LA-1994-882
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-01-25 |
| Publisert: | LA-1994-00882 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandefjord namsrett Nr: 94-00412 D - Agder lagmannsrett LA-1994-00882 K. |
| Parter: | Kjærende part: Sparebanken NOR, Larvik (Prosessfullmektig: Advokat Jostein Grosås, Lysaker). Motpart: Freberg AS, Hemsedal (Prosessfullmektig: Advokat Dag Sverre Aamodt, Sandefjord). |
| Forfatter: | Lagmann Ola Rygg, lagdommerne John Årseth, Erling Strand |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, §181, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §10-7, §4-1, §5-16, §6-5, §6-6, §7-2 |
Sandefjord namsrett avsa 2. november 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Klagen forkastes.
2. I saksomkostninger betaler Sparebanken NOR innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse til Freberg AS kr 4.300 - firetusentrehundre 00/100- ."
Klagen som ble forkastet var fremsatt av Sparebanken NOR, og gjaldt en beslutning etter tvangsloven §10-7, truffet av namsmannen i Sandefjord 7. juli 1994. Beslutningen gikk ut på at advokat Ola Leinæs skulle foreta utbetaling av penger til 3 kreditorer av et kontantbeløp tilhørende Tor Arne B. Michelsen som var innbetalt på klientkonto hos advokat Leinæs. Av innestående beløp på klientkontoen kr 647.000,- skulle ifølge namsmannens beslutning kr 149.899,- utbetales til Sparebanken NOR, kr 143.098,- til kommunekassereren i Bærum og kr 220.004,- til Freberg AS. Klagen fra banken til namsretten var begrunnet med at det påståtte krav fra Freberg AS mot Tor Arne B. Michelsen ikke var i samsvar med de reelle underliggende forhold og ikke var tilstrekkelig dokumentert. Ved utleggsforretning avholdt 6. juli 1994 er banken gitt utlegg i forannevnte innestående beløp for et krav som det bare er delvis dekning for og som har prioritet etter Freberg AS' krav. Om enkelthetene i saksforholdet for øvrig, partenes anførsler og påstander for namsretten og dennes vurdering av de omtvistede spørsmål, vises til namsrettens kjennelse. Det bemerkes at en begjæring fra Sparebanken NOR om å få klagen behandlet i søksmåls former ikke ble imøtekommet av namsretten.
Ved namsmannens beslutning av 12. juli 1994 er klagen fra Sparebanken NOR gitt oppsettende virkning. I namsrettens kjennelse er avslutningsvis sagt at beslutningen om oppsettende virkning "opprettholdes frem til utløpet av rettsmiddelfristen, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §5-16 annet ledd siste punktum jfr. §6-5 annet ledd. Dersom det anvendes rettsmidler mot denne kjennelse og der ønskes fortsatt oppsettende virkning må dette begjæres i forbindelse med at rettsmiddelerklæring inngis."
Namsretten har begrunnet avgjørelsen slik:
"I en situasjon som den foreliggende, hvor det ikke er fremkommet noe som tyder på at debitor (Tor Arne B Michelsen) bestrider sin betalingsplikt til Freberg AS i tråd med Frebergs angivelser, må det være Sparebanken NOR som har bevisbyrden for at de økonomiske krav Freberg AS påstår å ha mot Tor Arne B Michelsen ikke er reelle. Etter rettens oppfatning har Sparebanken NOR ikke sannsynliggjort at de totale krav, inkludert de opplyste erstatningskrav m.v. Freberg AS hevder å ha mot Thor Arne B Michelsen ikke er reelt. Retten kan heller ikke se det dokumentert at Freberg AS har avgitt noe bindende tilsagn overfor Sparebanken NOR eller andre hvoretter gjelden erkjennes å være lavere enn hva Freberg AS selv har anført.
Retten legger derfor til grunn at Freberg AS etter fradrag for det beløp dekningssalget innbrakte har et reelt krav mot Tor Arne B Michelsen stort kr 211.899 med tillegg av løpende rente av gjeldsbrevets hovedstol på kr 200.000.
Neste spørsmål blir så om det beløp stort kr 110.937 som retten legger til grunn tilkom Tor Arne B Michelsen ved dekningssalget skal anses som en nedbetaling på gjeldsbrevet, eller som en nedbetaling på Tor Arne B Michelsens gjeld til Freberg AS utover gjeldsbrevets pålydende. Retten kan ikke se der er noen holdepunkter for at Tor Arne B Michelsen selv har tilkjennegitt hvilken del av den totale gjeld dette beløpet skulle dekke. Det rettslige utgangspunkt må da være at det må tilligge kreditor å velge hvilken eller hvilke av gjeldspostene betalingen skal anses å dekke. Det vises til Kai Kruger "Pengekrav" andre utgave 1984 221. At Freberg AS i en slik situasjon anser delbetalingen å gjelde den usikrede del av gjelden er naturlig, og dette må i mangel av andre holdepunkter anses akseptabelt. Den delbetaling som fulgte av dekningssalget anses derfor ikke som en nedbetaling på gjeldsbrevet.
Etter dette blir Sparebanken NORs klage å forkaste."
Sparebanken NOR v/advokat Jostein Grosås har påkjært namsrettens kjennelse til Agder lagmannsrett, og har begrunnet kjæremålet slik:
"I sine premisser for kjennelsen side 7 siste avsnitt anfører namsretten at "i en situasjon som den foreliggende, hvor det ikke er fremkommet noe som tyder på at debitor (Tor Arne B. Michelsen) bestrider sin betalingsplikt til Freberg AS i tråd med Frebergs angivelser, må det være Sparebanken NOR som har bevisbyrden for at de økonomiske krav Freberg AS påstår å ha mot Tor Arne B Michelsen ikke er reelle."
Etter min mening blir saken her snudd fullstendig "på hodet". Et grunnprinsipp etter norsk rett er jo at det er den som pretenderer å ha et pengekrav som må dokumentere at kravet er reelt. Det faktum at debitor, Tor Arne B. Michelsen, i nærværende situasjon ikke eksplisitt har bestridt sin betalingsplikt til Freberg AS i tråd med Frebergs angivelser, er overhodet ingen dokumentasjon for at kravet er reelt. Det er en kjensgjerning at Michelsen er fullstendig insolvent, og bare den samlede gjeld til Sparebanken NOR i seg selv overstiger langt Michelsens aktiva. At Michelsen som er personlig komplett insolvent, anser situasjonen som så håpløs at han ikke bryr seg om å protestere på noe som helst, og i alle fall ikke prioritetsforholdet mellom kreditorene, er langt fra unaturlig, og forsåvidt kanskje heller et vanlig fenomen. Michelsen har for øvrig heller aldri konkret uttalt at kravet er korrekt.
Men selv om Michelsen hadde vært solvent, er heller ikke hans manglende protest tilstrekkelig dokumentasjon for at kravet til Freberg AS er riktig. Det fastholdes at Freberg AS har en selvstendig bevisbyrde for å dokumentere et krav man krever dekket under en utleggsforretning.
Videre er Sparebanken NOR også uenig når retten i første avsnitt 3. punktum side 8 hevder at "Retten kan heller ikke se det dokumentert at Freberg AS har avgitt noe bindende tilsagn overfor Sparebanken NOR eller andre hvoretter gjelden erkjennes å være lavere enn hva Freberg AS selv har anført."
Jeg viser her til dok. 1, bilag 12, som er brev fra advokat Aamodt av 22. juni 94. Jeg viser særlig til 2. avsnitt, der det erkjennes at kravet Freberg AS har overfor Michelsen er redusert med kr 120.000,-. Det fastholdes at kravet må reduseres med dette beløp. Det er ingen tvil om at det var partenes mening at det utstedte gjeldsbrevet av 19. januar 94 pålydende kr 200.000,- (dok 1, bilag 9), kun skulle sikre Michelsens plikt til å erlegge sin del av oppgjøret ved innkjøp av fellesinventaret i restauranten Losen. I den sammenheng viser jeg også til avtale mellom partene av 14. januar 94 (dok. 2, bilag 1). Når retten i kjennelsens 3. avsnitt side 8, 2. punktum, hevder at "Retten kan ikke se der er noen holdepunkter for at Tor Arne B. Michelsen selv har tilkjennegitt hvilken del av den totale gjeld dette beløpet skulle dekke." Det vil fra Sparebanken NORs side igjen bli hevdet at namsretten velger feil utgangspunkt, idet avtalen av 14. januar 94 sammenholdt med gjeldsbeviset av 19. januar 94 klart identifiserer hvilken gjeld som gjeldsbeviset skal sikre. Når det så foretas et dekningssalg, må gjeldsbeviset bli å nedkvittere med dette beløpet. Freberg AS har i ettertid forsøkt å "oppkonstruere" et beløp, hovedsaklig et beløp man benevner som "krav på erstatning for tapt fortjeneste kr 90.000,-", "krav på advokathonorar og andre forhold til Michelsen, kr 9.900,-", og "krav på halvpart avviklingskostnader fra Andvik AS kr 10.000,-". Det vises her til motpartens oppstilling i dok. 2, side 6.
Jeg vil prinsipalt fremholde at man heller ikke her kan legge noen særlig vekt på at Michelsen, som jo er personlig insolvent, og trolig uinteressert i fordelingen mellom kreditorene, ikke har tilkjennegitt noen synspunkter på saken. Man kan dessuten heller ikke se bort fra at Michelsen kunne være interessert i å medvirke til at Freberg AS som forretningspartner, ble begunstiget fremfor Sparebanken NOR. Michelsens holdning til saken, eller mangel på sådan kan således ikke tillegges særlig vekt.
Prinsipalt vil det således bli fastholdt fra Sparebanken NOR's side at dekningssalget uansett må gå til nedregulering av kravet under det utstedte gjeldsbevis.
Subsidiært skal hevdes at de øvrige påståtte gjeldsposter ikke er tilfredsstillende dokumentert.
Retten har i sin kjennelse side 8 vist til Kai Kruger: "Pengekrav" 2. utgave side 221 der det i 4. avsnitt fremgår at "hvis debitor har flere betalingsforpliktelser overfor en og samme kreditor, oppstår spørsmålet hvilken av gjeldspostene det innbetalte skal dekke. Dette avgjør debitor selv." Sparebanken NOR vil imidlertid i nærværende tilfelle hevde at de nye gjeldspostene de facto ikke var oppstått/fremsatt på det tidspunkt dekningssalget fant sted. Jeg viser her til det faktum at dekningssalget fant sted 3. mars 94 (jfr. avtale om overdragelse av driftsløsøre, dok. 2, bilag 5). Jeg kan ikke se at motparten har dokumentert at de påståtte nye kravene ble fremmet mot Michelsen forut for dette tidspunkt 3. mars 94. Motparten provoseres således til å fremlegge dokumentasjon for at han krevet Michelsen for den andre gjelden forut for dette tidspunktet. I motsatt fall må man legge til grunn at det på dette tidspunkt kun var et gjeldsforhold som var reelt og formalisert, nemlig gjelden knyttet til inventaret ved kjøp av restaurant Losen.
Som anført i min klage til namsretten kreves saken prinsipalt overført til søksmåls former etter §6-6 første ledd, slik at ordinær domstolsbehandling kan fastsette det reelle mellomværende mellom Freberg AS og Michelsen. Størrelsen av dette gjeldsforholdet får stor betydning for Sparebanken NOR, idet klagers krav har fått utlegg i samme formuesgode med prioritet etter klagemotparten (bilag 18 til dok. 1.) Subsidiært kreves at lagmannsretten fastsetter at beløpet som kreves nedreguleres fra kr 200.000,- til kr 80.000,-.
Det nedlegges etter dette slik påstand:
Prinsipalt:
1. Utbetalingen til Freberg AS (anvisning til innkrevning) stanses og saken overføres til søksmåls former for å få fastsatt Freberg AS sitt reelle krav i saken.
Subsidiært:
Freberg AS sin begjæring om anvisning til innkreving tas til følge, men kravet reduseres med kr 120.000,- fra kr 200.000,- til kr 80.000,-, med tillegg av renter og omkostninger knyttet til inkassosaken.
I begge:
Sparebanken NOR tilkjennes sakens omkostninger for begge retter, som ved nærværende kjæremål utgjør kr 2.500,- ."
Freberg AS v/advokat Dag Sverre Aamodt har imøtegått kjæremålet og har i tilsvar sammenfatningsvis anført:
Freberg AS mener å ha dokumentert sitt krav overfor Michelsen ved fremleggelse av gjeldsbrev og avholdt utleggsforretning i henhold til dette. Banken må i tilfelle selv godtgjøre at gjeldsbrevet ikke gir uttrykk for et korrekt underliggende gjeldsforhold. Det er riktig av namsretten å legge bevisbyrden for dette på banken. Men selv om bevisbyrden legges på Freberg AS, må kravet sies å være tilstrekkelig dokumentert. Det er fra bankens side ikke fremsatt noen konkrete innsigelser mot de dokumenter Freberg AS har fremlagt under saksforberedelsen.
Det kan være riktig nok at det ikke uten videre bør legges avgjørende vekt på at en debitor i Tor Arne B. Michelsens situasjon har unnlatt å fremme innsigelser mot kravet. Det har imidlertid i utgangspunktet formodningen for seg at Michelsen ville ha protestert hvis han hadde ment at kravet var uriktig, fordi det i så fall får betydning for størrelsen av bankens restkrav mot Michelsen. For øvrig oppfatter Freberg AS namsrettens kjennelse slik at det ikke alene er fraværet av innsigelser fra Michelsens side det er tenkt på med det som sies i kjennelsen om bevisbyrden.
Dokumentasjon for at erstatningskravet var fremmet på formell måte forut for dekningssalget er en umulighet, fordi omfanget av erstatningskravet jo nettopp berodde på hvor mye dekningssalget ville innbringe. Men eksistensen av kravet er på ingen måte avhengig av noen slik formalisering. Det er derfor uten betydning om kravet er formalisert eller ikke.
Opplysningen om at Michelsens restgjeld til Freberg AS var nedbetalt til ca kr 80.000,- bygget på uriktig underhåndsinformasjon fra Michelsen til Freberg AS. Opplysningen fremkom i en situasjon hvor det pågikk forhandlinger mellom Sparebanken NOR og Freberg AS. Forhandlingene førte ikke til noe resultat. Opplysningen kan da ikke påberopes av banken nå, selv om det erkjennes at Freberg AS ville ha vært bundet hvis forhandlingene hadde ført frem til en avtale basert på det uriktige faktum at Michelsens gjeld til Freberg AS var på kr 80.000,-. Etter enighet mellom partene er imidlertid det uomtvistede beløp kr 80.000,- utbetalt til Freberg AS 12. september 1994.
Hva dekningssalget angår, er det ikke spørsmål om hva partene mente gjeldsbrevet skulle dekke, men - i den utstrekning de mente noe overhodet - hva de mente dekningssalget skulle sikre. Michelsen hadde i den aktuelle situasjon ikke noen avgjørende innflytelse på hvilken del av gjelden pengene fra dekningssalget skulle avskrives på. Når en kreditor gjennom tvangstiltak inndriver deler av sitt tilgodehavende, må han kunne bestemme selv hvilken gjeldspost som skal dekkes først - dog muligens slik at hovedstol må dekkes før renter og omkostninger.
Freberg AS mener det var riktig av namsretten å avslå bankens begjæring om å få klagen behandlet i søksmåls former.
Selv om banken gis medhold i at utbyttet fra dekningssalget skal anses som nedbetaling på gjeldsbrevet, kan den subsidiære påstanden om nedregulering av Freberg AS' krav til kr 80.000,- ikke føre frem. Det ville i så fall innebære at dekningssalget innbragte kr 120.000,-, hvilket er i strid med bevislighetene i saken. Det riktige beløp er kr 110.937,-. Hvis namsrettens avgjørelse opprettholdes, skal Freberg AS ha utbetalt kr 157.297,- med tillegg av 18% rente av kr 120.000,- fra d.d. til betaling skjer. Hvis utbyttet av dekningssalget anses som innbetalt under gjeldsbrevet, er restkravet fra Freberg AS kr 31.694,-. Det er redegjort nærmere for beregningen av begge de nevnte beløp.
Om saksomkostningene er anført:
"Det fremgår av namsrettens kjennelse at Freberg AS er tilkjent saksomkostninger med kr 4.300,-. Dette beløpet fremkommer som saksomkostningskrav i klagetilsvaret.
Saksbehandlingen etter dette har nødvendiggjort et ikke ubetydelig arbeide som desverre ikke ble nedfelt i noe spesifisert saksomkostningskrav, først og fremst fordi jeg fant det lite naturlig å komme med slike tilleggskrav i hvert prosesskrift idet jeg, feilaktig, antok at det ville bli berammet et rettsmøte til muntlige forhandlinger i saken.
Jeg ber derfor lagmannsretten med hjemmel i tvistemålsloven §181 fastsetter saksomkostningene for namsretten på nytt idet disse for behandling i namsretten kreves med kr 9.600,-.
Saksomkostninger for så vidt gjelder kjæremålet kreves med kr 3.000,-."
Freberg AS har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Kjæremålet forkastes. Namsrettens kjennelse opprettholdes.
2. Den påbegynte tvangsdekning fullføres idet Freberg AS restkrav etter utleggsforretningen fastsettes til kr 157.297,- -etthundreogfemtisyvtusentohundreognittisyv- med tillegg av 18% rente av kr 120.000,- - etthundreogtyvetusen- fra 24. november 94 til betaling skjer.
3. Sparebanken NOR pålegges å erstatte Freberg AS dennes saksomkostninger for namsretten med kr 9.600,- og for lagmannsretten med kr 3.000,-.
Subsidiært, hvis hverken Sparebanken NOR eller Freberg AS får medhold i sine prinsipale påstander:
1. Den påbegynte tvangsdekning fullføres idet Freberg AS restkrav etter utleggsforretningen fastsettes til kr 31.694,- - trettientusensekshundreognitti- fire- med tillegg av 18% rente av kr 9.063,- - nitusenogsekstitre- fra 24. november 94 til betaling skjer.
2. Partene dekker hver sine saksomkostninger."
I prosesskrift av 25. november 1994 har Sparebanken NOR v/advokat Grosås anført:
"Jeg viser til mitt kjæremål av 18. november 94. Ved nedleggelse av påstanden har jeg kommet i skade for å overse namsrettens anførsler i første avsnitt på side 9, 1. avsnitt, der det fremgår at "Den avsagte beslutning om oppsettende virkning opprettholdes frem til utløpet av rettsmiddelfristen." Dette kan lett forstås slik at oppsettende virkning bortfaller ved utløpet av rettsmiddelfristen til tross for at det er inngitt kjæremål. På denne bakgrunn nedlegges det slik
Endret påstand:
Prinsipalt:
1. Utbetalingen til Freberg AS (anvisning til innkrevning) stanses og saken overføres til søksmåls former for å få fastsatt Freberg AS sitt reelle krav i saken.
Subsidiært:
Freberg AS sin begjæring om anvisning til innkreving tas til følge, men kravet reduseres med kr 120.000,- fra kr 200.000,- til kr 80.000,-, med tillegg av renter og omkostninger knyttet til inkassosaken.
I begge:
Saken gis oppsettende virkning.
Sparebanken NOR tilkjennes sakens omkostninger for begge retter, som ved nærværende kjæremål utgjør kr 2.500,- ."
Lagmannsretten skal bemerke:
Sparebanken NORs prinsipale påstand går ut på at utbetalingen til Freberg AS skal stanses og saken overføres til søksmåls former for å få fastsatt Freberg AS sitt reelle krav. Det siste oppfatter lagmannsretten slik at det retter seg mot namsrettens saksbehandling - påstanden forutsetter opphevelse av namsrettens kjennelse og hjemvisning av saken til ny behandling i søksmåls former av namsretten. Det kan etter lagmannsrettens mening være noe tvilsomt om namsrettens avgjørelse av behandlingsform for namsretten overhodet er gjenstand for kjæremål, jfr. tvangsloven §6-6 annet ledd siste punktum og Falkanger m.fl.: Tvangsfullbyrdelsesloven 264. Under enhver omstendighet er lagmannsretten enig med namsretten i at det i en klagesak mellom Sparebanken NOR og Freberg AS ikke kan bli truffet noe annet enn en prejudisiell avgjørelse av mellomværendet mellom Freberg AS og Tor Arne B. Michelsen, og at det for dette formål ikke er grunn til å overføre klagesaken til behandling i søksmåls former. De fakta som avgjørelsen av tvisten beror på, fremgår i det vesentlige av dokumentbevis som foreligger.
Når det gjelder realiteten i saken, er lagmannsretten kommet til samme resultat som namsretten og kan i hovedsak også tiltre den begrunnelse for resultatet som namsretten har gitt.
Det foreligger et eksigibelt gjeldsbrev, undertegnet av Tor Arne B. Michelsen 19. januar 1994 og pålydende kr 200.000,-. Et slikt gjeldsbrev er særskilt tvangsgrunnlag etter tvangsloven §7-2 bokstav a), jfr. §4-1. Det foreligger videre en utleggsforretning avholdt 27. april 1994 og tinglyst 2. juni samme år, hvor det er gitt utlegg for gjeldsbrevets pålydende med tillegg - kr 208.787,50 - i det pengebeløp på klientkonto hos advokat Leinæs som det deretter er anvist utbetaling fra. Det formelle grunnlag for namsmannens beslutning er det således ingen mangel ved.
Klagen til namsretten og kjæremålet til lagmannsretten er begrunnet med at Michelsens reelle gjeld til Freberg AS er mindre enn det beløpet det er gitt utlegg for og som namsmannen har lagt til grunn i fordelingsbeslutningen. Lagmannsretten er enig med namsretten i at det er banken som eventuelt må påvise at så er tilfelle. Det som anføres fra bankens side i den forbindelse er at det er foretatt et dekningssalg som ifølge opplysninger advokat Aamodt har gitt til banken har medført at Freberg AS' tilgodehavende er nedskrevet til ca kr 80.000,-. Dette beløpet har Freberg AS fått utbetalt, og noe mer har de ikke krav på. Freberg AS anfører på sin side at gjeldsforholdet mellom Freberg AS og Michelsen er mer omfattende enn det som er kommet til uttrykk i gjeldsbrevet. Michelsens andel av utbyttet fra dekningssalget utgjør netto kr 110.937,-. Foruten gjeldsbrevgjelden på kr 200.000,- har Freberg AS også har andre krav mot Michelsen. Disse kravene overstiger kr 110.937,-, bl.a. har Freberg AS et erstatningskrav på kr 90.000,- for tapt salgsgevinst forårsaket av Michelsens betalingsmislighold. Det er redegjort nærmere for det økonomiske mellomværendet mellom Freberg AS og Michelsen i prosesskrift av 9. januar 1995 fra advokat Aamodt. Freberg AS mener seg berettiget til å avskrive Michelsens del av utbyttet fra dekningssalget på sine usikrede krav. Disse overstiger som nevnt kr 110.937,-, slik at det ikke blir noe å avskrive på gjeldsbrevgjelden.
Lagmannsretten er som namsretten kommet til at Freberg AS må sies å ha sannsynliggjort krav mot Michelsen - utenom det krav som er sikret ved gjeldsbrevet - som i seg selv overstiger Michelsens andel av utbyttet ved dekningssalget. Det er såvidt lagmannsretten forstår heller ikke bestridt av banken at Michelsens betalingsmislighold medførte at et planlagt videresalg av inventaret for kr 580.000,- gikk tapt. Det som bestrides er for det første at Freberg AS' erstatningskrav mot Michelsen som følge av dette, kr 90.000,-, er gjort gjeldende tidsnok og på riktig måte, og for det andre at Freberg AS har anledning til å avskrive Michelsens andel av utbyttet ved dekningssalget på erstatningskravet istedenfor på gjeldsbrevkravet.
Som påpekt av Freberg AS var det først etter at dekningssalget var foretatt mulig å vite med sikkerhet om Michelsens betalingsmislighold hadde medført noe tap av salgsgevinst og hvor stort tap det i så fall var spørsmål om. Bankens innsigelse hva dette angår kan derfor ikke føre frem.
Når det gjelder brevet fra advokat Aamodt av 22. juni 1994, bemerkes at dette brevet var svar på et brev av 15. juni 1994 fra advokat Grosås, hvor det ble bedt erkjent at Freberg AS' utlegg kun var effektivt for kr 80.000,-. I svarbrevet sier så advokat Aamodt bl.a.:
"Det stemmer for så vidt at det kravet Freberg AS har overfor Michelsen er redusert med kr 120.000,- som er motregnet mot Michelsens krav på andel av salgssum for restaurantinventar, noe som for så vidt også er opplyst overfor Deres klient meget tidlig i saken.
Imidlertid er Frebergs samlede krav mot Michelsen betydelig større enn gjeldsbrevets pålydende. Dette skyldes at Freberg AS på grunn av manglende innbetaling fra Michelsen gikk glipp av en meget fordelaktig handel som ville ha gitt Freberg AS en fortjeneste på kr 90.000,-. Dette var Michelsen klar over idet det nettopp var denne handelen som var utgangspunktet for den avtalen gjeldsbrevet refererer seg til. Tapet er således krevet erstattet av Michelsen. Ytterligere inndrivelseskostnader er påløpt som også vil bli krevet dekket av Michelsen."
I det som her er sagt ligger klart ikke noen slik erkjennelse som det var anmodet om. Det som sies er at Freberg AS' krav mot Michelsen var redusert med kr 120.000,-, og det er - bortsett fra en foretatt korreksjon av beløpet - ikke fragått senere. Det gis ikke noen erkjennelse av at utlegget bare er effektivt for en restgjeld på kr 80.000,-; tvertimot sies det noe senere i brevet at "Det kommer derfor ikke på tale å avgi noen slik erklæring som etterspurt i Deres brev av 15. juni". Brevet har etter lagmannsrettens mening ingen betydning som bevis for at det reelle mellomværendet mellom Freberg AS og Michelsen er slik som påstått av banken.
Spørsmålet blir da om Freberg AS har adgang til å avskrive utbyttet fra dekningssalget i sine øvrige krav mot Michelsen, eller om banken kan kreve at dette skal gå til fradrag i det beløpet som er sikret ved gjeldsbrevet. Om dette bemerkes:
Lagmannsretten er enig i det som er fremholdt av namsretten og i kjæremålstilsvaret om at hvor kreditor gjennom tvangstiltak inndriver deler av et samlet tilgodehavende, må det være opp til kreditor å bestemme hvilken gjeldspost som skal dekkes først. I hvert fall må dette etter lagmannsrettens mening gjelde så langt det ikke foreligger noe tilkjennegitt ønske fra debitor om hvilket krav delbetalingen skal avskrives på. Noe slikt tilkjennegitt ønske fra Michelsens side foreligger ikke her. Det er heller ingen konkrete holdepunkter for at det mellom Freberg AS og Michelsen var forutsatt at utbyttet fra dekningssalget skulle avskrives på gjeldsbrevkravet og ikke på andre krav. På det tidspunkt dekningssalget ble foretatt var formodentlig dette et spørsmål av liten aktuell interesse for Michelsen. Den subsidiære påstanden fra banken kan etter dette heller ikke føre frem.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste. Pkt. 2 i påstanden fra Freberg AS gjelder forhold som ikke er avgjort av namsretten, og som det derfor etter lagmannsrettens mening ikke er adgang til å ta opp til avgjørelse i kjæremålssaken.
Overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør Sparebanken NOR tilpliktes å erstatte Freberg AS' omkostninger i kjæremålssaken. Advokat Aamodt har oppgitt omkostningene for namsretten til kr 9.600,- og omkostningene for lagmannsretten til kr 3.000,-. Hva omkostningene for namsretten angår, er det sagt i namsrettens kjennelse at "Freberg AS har påstått seg tilkjent saksomkostninger med kr 4.300,-", og dette beløpet er også tilkjent i slutningen. Kravet om et vesentlig forhøyet omkostningsbeløp nå er begrunnet med at beløpet kr 4.300,- ble krevd i klagetilsvaret, og at det senere under saksforberedelsen kom til merarbeid som da ikke er blitt godtgjort idet advokat Aamodt uriktig gikk ut fra at det ville bli berammet et rettsmøte til muntlig behandling av saken. Foruten klagetilsvaret ses inngitt et prosesskrift datert 17. august 1994. Det er opplyst i tilsvaret at omkostningskravet på kr 4.300,- var påløpte omkostninger "ved dette tilsvaret". Lagmannsretten er enig i at det ikke er riktig å avgjøre omkostningsspørsmålet ut fra at det beløp som krevdes dekket var kr 4.300,-, slik namsretten synes å ha gjort. På den annen side mener lagmannsretten at det beløp som nå kreves, kr 9.600,- er uforholdsmessig høyt og bør reduseres noe. Saksomkostninger for namsretten tilkjennes etter dette med kr 7.000,-. Saksomkostninger i kjæremålssaken tilkjennes med angitt beløp, kr 3.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Pkt. 2 i påstanden fra Freberg AS avvises.
3. I saksomkostninger for namsretten betaler Sparebanken NOR til Freberg AS kr 7.000,- sjutusen 00/100, og i saksomkostninger for lagmannsretten kr 3.000,- - tretusen 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.