt som gjelder tilleggsarbeider, skulle Skoland som han selv har erkjent, ha vært pålagt å betale kr 10652,-, et beløp som fremkommer som angitt på side 7 i herredsrettens dom. Feilen herredsretten her har gjort, er at den har tilkjent Johannessen kr 9600,- for et arbeid som uriktig er ansett som tilleggsarbeid, nemlig arbeid med bygging av traforom. Det riktige forhold er at et traforom med angitt størrelse inngikk i kontraktsarbeidet helt fra først av. Senere ble dets størrelse øket med 2,4 m2, noe som betinget en merpris, men denne er av Skoland betalt overfor Johannessen, dels kontant og dels ved egen arbeidsinnsats.

Skoland erkjenner seg forpliktet til å betale det Lervik måtte bli pålagt å betale til Johannessen. Skoland har nedlagt slik påstand:

"1. Lyngdal herredsretts dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland betaler til Lista Bygg A/S kr 10652,- -titusensekshundreogfemtito - med tillegg av 18% rente fra 28. september 92 til 31. desember 93 og deretter 12% rente til betaling skjer.

3. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lervik har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens dom er i et og alt riktig, såvel når det gjelder bevisbedømmelse som resultat. Det vises til de anførsler som ble gjort i herredsretten og som fremgår av dennes dom. Når bortses fra at Lervik aldri har hevdet og heller ikke nå hevder at priskalkulasjonen av 15. juni 1992 ikke var noen del av avtalen mellom ham og Johannessen, fastholdes disse anførsler, samtidig som herredsrettens begrunnelser tiltres. For øvrig vises det til det som er anført av Skoland.

Lervik har nedlagt slik påstand:

"1. Lyngdal herredsretts dom av 30. juni 1994 pkt. 1 og 3 stadfestes.

2. Ankemotpart nr. 2 tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."

Lagmannsretten skal bemerke:

Når det sees bort fra at det under ankeforhandlingen ble foretatt befaring, foreligger saken for lagmannsretten stort sett slik den gjorde det for herredsretten.

Lagmannsretten har fått seg forelagt diverse dokumenter som såvel enkeltvis som samlet er høyst uklare, og det som er fremkommet om partenes opptreden under de ulike avtalers inngåelse og arbeidenes utførelse, har skapt ytterligere uklarhet. Partene er da også høyst uenige om hva som er avtalt og om hva som vil være riktig oppgjør for de arbeider som ble utført ved utbyggingen av Grislefoss kraftstasjon.

For det arbeid som var omhandlet i hans kontrakt med Lervik av 15. juni 1992, heretter kalt kontraktsarbeidene, har Johannessen fått dekket kr 195000,-. Som ytterligere godtgjørelse for disse krever han nå kr 96012,-, slik at samlet pris blir kr 291012,-. I følge Lervik og Skoland skal Johannessen for kontraktsarbeidene ha en samlet godtgjørelse på kr 197400,-.

Etter direkte avtaler med Skoland har Johannessen utført diverse tilleggsarbeider. For enkelte av disse har Johannessen fått oppgjør, mens han for andre hevder å ha til gode kr 42452,-. Av dette beløp erkjenner Skoland å være skyldig kr 10652,-.

Som det fremgår av hans anførsler, hevder Johannessen at det direkte mellom ham og Skoland ble inngått avtale også om kontraktsarbeidene, en avtale som gjorde ham til hovedentreprenør, samtidig som disse i fortsettelsen var Lervik uvedkommende. I følge Johannessen skal dette ha skjedd ved den befaring han og Skoland sammen foretok i Grislefoss ultimo juni 1992 og de telefaxer de to sendte hverandre den 1. juli 1992. At en slik direkte avtale ble inngått, menes godtgjort gjennom det som i faktisk henseende skjedde og hvorledes partene forholdt seg i den etterfølgende tid.

I likhet med herredsretten finner lagmannsretten ikke å kunne legge til grunn at noen egen avtale om kontraktsarbeidene ble inngått mellom Johannessen og Skoland, og den skal for så vidt bemerke:

Ved den byggekontrakt han 12. mai 1992 inngikk med Skoland påtok Lervik seg på nærmere angitte vilkår å utføre de samlede arbeider som skulle gjøres ved kraftstasjonen. En del av disse arbeider, betongarbeidene, fikk han Johannessen til å påta seg gjennom den avtale de to inngikk 15. juni 1992. At det dermed var etablert vanlige avtaleforhold der Skoland var byggherre, Lervik hovedentreprenør og Johannessen underentreprenør, anses ikke tvilsomt. Riktignok ble det mellom de tre avtalt at fakturering og oppgjør skulle skje direkte mellom Johannessen og Skoland, samt at Skoland overfor Johannessen skulle stille bankgaranti, men dette må etter lagmannsrettens vurdering alene sees på som sikkerhetsforanstaltninger tilsagt av de involvertes økonomiske situasjon. Overfor Skoland var det Lervik som hovedentreprenør som var ansvarlig og hadde risikoen for det samlede arbeid, mens Johannessen på sin side og som underentreprenør var ansvarlig overfor Lervik.

Etter bevisførselen må det legges til grunn at Lervik som forutsatt utførte de arbeider han ikke hadde overlatt til Johannessen, mens han rent faktisk kom helt i bakgrunnen, ble holdt utenfor og var svært passiv når det gjaldt betongarbeidene som skulle utføres av Johannessen. På den annen side ble det etterhvert etablert en utstrakt kontakt mellom Johannessen og Skoland som seg imellom inngikk avtaler om traseen for rørgata, om antall fundamenter og tilleggsarbeider m.v. De synes begge å ha neglisjert Lervik som eksempelvis ikke ble bedt om å delta under befaringen som fant sted ultimo juni 1992. Det er ikke fremkommet noe som godtgjør at denne rollefordeling var direkte avtalt. Ei heller er det fremkommet noe som viser eller indikerer at Skoland og/eller Johannessen som hadde hver sin kontrakt med Lervik, overfor denne tok skritt for å frita ham eller seg selv for sine forpliktelser etter disse. Når dette ikke ble gjort, har det formodningen mot seg at Skoland og Johannessen seg imellom mente å inngå en avtale som gjaldt de samme arbeider som deres respektive avtaler med Lervik omfattet, idet de begge måtte være klar over at effektueringen av en slik avtale ville representere et regulært mislighold overfor Lervik. Skoland har da også fastholdt at han, når det gjaldt betongarbeidene, kun hadde avtale med Lervik, ikke med Johannessen. I sin telefax til Johannessen av 1. juli 1992 viste Skoland uttrykkelig til "det arbeide du skal utføre i henhold til kontrakt med Lervik". Dette viser at i hvert fall Skoland hadde kontraktene med Lervik i mente og at han, så langt disse rakk, ikke var innstillet på å inngå noen direkte avtale med Johannessen.

Johannessen har anført at Skoland, dersom han ikke delte den oppfatning at telefaxene av 1. juli 1992 etablerte et direkte avtaleforhold, måtte ha reagert da han mottok faxen som ga uttrykk for at betongarbeidene ville koste ca kr 300000,- inkl. merverdiavgift. Når han ikke gjorde det til tross for at han måtte skjønne at Johannessen anså telefaxene for å etablere et nytt avtaleforhold, må Skoland være bundet, hevdes det. Lagmannsretten er ikke enig i dette, idet den, på bakgrunn av det tidligere nevnte og ordlyden i de to telefaxer, tvert imot ser det slik at det var Johannessen som måtte foretatt seg noe dersom han mente at det nå ble inngått en ny avtale. Hensett til de uklarheter som forelå, burde han etter rettens vurdering ikke bare ha kontaktet Skoland og forvisset seg om at denne var enig; han burde også ha tatt skritt for å få avklart sitt forhold til Lervik. Når intet av dette ble gjort, må Johannessen selv være den nærmeste til å bære risikoen for at hans egne forutsetninger med hensyn til avtaleforholdet ikke kan tillegges vekt.

Når lagmannsretten således er kommet til at det ikke ble inngått noen direkte avtale mellom Johannessen og Skoland for så vidt gjaldt betongarbeidene, er utgangspunktet for fastleggingen av partenes mellomværender det at Johannessen som underentreprenør har krav på oppgjør i henhold til den avtale han 15. juni 1992 inngikk med hovedentreprenør Lervik, mens Skoland som byggherre er forpliktet til å foreta oppgjør etter den byggekontrakt han 12. mai 1992 inngikk med Lervik. Avregnet på denne måte ville det beløp som Johannessen kan kreve dekket, ikke falle sammen med det beløp Skoland ville være forpliktet til å betale. Skoland har imidlertid, såvel gjennom foran gjengitte brev som under den skriftlige saksforberedelse og i retten, erkjent seg forpliktet til å betale det beløp Lervik måtte finnes å skylde Johannessen, og de av partene nedlagte påstander må sees på denne bakgrunn.

Avtalen av 15. juni 1992 er tilsynelatende klar og grei. Lagmannsretten ser det slik at Johannessen ved denne og for en samlet pris på kr 288000,- påtok seg å utføre de betongarbeider m.v. som Lervik ved sitt anbud overfor og byggekontrakt med Skoland av hhv. 11. og 12. mai 1992 hadde påtatt seg å utføre for ialt kr 323000,-, begge beløp eksklusive merverdiavgift. Mens det i sistnevnte dokument var oppgitt separate priser på støping av inntakskum med kr 28000,- og støping/montering av fundamenter med kr 224800,-, var prisen på disse arbeider i avtalen av 15. juni 1992 slått sammen til kr 224000,-. Slik lagmannsretten har forstått dette, utgjorde kr 24000,- herav prisen på støping av inntakskum, mens resten skulle være vederlaget for arbeidet med fundamentene.

Avtalen av 15. juni 1992 gir umiddelbart inntrykk av å være en avtale om fast pris, en avtale der partene bare kunne kreve prisen eller vederlaget justert i tilfelle av at det ble gjort endringer i forhold til de tegninger som forelå ved avtaleinngåelsen og som det ble vist til i avtalen. Det vises for så vidt til at det i avtalen spesifikt var nevnt at fratrekk/tillegg skulle gjøres med kr 4000,- pr. stk. ved avvik når det gjaldt antall fundamenter som forutsattes å skulle være 50, og at det skulle betales et tillegg stort kr 500,- for hver m2 tilførselskanalen ble større enn de forutsatte 60 m2. Det siste må nødvendigvis forståes slik at tilsvarende fradrag skulle gjøres dersom tilførselskanalen ble mindre enn forutsatt.

Gjennom det standpunkt Lervik og Skoland har inntatt til spørsmålet om hva som vil være et riktig oppgjør overfor Johannessen når det gjelder betongarbeidene, har de tilkjennegitt at de mener at avtalen av 15. juni 1992 rettelig skal forståes som nettopp nevnt.

Johannessen har åpenbart en helt annen forståelse av sin avtale med Lervik. Dette er kommet klart til uttrykk ved utformingen av og spesifikasjonene i den oppgjørsnota som, etter at arbeidene var fullført, ble sendt Skoland sammen med Johannessens faktura av 28. september 1992. Oppgjørsnotaen kan vanskelig forståes på annen måte enn at Johannessen har vært av den mening at betongarbeidene skulle honoreres som rene regningsarbeider. Det finnes for så vidt nok å vise til at avtalen inneholdt spesifiserte priser på tre ulike arbeider, mens oppgjørsnotaen inneholdt ti poster, herav enkelte som ikke direkte kunne henføres til noen bestemt del av betongarbeidene. Dette gjaldt de betydelige enkeltpostene "Rigg og drift" på kr 35000,- og "Medgått armering" på kr 45500,-.

Når Johannessen utformet oppgjørsnotaen som nettopp nevnt, har det klarligvis sammenheng med hans prinsipale standpunkt om at han hadde inngått avtale direkte med Skoland, noe som etter lagmannsrettens vurdering ikke var tilfelle. Johannessen har imidlertid subsidiært gjort gjeldende at hans totale vederlag for betongarbeidene, og dermed hans resttilgodehavende for disse, blir det samme dersom arbeidene avregnes etter avtalen av 15. juni 1992. Til støtte for dette har han henvist til det punkt i avtalen som lød slik: "Eventuelle tillegg/fratrekk er basert på vedlagte priskalkulasjon av den 15. juni 92", til at priskalkulasjonen dermed var en del av avtalen, og til at de endringer i planene som her skjedde, var så omfattende at betingelsene for tillegg basert på priskalkulasjonens enhetspriser klart var til stede. Lervik har på sin side erkjent at tillegg/fradrag basert på de samme enhetspriser skulle gjøres, men dette bare for så vidt gjaldt endringer i arbeider for hvilke det ikke var fastsatt spesifikke beløp ved eventuelle endringer.

Lagmannsretten anser det ikke usannsynlig at Lervik og Johannessen inngikk avtalen av 15. juni 1992 under høyst ulike forutsetninger. Uansett hvorledes dette måtte ha vært, anses det imidlertid klart at avtalen ikke under noen omstendighet kan forståes slik at den gir Johannessen rett til å kreve betongarbeidene avregnet og honorert som regningsarbeid. Hadde han ved avtaleinngåelsen ment å sikre seg oppgjør på slikt grunnlag, måtte han ha sørget for at det hadde kommet til uttrykk overfor Lervik på en helt annen og klarere måte enn det som her må anses å ha vært tilfellet.

Etter dette må utgangspunktet for avregning av de av Johannessen utførte betongarbeider bli ordlyden i avtalen av 15. juni 1992 og Lerviks forståelse av denne avtale. På dette grunnlag ville Johannessens samlede vederlag og resttilgodehavende for disse arbeider bli hhv. kr 197400,- og kr 2400,-. I motsetning til herredsretten har lagmannsretten imidlertid av forskjellige grunner funnet at Johannessen må ha krav på å få betalt noe ut over dette, og den skal for så vidt bemerke:

For samtlige parter måtte det være klart at det materiale som forelå såvel 12. mai som 15. juni 1992, et materiale som begrenset seg til målsatte tegninger med diverse spesifikasjoner, var utilfredsstillende som grunnlag for å avtale en fast pris på de arbeider som skulle utføres. Det som senere skjedde, endringen av traseen for rørgata, overgangen til annen rørtype og reduksjonen av antall fundamenter fra 50 til 22, viser at planene for prosjektet ikke var ferdige hverken da Lervik inngikk sin avtale med Skoland eller da avtalen mellom Lervik og Johannessen ble inngått. Når dette sammenholdes med at Johannessen ikke foretok noen befaring på anleggsstedet forut for inngåelsen av sistnevnte avtale, kan han ganske visst klandres for å ha vært noe uforsiktig og anses for selv å være den nærmeste til å bære konsekvensene av dette. På den annen side må Skoland gjennom Lervik kunne lastes for å ha fremlagt et underlagsmateriale som etterhvert viste seg å være svært avvikende fra det som ble det endelige resultat av Johannessens arbeid.

Når Johannessen, til tross for de betenkeligheter som måtte foreligge, inngikk den aktuelle avtale, finner lagmannsretten å måtte feste lit til hans forklaring om at han ved kontraktsinngåelsen visste at det kunne bli noen reduksjon når det gjaldt antall fundamenter, men at han ikke kunne drømme om at det kunne være tale om reduksjon som innebar mer enn en halvering. Ei heller hadde han grunn til å tro at det ville bli snakk om en reduksjon til henimot det halve når det gjaldt veggene i tilførselskanalen. Disse vesentlige endringer må derfor antas å ha forrykket grunnlaget for de kalkyler som lå til grunn for de priser han fant å kunne avtale med Lervik, og i samsvar det som må antas å være vanlig praksis i entrepriseforhold, en praksis som også er kommet til uttrykk ved utarbeidelsen av Norsk Standard 3430, tidligere NS 3401, må han da ha krav på en viss kompensasjon for tap av fortjeneste og dekningsbidrag.

Når Lervik som her innrømmes fradrag etter det som på grunnlag av avtalen må sies å ha vært enhetsprisen på fundamenter og støp av tilførselskanal, hhv. kr 4000,- pr. stk. og kr 500,-pr. m2, må det tillegg eller den kompensasjon som Johannessen tilkjennes, fastsettes helt skjønnsmessig, og lagmannsretten har funnet å burde sette kompensasjonsbeløpet til kr 30000,-. Det er fra Lerviks og Skolands side gjort gjeldende at Johannessen har tapt sin rett til justering som nevnt, idet han fikk kjennskap til endringene før han igangsatte arbeidene og da ikke varslet krav i denne retning. Til dette skal lagmannsretten bare bemerke at endringene her var så omfattende at såvel Lervik som Skoland måtte forstå at de berettiget til justering, og at krav ville bli fremsatt. Om ikke før, så burde Skoland skjønt det da han mottok Johannessens telefax av 1. juli 1992.

I tillegg til de kr 2400,- som både Lervik og Skoland erkjenner betalingsplikt for, fastsetter lagmannsretten Johannessens resttilgodehavende for betongarbeidene til kr 30000,-. På bakgrunn av den måte hvorpå partene har utformet sine påstander og den enighet som foreligger partene imellom når det gjelder betalingsplikt, inntar lagmannsretten i sin domsslutning et eget punkt om stadfestelse av pkt. 1 i den påankede dom og et annet punkt der Skoland alene tilpliktes å betale kr 30000,- til Johannessen.

Når det gjelder tilleggsarbeider, har Skoland erkjent å skylde Johannessen kr 10652,-, mens Johannessen mener å ha et resttilgodehavende stort kr 42452,-. Differansen, kr 31800,-, refererer seg til to poster, nemlig Johannessens krav om tillegg for "Ekstra vegger v/inntakssluse", kr 18500,-, og "Tillegg for traforom", kr 8000,-, med tillegg av merverdiavgift.

I likhet med herredsretten finner lagmannsretten det åpenbart at kravet på tillegg for arbeid på vegger v/inntakssluse er uberettiget, idet dette arbeid må være identisk med arbeidet som i avtalen av 15. juni 1992 var prissatt til kr 30000,- og som avregnes og honoreres som del av kontraktsarbeidene. Det skal i denne forbindelse bemerkes at det under lagmannsrettens befaring ikke ble påvist noe annet som dette tilleggskrav kunne referere seg til.

Når det gjelder traforommet, finner lagmannsretten at Johannessen må ha krav på et visst tillegg. Denne del av stasjonsbygningen ble noe større enn forutsatt og angitt på plantegningen, først ved en utvidelse på 2,4 m2 og deretter noe ytterligere. Siste utvidelse innebar samtidig noen besparelse for så vidt gjaldt forskaling. Til støtte for at det her var snakk om et tilleggsarbeid har lagmannsretten merket seg at også Lervik og Skoland i sin avtale av 27. november 1992 hadde medtatt en post om tillegg vedrørende traforommet. Skoland har subsidiært gjort gjeldende at det beløp Johannessen her har krevet, er for høyt. Lagmannsretten er enig i dette og setter tillegget skjønnsmessig til kr 5000,- inklusive merverdiavgift.

Etter dette blir Skoland pålagt å betale til Johannessen kr 16652,- som restoppgjør for tilleggsarbeider. I domsslutningen medtas beløpet under samme punkt som de før omhandlede kr 30000,-.

Johannessen har påstått seg tilkjent renter av de tilkjente beløp, med 18% p.a. fra 28. september 1992 til 31. desember 1993 og med 12% p.a.for den etterfølgende tid inntil betaling skjer. Hverken Skoland eller Lervik har gjort innsigelser mot rentekravet, og lagmannsretten tar påstanden til følge.

Herredsretten påla Johannessen å dekke Lerviks omkostninger ved sakens behandling for underinstansen, mens den for øvrig bestemte at hver av partene måtte dekke sine egne omkostninger. Lervik har påstått herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestet og seg tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten. Johannessen og Skoland har begge påstått seg tilkjent saksomkostninger for begge retter.

Johannessens anke har i relasjon til Skoland ikke vært forgjeves, hvorfor omkostningsspørsmålet her blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd. De beløp Johannessen har påstått seg tilkjent i såvel herreds- som lagmannsretten har vært på ialt kr 138464,-, mens de to retter har tilkjent ham hhv. kr 20252,- og kr 46652,-. I begge instanser må Johannessens sak sies å være dels vunnet og dels tapt. Dette må også gjelde for lagmannsretten selv om Johannessen her hadde maksimert sine påstandsbeløp. Lagmannsretten bestemmer derfor i medhold av tvistemålsloven §174 første ledd at Johannessen og Skoland dekker hver sine omkostninger, idet den ikke finner grunnlag for å bringe paragrafens annet ledd til anvendelse. Lagmannsretten vil tilføye at dens omkostningsavgjørelse også finnes rimelig hensett til den uklarhet begge parter har vært med på å skape.

Skolands motanke har i noen grad ført fram, hvorfor tvistemålslovens §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd også her kommer til anvendelse. Arbeidet med motanken må relativt sett ha vært meget beskjedent, og når hovedanke og motanke sees i sammenheng, er det ikke funnet grunn til å fravike hovedregelen om at hver av partene dekker sine omkostninger.

Når det gjelder forholdet mellom Johannessen og Lervik, har lagmannsretten for det første ikke funnet grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse, hvorfor pkt. 3 i herredsrettens dom blir å stadfeste. Det vises her til herredsrettens egen begrunnelse som gikk ut på at den ikke var i tvil om sin avgjørelse og at denne innebar at Johannessen ikke oppnådde mer enn hva Lervik allerede under saksforberedelsen hadde erkjent seg forpliktet til å betale. Omkostningsansvar ble da ansett å foreligge etter tvistemålsloven §172 første ledd, noe lagmannsretten er enig i.

Johannessens anke har i relasjon til Lervik vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd har lagmannsretten funnet å måtte pålegge ham å dekke Lerviks omkostninger også for lagmannsretten. Saken og partsforholdet har nok vært noe spesielt, men særlige omstendigheter som kunne frita Johannessen for dette, er ikke ansett å foreligge.

Lerviks prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave som beløper seg til kr 23547,-, herav kr 23200,- som salær og kr 347,- som utgift til kjøring. Lagmannsretten finner salærkravet noe høyt hensett til det arbeid som må anses å ha vært nødvendig for en forsvarlig ivaretagelse av Lerviks interesse i forbindelse med ankesaken. Selv om ankeforhandlingen gikk over to dager har lagmannsretten måttet se hen til at Lerviks prosessfullmektig under saksforberedelsen avga bare ett mindre prosesskrift, samt at han under ankeforhandlingen stort sett har kunnet henvise til det som har vært anført av Skolands advokat, idet Skoland og Lervik har hatt helt sammmenfallende interesser i saken. Skjønnsmessig pålegger lagmannsretten Skoland å erstatte Lervik hans omkostninger for lagmannsretten med kr 16000,- .

Etter det resultat lagmannsretten for øvrig har kommet til, blir utgiftene til sakkyndige meddommere å dekke av Johannessen som har begjært dem oppnevnt, jfr. tvistemålsloven §169.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Lyngdal herredsretts dom av 30. juni 1994, domsslutningens pkt. 1 og 3, stadfestes.

2. Norsk Turbinteknikk v/Jan Skoland dømmes til å betale til Lista Bygg AS kr 46652,- - kronerførtisekstusensekshundreogfemtito 00/100 - med tilegg av 18 - atten - prosent rente pro anno fra 28. september 1992 til 31. desember 1993, og 12 - tolv - prosent rente pro anno fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

3. Lista Bygg AS dømmes til å betale til Alv Bjarne Lervik kr 16000,- - kronersekstentusen - som erstatning for saksomkostninger ved lagmannsretten.

4. For øvrig dekker hver av partene sine egne omkostninger for lagmannsretten.

5. Oppfyllelsfristen for de i pkt. 1, 2 og 3 omhandlede beløp er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.