LA-1994-873
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-05-24 |
| Publisert: | LA-1994-00873 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Vestfold Jordskifterett Nr. 26/1992 - Agder lagmannsrett LA-1994-00873 A |
| Parter: | Ankende part: Dag Vilnes (Prosessfullmektig: Advokat Kåre S. Løvdal) Ankemotpart: Nina Ørbekk Andreassen Else Marie Wirsching Hildegunn Wirsching Truls Marius Torgersen Ankemotpart: Olaug Rojahn Søbys dødsbo (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Getz) |
| Forfatter: | lagmann Ola Rygg lagdommer Håkon Børresen Byrettsdommer Terje Alfsen Protokollfører: Håkon Børresen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §16, §176, §180, §356, §359, §375, Jordskifteloven (1979) §17, Jordskifteloven (1979) |
Dag Vilnes, som er eier av eiendommen gnr. 159 bnr. 169 i Tønsberg, begjærte 23. november 1992 grensegangssak etter jordskifteloven for å få fastsatt grensene for eiendommen mot tilstøtende eiendommer. Bnr. 169 er en bebygd eiendom på ca 4 dekar. Parsellen ble utskilt fra gnr. 159 bnr. 1 ved kart- og oppmålings- samt skylddelingsforretning avholdt 12. juli 1944 og solgt til fru Pauline Bøhn ved skjøte av 26. august samme år. Dag Vilnes kjøpte eiendommen i 1981 av en som het Bjelland og som nå er død.
Vestfold Jordskifterett besluttet 25. mai 1994 å fremme saken.
Det ble senere avsagt to dommer etter jordskifteloven §17.
Den første dommen ble avsagt 15. juli 1994 og gjaldt østgrensen for bnr. 169. Parter i denne domstvisten var Dag Vilnes på den ene siden og på den annen side eierne av hovedbruket gnr. 159 bnr. 1 - søsknene Nina Ørbæk Andreassen, Else Marie Wirsching, Hildegunn Wirsching og Truls Marius Torgersen - samt Olaug Rojahns dødsbo som fester av en tomt (festetomt nr. 18) utskilt fra bnr. 1 i 1958. Dommen i denne tvisten har slik slutning:
"1. Grensen mellom gbnr. 159/169, på vestsiden, og gbnr. 159/1 og gbnr. 159/1/68, på østsiden, tar sitt utgangspunkt i syd i et punkt beliggende ved fjellfot, 2 m nord for pkt. 32, og går herfra 32,8 m til et punkt etter den rette linje nordover til pkt. G 30, jfr. påtegning på del av dok. nr. 13, som følger rettsboka.
2. Hver av partene betaler sine egne omkostninger til sakkyndig hjelp.
3. Jordskiftekostnadene i forbindelse med tvistebehandlingen fordeles likt mellom eier av gbnr. 159/169, og fester av gbnr. 159/1/68."
Den andre dommen ble avsagt 11. august 1994 og gjaldt vestgrensen for bnr. 169 mot Husø ANS/Statoil Norge A/S som eier av tilstøtende eiendom gnr. 159 bnr. 120. Denne tvisten er senere forlikt, og domsresultatet gjengis derfor ikke.
Dag Vilnes v/advokat Kåre Løvdal anket begge dommene til Agder lagmannsrett. Anken vedrørende dommen av 11. august 1994 er som nevnt falt bort ved at det er inngått forlik om vestgrensen for bnr. 169. Denne ankesaken er hevet som forlikt ved Agder lagmannsretts kjennelse av 7. mars 1996.
Når det gjelder anken over dommen av 15. juli 1994 vedrørende østgrensen, har såvel eierne av hovedbruket som Olaug Rojahns dødsbo inngitt tilsvar og påstått jordskifterettens dom stadfestet.
Ankeforhandling i saken ble holdt i Tinghuset i Tønsberg 25. og 26. april 1996. Ankende part Dag Vilnes møtte og forklarte seg. For Olaug Rojahns dødsbo møtte arvingene, Torild Rojahn Søby og Tor Søby, sammen med advokat Bjørn Getz. For eierne av hovedbruket møtte Peter Heiberg Wirsching med fullmakt. Det ble foretatt befaring til Husø hvor partenes eiendommer og den omtvistede grensestrekningen ble besiktiget. Under befaringen ble to vitner avhørt, og partene fikk anledning til å foreta påvisninger.
Dag Vilnes v/advokat Løvdal har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Anken gjelder jordskifterettens lovanvendelse og bevisbedømmelse. Grensen må baseres på målebrevet av 1944. På målebrevskartet er oppgitt et tverrmål på 24,12 meter fra et punkt i vestgrensen for bnr. 169 - markert ved et nettinggjerde - til et annet punkt i østgrensen (pkt. 31 A på jordskifterettens kartskisse). Vilnes mener å ha påvist det riktige utgangspunkt for dette tverrmålet - pkt. N3 på jordskifterettens kart. Når det måles 24,12 meter fra dette punktet, får man et grenseforløp hvor en del av hytta på festetomten ligger på bnr. 169.
At hytta på kommunens tekniske kart fra 1958 er plassert innenfor festetomtens grenser er uten betydning, da kommunens kart ikke samsvarer med målebrevskartet fra 1944. Vilnes mener å ha påvist at hytta i byggemeldingen er plassert innenfor festetomtens grenser, men at den er oppført ca 8 meter lenger i nordvest enn slik det var søkt om og gitt byggetillatelse til. Dermed er en del av hytta kommet inn på bnr. 169.
Vilnes leser grensebeskrivelsen for bnr. 169 slik at grensen skal følge fjellkløften. Nærmere bestemt må det da være lavpunktet i fjellkløften som danner grensen, og ikke fjellfoten slik jordskifteretten har lagt til grunn. Det medfører en omtrentlig parallellforskyvning av grensen i forhold til fjellfoten, slik at det blir plass til en gangsti på bnr. 169 på vestsiden av festetomt nr. 18 langs med fjellfoten. Det aktuelle området har aldri vært benyttet som atkomstvei til sjøen. Det er derfor ikke noen ferdselshensyn eller lignende som kan ha tilsagt at grensen ble trukket helt inn til fjellfoten i 1944. Av praktiske grunner aksepterer Vilnes at grensen trekkes i rett linje mellom pkt. 31 A og pkt. 21, selv om den riktige grensen etter lavpunktene i fjellkløften ikke er rettlinjet.
Vilnes protesterer mot at ankemotpartene under ankeforhandlingen har trukket inn hevd som ny anførsel i saken, og vil motsette seg realitetsbehandling av dette spørsmålet, jfr. tvistemålsloven §375.
Vilnes stiller seg uforstående til ankemotpartenes avvisningspåstand. Ved oppfylling og utjevning av den øvre del av fjellkløften vil dette være den naturlige atkomst til sjøen fra bebyggelsen på bnr. 169. I forbindelse med en planlagt utbygging av bnr. 169 med terrasseboliger er det av vesentlig betydning for Vilnes å få avklart hvilken atkomstrett til sjøen eiendommen har. Hvis den påtenkte atkomsten til sjøen avskjæres, må enten utbyggingsplanen endres og utbyggingen reduseres med en tomt eller det må foretas omfattende og skjemmende sprengningsarbeider for å tilveiebringe alternativ atkomst langs eiendommens østgrense. Subsidiært begjærer Vilnes samtykke til fremme av anken etter tvistemålsloven §359 første ledd.
Dag Vilnes har nedlagt slik påstand:
"1. Grensen mellom gbnr. 159/169 på vestsiden og gbnr. 159/1/68 på østsiden skal gå i rett linje fra grensemerke kt G 30 ved sjøen og sørover til pkt 31 A og videre sørover i rett linje til pkt. 21, jfr bilag 2 (dok 13 i jordskiftesaken).
2. Ankemotpartene tilpliktes å erstatte den ankende part ankesakens omkostninger."
Olaug Rojahn Søby's dødsbo v/advokat Getz har i hovedsak anført:
Hele saksanlegget er grunnløst. Omtvistet areal utgjør 86,5 m2. Arealet ligger i en smal stripe i ca 38 meters lengde langs en fjellskrent. Det har aldri vært benyttet av eierne av bnr. 169, og kan heller ikke benyttes på fornuftig vis av Vilnes. Da Vilnes kjøpte bnr. 169 i 1981, hadde daværende eier Bjelland i hele sin eiertid akseptert plasseringen av hytta på festetomt nr. 18. Hytta ble oppført i 1958, og det har aldri vært nevnt noe om at deler av den skulle være oppført på bnr. 169's grunn.
Anken påstås prinsipalt avvist, da verdien av ankegjenstanden åpenbart ikke kan være så stor som kr 20 000,-.
Subsidiært påstås jordskifterettens dom stadfestet. Vilnes har ved jordskifterettens dom fått noe mer enn han egentlig skulle ha, idet det fastholdes at 1944-forretningen fastla østgrensen for bnr. 169 til å skulle følge fjellfoten på den omtvistede strekningen. Dette avviket aksepteres imidlertid, idet det betyr svært lite.
Den faktiske og rettslige utøvelse av eiendomsretten etter 1944 er av vesentlig betydning, og et selvstendig grunnlag for rett til å ha hytta stående hvor den nå står. Under ankeforhandlingen har dødsboet påberopt hevd som selvstendig grunnlag for påstanden om stadfestelse av jordskifterettens dom. Alle hevdsbetingelsene foreligger. Det var Sigmund Nordskog, født i 1934, som festet tomt nr. 18 i 1958 og som samme år oppførte hytta. Nordskog var gift med Torill og Tor Søby's søster Eva. Ekteparet Nordskog må åpenbart ha ment å oppføre hytta på egen festetomt i 1958, og de har åpenbart også vært i aktsom god tro med hensyn til dette. De øvrige familiemedlemmene som overtok festeretten og hytta etter ekteparet Nordskogs død i 1962, har likeledes vært i aktsom god tro. Selv om ordet hevd ikke har vært brukt, har de faktiske omstendigheter som hevdsanførselen støtter seg på vært gjort gjeldende tidligere og er således ikke ukjente for Vilnes.
Olaug Rojahn Søbys dødsbo har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Anken avvises.
2. Dag Vilnes dømmes til å erstatte Olaug Rojahn Søbys dødsbo saksomkostninger.
Subsidiært:
1. Vestfold Jordskifteretts dom av 15. juli 1994 stadfestes forsåvidt gjelder gbnr. 159/1/68 og gbnr. 159/169.
2. Dag Vilnes dømmes til å erstatte Olaug Rojahn Søbys dødsbo sakens omkostninger for jordskifteretten og lagmannsretten."
Nina Ørbekk Andreassen, Else Marie Wirsching, Hildegunn Wirsching og Truls Marius Torgersen v/Peter Heiberg Wirsching har i ett og alt tiltrådt anførslene fra Olaug Rojahn Søbys dødsbo, og har nedlagt påstand samsvarende med pkt. 1 i boets påstand.
Lagmannsretten skal bemerke:
Ankemotpartene har prinsipalt påstått anken avvist fordi tvisten etter deres mening ikke oppfyller kravet til ankesum i tvistemålsloven §356. Forberedende dommer i lagmannsretten har ved påtegning av 6. mai 1995 besluttet at ankesaken skulle fremmes, "dog slik at lagmannsretten kan avvise - helt eller delvis - dersom det etter befaringen knyttet til hovedforhandlingen viser seg at kravet til ankesum ikke er oppfylt, jfr. tvistemålsloven §16."
Lagmannsretten er enig med ankemotpartene i at verdien av tvisten antakelig er mindre enn kr 20000,-. Det er klarlagt under befaringen at bnr. 169 har atkomst til sjøen uavhengig av utfallet av den foreliggende tvist. Det er med andre ord spørsmål om en snarveg i tillegg til den atkomst eiendommen allerede har og som også eierne av nyoppførte terassehus vil kunne benytte seg av. Hva en slik snarveg vil kunne ha å si for attraktiviteten av området som bosted kan være noe vanskelig å bedømme, men etter lagmannsrettens mening er det ikke spørsmål om noen store verdidifferanser. Noe tap av en byggetomt ved opparbeidelse av alternativ atkomst til sjøen, slik som anført av Vilnes, kan det ikke skjønnes å være tale om. Lagmannsretten er likevel kommet til at det ikke er grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §16 om at det skal foretas realitetsvurdering og avsies dom når det er holdt ankeforhandling, selv om ankeverdien ikke oppfyller kravet i tvistemålsloven §356.
Lagmannsretten er imidlertid kommet til at anken ikke kan føre frem.
Det er på det rene at den omtvistede grensestrekningen er fastlagt på forskjellig måte da bnr. 169 ble utskilt fra bnr. 1 i 1944 og da festetomt nr. 18 ble utskilt fra bnr. 1 i 1958. I kart- og oppmålingsforretningen fra 1958 er grensen mot bnr. 169 avlagt som rettlinjet på kartskissen, mens østgrensen for bnr. 169 i 1944-forretningen åpenbart er ment å skulle følge en eller annen terrengformasjon.
Lagmannsretten er ikke enig med jordskifteretten i at man ved oppmålingen av festetomt nr. 18 i 1958 har ment å la hovedbruket beholde en smal "korridor" mellom festetomten og bnr. 169. Det er ingen opplysninger som tyder på at det var noen gangsti eller lignende her i 1944, og Dag Vilnes har forklart at det ikke har vært det. En slik "korridor" som jordskifteretten har ansett sannsynlig, ville under slike omstendigheter være lite naturlig. Når det på målebrevskartet er angitt at festetomten har vestgrense mot bnr. 169 i en lengde av 32,8 meter, er det etter lagmannsrettens mening ingen grunn til å tvile på at dette er i samsvar med det som ble bestemt i 1958. Det må med andre ord antas å være en og samme grensestrekning som er angitt å skulle følge en terrengformasjon på 1944-kartet og som er tegnet rettlinjet på 1958-kartet.
Lagmannsretten er enig med Dag Vilnes i at det er kart-, oppmålings- og skylddelingsforretningen fra 1944 som i utgangspunktet er avgjørende for hvor østgrensen for bnr. 169 går. Hvis bnr. 169's østgrense nå ikke samsvarer med den grensen som ble fastlagt i 1944, må det være fordi den er endret ved hevd på grunnlag av en avvikende fastlegging av festeomt nr. 18's vestgrense i 1958. Fradelingen av festetomt nr. 18 i 1958 kan i seg selv ikke ha endret bnr. 169's østgrense, men kan som nevnt tenkes å ha gitt grunnlag for hevd. Daværende eier av bnr. 1 Karl Borge begjærte 29. juni 1944 kart- og oppmålingsforretning for den parsellen som nå er bnr. 169. I begjæringen er parsellens grenser beskrevet slik: "Mot vest til solid nettinggjerde, til "Mil" Bensinstasjon. Mot nord til sjøen i en lengde av 10 meter, mot øst til en naturlig fjeldkløft som dele i en lengde av ca 160 meter, mot syd til naboens eiendom."
Lagmannsretten forstår beskrivelsen av østgrensen slik at den skal gå fra et punkt ved sjøen som partene er enige om (pkt. G 30 på jordskifterettens kart) og ca 160 meter i sørlig retning til en fjellkløft (i området ved pkt. 21 på jordskifterettens kart). Beskrivelsen sier med andre ord, slik lagmannsretten forstår den, ikke noe om hvorledes grensen skal gå fra pkt. G 30 til fjellkløften. Terrenget på denne strekningen er ikke slik at det er naturlig å beskrive grensen til å skulle følge en fjellkløft i 160 meters lengde, og det står da også vitterlig at grensen skal gå fra sjøen og til en naturlig fjellkløft. Det er først i området ved pkt. 21 at terrenget med rimelighet kan beskrives som "en naturlig fjeldkløft".
I selve kart-, oppmålings- og skylddelingsforretningen er det bare gitt en helt summarisk grensebeskrivelse, med henvisning til et vedlagt kart. På dette kartet er grensen på den omtvistede strekning avlagt på en måte som åpenbart tilsikter å tilkjennegi at den skal følge en eller annen terrengformasjon, uten at dette er nærmere forklart verken på kartet eller i beskrivelsen. Lagmannsretten er enig med jordskifteretten og ankemotpartene i at det høyst sannsynlig er fjellfoten som grensen på denne strekningen er ment å skulle følge. Det kan vanskelig skjønnes å være noe annet, når grensen ikke er trukket i rett linje slik det relativt flate terrenget i utgangspunktet skulle tilsi, og slik det er gjort både på nordsiden og på sydsiden. At den buktede linjen på kartet skulle være en markering av en slags "lavpunktlinje" i terrenget, eventuelt av et bekkefar eller myrdrag som skulle ha vært der i 1944 men som det ikke er spor av nå, er det ingen bevismessige holdepunkter for. At det er fjellfoten som er forsøkt gjengitt som grense på kartet støttes også av vitneforklaring fra Karsten Hole som bestyrte kart-, oppmålings- og skylddelingsforretningen i 1944, selv om det som påpekt må vises varsomhet når det gjelder bevisverdien av vitneutsagn om forhold som ligger så langt tilbake i tid og om spørsmål som dengang må ha vært ansett som mindre vesentlige.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at østgrensen for bnr. 169 i 1944 ble fastlagt å skulle følge fjellfoten på den omtvistede strekningen. Det er riktignok så at en slik grense ikke stemmer med tverrmålet på 24,12 meter som er oppført på kartet fra 1944, når denne avstanden måles fra det pkt. N3 som Vilnes har påvist og som jordskifteretten har akseptert "er plassert på riktig sted, i linja for det gamle gjerde." Lagmannsretten er enig med jordskifteretten og med Vilnes i at det gamle nettinggjerdet sannsynligvis har stått der hvor pkt. N3 nå er - dette tilsies av terrengforholdene på stedet. Tverrmålet fra pkt. N3 til jordskifterettens grense ble målt med målebånd under lagmannsrettens befaring, og denne avstanden er ca 20,5 meter målt langs terrenget. En mulig forklaring på denne uoverensstemmelsen kan være at utgangspunktet for tverrmålet i 1944 ikke har vært pkt. N3, men et punkt 3-4 meter lenger mot sørvest. En slik mulighet støttes forsåvidt av at Vilnes nå, etter rettsforliket med Husø ANS/Statoil Norge A/S, har fått aksept for en vestgrense for bnr. 169 som etter det opplyste går noe vest for det nettinggjerdet som er nevnt i oppmålingsbegjæringen og som er inntegnet som vestgrense på kartet fra 1944. På den annen side er det ikke tvilsomt at det etter kartet er et punkt i selve gjerdet som har vært utgangs- punkt for tverrmålet. Uoverensstemmelsen kan også tenkes å skyldes en feilmåling. Den omstendighet at det kort tid etter oppmålingen ble oppført en hytte på festetomten i strid med tverrmålet på 24,12 meter, kan tale for det. Det er ingen andre momenter som tyder på at grensen er ment å skulle gå så langt øst som i pkt. 31 A. Etter en samlet vurdering kan uoverensstemmelsen med tverrmålet etter lagmannsrettens mening ikke lede til noen annen forståelse av 1944-forretningen hva østgrensen angår enn den som retten foran har lagt til grunn.
Lagmannsrettens vil ellers ha bemerket at Olaug Rojahn Søby's dødsbo åpenbart må ha hevdet rett til å ha hytta stående med nåværende plassering. Det anses i seg selv lite sannsynlig at hytta ble oppført i strid med den tomtegrense som da helt nylig var fastlagt. På dette tidspunktet må det ha vært helt uproblematisk å få klarlagt hvor festetomtens grense gikk, hvis det var noen tvil om det. Men om det nå skulle være så at man i forbindelse med byggingen i 1958 la til grunn feil grense, så er det enn mindre sannsynlig at Sigmund Nordskog har ment å bygge inn på naboeiendommen. Han må med andre ord anses å ha vært i god tro. Slik grensen for festetomt nr. 18 fremkommer i dokumentene, er det intet grunnlag for å snakke om uaktsomhet i en slik sammenheng. Det ble ikke, verken i 1958 eller senere, sagt fra til eierne av hytta om at den mentes å være oppført ulovlig - i hvert fall er det ingen positive opplysninger om dette. Både Nordskog og senere eiere må således anses for å ha vært i aktsom god tro, hvis det nå skulle være slik at han har bygget innpå bnr. 169. Det synes således hevet over tvil at hevdsbetingelsene er oppfylt med hensyn til retten til å ha hytta stående. Vilnes har etter rettens mening ikke rimelig grunn til å motsette seg at hevd trekkes inn som ny innsigelse i ankesaken, jfr. tvistemålsloven §375, selv om retten er enig med ham i at dette kunne og burde ha vært tydelig anført tidligere. Alle momenter av betydning for vurderingen av hevdsgrunnlaget foreligger tilstrekkelig opplyst.
Det kan etter rettens mening være grunn til å reise spørsmålet om det bare er retten til å ha hytta stående som i tilfelle er hevdet, eller om man må se det slik at hevden gjelder hele festetomtens vestgrense. Det gjelder en grensestrekning på bare 32,8 meter, og det har åpenbart vært lagt til grunn da hytta ble oppført i 1958 at festetomten gikk til fjellfoten. Da lagmannsretten som nevnt tolker kart-, oppmålings- og skylddelingsforretningen samt kartet av 1944 slik at hytta ikke er oppført på bnr. 169's grunn, er det ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmålet.
Jordskifterettens dom blir etter dette å stadfeste hva realitetstvisten angår.
Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre jordskifterettens omkostningsavgjørelse. Jordskifterettens dom blir således å stadfeste i sin helhet.
I ankesaken bør Dag Vilnes tilpliktes å erstatte saksomkostningene for Olaug Rojahn Søby's dødsbo, overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Getz har inngitt omkostningsoppgave pålydende kr 49000,-, hvorav kr 47000,- er advokatsalær og kr 2000,- utlegg. Advokat Løvdal har reist innsigelser mot oppgaven, og har oppgitt sitt eget salærkrav i ankesaken til kr 28000,-. Innsigelsene er imøtegått av advokat Getz. Lagmannsretten bemerker at advokat Getz var prosessfullmektig for dødsboet også for jordskifteretten, og således kjent med saksforholdet på forhånd. Tvistetemaet er relativt oversiktlig - det er spørsmål om to beskrivelser av samme grense som ikke stemmer overens. Det var ingen nye momenter i ankesaken i forhold til behandlingen av saken i jordskifteretten. Hensett til dette mener lagmannsretten at advokat Løvdals salærkrav ligger på et riktig nivå i forhold til tvistemålsloven §176 1. punktum, slik at det beløp Vilnes skal betale i saksomkostninger til dødsboet bør fastsettes til kr 30000,-.
Eierne av bnr. 1 har ikke påstått seg tilkjent omkostninger.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Jordskifterettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Dag Vilnes til Olaug Rojahn Søby's dødsbo kr 30000,- - trettitusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.