LA-1994-885

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-06-23
Publisert:	LA-1994-00885
Stikkord:	Konkurs
Sammendrag:
Saksgang:	Skien og Porsgrunn byrett Nr: 94-00468 - Agder lagmannsrett LA-1994-00885 A. Anket til Høyesterett - HR-1996-00020K - Anke nektet fremmet for Høyesterett.
Parter:	Ankende part: Terje Welle Busk, Terje Welle Busk & co. Lydstudio og Musikkhandel ANS (Prosessfullmektig: Advokat Emil Thorkildsen). Ankemotpart: Cafe Osebro AS' konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Sten Løitegaard).
Forfatter:	1. Lagdommer Erling Strand, formann 2. Lagdommer Tore-Jarl Christensen 3. Ekstraord.lagdommer Bjørn A. Paulson
Lovhenvisninger:	Dekningsloven (1984) §5-12, §5-5, §5-9, Tvistemålsloven (1915) §156, §172, §176, §180, §1-2

Etter oppbudsbegjæring ble Cafe Osebro AS, Porsgrunn, tatt under konkursbehandling ved Skien og Porsgrunn skifteretts kjennelse av 14/9 - 1992. Advokat Sten Løitegaard ble oppnevnt som bobestyrer.

Aksjonærer i Cafe Osebro AS på konkurstidspunktet var Terje Welle Busk med 120 aksjer a kr 250,- Tor Erik Gunstrøm med 40 aksjer og Rune Evensen med 40 aksjer. De tre utgjorde også selskapets styre, med Terje Welle Busk som styreformann. Rune Evensen var daglig leder.

Cafe Osebro AS leiet lokaler av Terje Welle Busk i Storgaten 176, Porsgrunn. I henhold til leiekontrakt av 29/9 - 1988 var husleien kr 730000,- pr. år, med forskuddsvis betaling hver måned. I en tidligere leiekontrakt, datert 23/2 -1987, var Busk Lydstudio v/Terje Welle Busk angitt som utleier.

Husleien ble imidlertid på langt nær betalt som den skulle. Det er opplyst at Terje Welle Busk for 1991 etterga kr 500000,- i skyldig husleie. Den 25/6 - 1992 var husleierestansen på kr 450569,-.

Den 30/4 - 1993 skrev bobestyreren til Terje Welle Busk og viste til at det den 25/6 - 1992 og den 13/7 - 1992 var foretatt to ekstraordinære a konto utbetalinger til Terje Welle Busk & Co, Lydstudio og Musikkhandel ANS v/ Terje Welle Busk og Astrid Busk, (nedenfor benevnt Busk Lydstudio ANS ) på kr 100000, tilsammen kr 200000,-. Beløpene ble først ført som husleie a konto. Senere, den 20/8 - 1992, ble de ompostert som avdrag på et lån fra Busk Lydstudio ANS til Cafe Osebro.

Konkursboet krevde betalingene omstøtt.

Terje Welle Busk og Busk Lydstudio ANS bestred kravet. Den 14/3 - 1994 tok konkursboet ut stevning ved Skien og Porsgrunn byrett mot Terje Welle Busk som saksøkt nr. 1 og Busk Lydstudio ANS, som saksøkt nr. 2.

Den 9/9 - 1994 avsa byretten dom i saken med slik domsslutning:

"1. Terje Welle Busk og Terje Welle Busk & Co Lydstudio og Musikkhandel ANS v/Terje Welle Busk og Astrid Busk dømmes in solidum til å betale Cafe Osebro A/S konkursbo v/advokat Sten Løitegaard kr 200.000 - tohundretusen - med tillegg av 18 - atten - % rente fra 14.5.1993 til 31. desember 1993 og 12 - tolv - % rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Tilføyelse i medhold av tvistemålsloven §156:

Oppfyllelsesfrist 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

Når det gjelder sakens bakgrunn og partenes anførsler for byretten, vises til dens dom.

Domsbeløpet ble ikke betalt,og den 6/10 - 1994 begjærte boet arrest for beløpet med påløpne renter, kr 242500,-. Ved Skien og Porsgrunn namsretts kjennelse av 7/10 - 1994 ble arrestbegjæringen tatt til følge.

Terje Welle Busk og Terje Welle Busk og Co. Lydstudio ANS, med advokat Emil Thorkildsen som prosessfullmektig, har anket byrettens dom til Agder lagmannsrett.

Cafe Osebro AS, dets konkursbo, med advokat Sten Løitegaard som prosessfullmektig, har imøtegått anken.

Ankeforhandling ble holdt i Skien den 19/5 - 1995. Terje Welle Busk møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Ankemotparten var representert ved prosessfullmektigen. Det ble avhørt fire vitner.

Terje Welle Busk og Busk Lydstudio ANS har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten, og det vises til disse, slik de er inntatt i byrettens dom.

Det gjøres gjeldende at anken gjelder dommen i sin helhet, både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Byretten har uriktig lagt til grunn at omposteringen som ble foretatt av a kontobetalingen på kr 200000,-, fra husleie til avdrag på lån, innebar en rettslig realitet når det gjaldt Cafe Osebros gjeldsforhold. Busk foretok omposteringen, som han mener var lovlig, fordi han gikk ut fra at det skattemessig var gunstigere å få beløpet som tilbakebetaling på lån enn som betaling av forfalt husleie. Det var likevel a konto husleiebetalinger, og i forhold til omstøtelsesreglene må de vurderes som det. Spørsmålet om omstøtelse må fullt ut knytte seg til situasjonen på betalingstisdpunktet, slik at den senere ompostering uansett ikke kan få betydning. Husleie er en løpende utgift som må betales dersom driften skal kunne fortsette, og kan hverken omstøtes etter de subjektive eller objektive omstøtelsesreglene. Betalingene var en del av en avtalt betalingsplan for skyldig husleie, som etter forholdene fullt ut fremtrådte som ordinær, jfr. dekningsloven §5-5 første ledd siste punktum. Planen forutsatte nedbetalinger i sommermånedene da Cafe Osebro hadde desidert størst omsetning.

Boet må ha fremmet omstøtelseskravet på bakgrunn av at betalingene ble ansett for å være nedbetaling av lån, og ikke husleie. Det vises ved at det ikke er krevet omstøtelse av en husleiebetaling på kr 88000,- den 13/8 -1992. Byretten synes også å ha bygget domsresultatet på at det var ekstraordinær nedbetaling av eldre gjeld, og ikke en ordinær plan for betaling av skyldig husleie i tillegg til betaling av de løpende månedlige husleier. Betalingene var fullt ut ordinære husleiebetalinger, og kan ikke omstøtes etter dekningsloven §5-5, jfr. §1-2.

Subsidiært anføres at selv om betalingene bedømmes som nedbetaling på lån, gjelder det et forfalt lån. Lånet ble ydet av Busk høsten 1991. Det var da nødvendig å få tilleggskreditt, og banken var bare villig til å gi et kortsiktig lån på kr 200000,- under forutsetning av at aksjonærene ydet et tilsvarende beløp. Det var bare Busk som kunne gi selskapet et slikt lån.

Banken fikk sitt lån tilbake våren 1992, senere enn forutsatt. Busk skulle også hatt sitt lån tilbake kort tid etter årsskiftet 1991/92, men måtte gå med på en utsettelse.

Betalingene, enten det gjelder husleie eller lån, har ikke "betydelig" forringet skyldnerens betalingsevne, hvilket er et krav for omstøtelse etter §5-5. Ved at Busk etterga husleie og ga kreditt, kunne restauranten fortsette å drive i sommermånedene 1992. Det var først og fremst uteserveringen som ga inntekter. Månedene mai, juni og juli ga gode resultater, og selskapets likviditet bedret seg. Det hadde slitt med gjeld etter at særlig driftsåret 1989 ga stort tap.

Fra august 1992 ble været så dårlig at inntektene av uteserveringen sviktet, og i september måtte man innse at konkursen ikke var til å unngå.

Når man vurderer omstøtelsesspørsmålet i forhold til §5-9, må man se på situasjonen i sin helhet. Betalingene var bare en liten del av det Busk hadde skutt inn, og de var ikke utilbørlige, særlig når det tas i betraktning at hans innskudd og avtalen om å vente med husleie bedret selskapets stilling, slik at den på utbetalingstidspunktet var bedre enn på flere år. På utbetalingstidspunktet var Busk overbevist om at Cafe Osebro AS var reddet.

Til partsforholdet har Terje Welle Busk bemerket at det er Busk Lydstudio ANS som eier Storgaten 176, hvor Cafe Osebro leide lokaler, selv om det er han som står oppført med hjemmelen til festeretten til grunnen.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

"1. Terje Welle Busk og Terje Welle Busk & Co Lydstudio og Musikkhandel ANS, Porsgrunn, v/Terje Welle Busk og Astrid Busk frifinnes.

2. Terje Welle Busk og Terje Welle Busk & Co Lydstudio og Musikkhandel ANS, Porsgrunn, v/Terje Welle Busk og Astrid Busk tilkjennes saksomkostninger for alle retter."

Cafe Osebro AS, dets konkursbo, har gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten, og det vises til disse, slik de er inntatt i byrettens dom.

Konkursboet hevder at de to betalingene på kr 100000,- til Terje Welle Busk - eventuelt Terje Welle Busk Lydstudio ANS - kan omstøtes både etter dekningsloven §5-9 og §5-5, og uansett om det anses som betaling på eldre husleierestanser eller som nedbetaling på gjeld til Busk.

Cafe Osebro AS hadde bak seg en sammenhengende historie med ubetalt gjeld. Aksjekapitalen var for lengst gått tapt. I styrets årberetning 8. 5. 1992 heter det blant annet at:

"Styret er klar over at aksjekapitalen er gått tapt, og at selskapet nå driver på kreditorenes regning."

I revisjonsberetningen 25. 5. 1992 til generalforsamlingen kom revisor med et kraftig varsko. Han peker på at selskapet har et akkumulert underskudd på kr 2057482,-, og at det driver for kreditorenes regning. Deretter uttales det i brevet: "Vi viser i den forbindelse til styrets plikter og ansvar."

Boet hevder at det i denne situasjonen var klart utilbørlig av Busk å foreta utbetalinger til seg selv/Busk Lydstudio ANS, enten det gjaldt eldre husleierestanser eller avdrag på lån, og at betalingene rammes av §5-9.

I revisors kommentar til likviditetsbudsjettet for 1992, heter det for for post 3 og 4:

"3. Skyldig husleie m.v. til Busk på kr 264000,- fra 1991 og tidligere blir betalt i mai/juni.

4. Kortsiktig lån fra Busk på kr 200000,- blir betalt i sin helhet i juli/august."

Det fremgår at kommentaren må være skrevet tidligst i mai 1992.

Det gjaldt således nedbetaling på eldre husleierestanser. Revisor har i sin vitneforklaring uttalt at konteringsstempelet viser at lånet fra Busk ble kontert som langsiktig gjeld til selskapet. Det foreligger ikke oppsigelse av lånet som dokumenterer at det var forfalt/sagt opp da de to betalingene fant sted.

Det kan ikke være tvil om at Busk var fullt klar over Cafe Osebros vanskelige økonomiske stilling da utbetalingene ble foretatt, og at den i tillegg ble alvorlig svekket ved utbetalingene til ham/lydstudioet. Det var klart utilbørlig av Busk som hadde aksjemajoriteten i Cafe Osebro og som var styrets formann, å foreta disse utbetalingene fra selskapet til seg selv. Han måtte forstå at det gikk på de andre kreditorenes bekostning. På bakgrunn av revisors melding, og den alminnelige kjennskap til økonomien i selskapet Busk som styreformann hadde, kan han ikke ha unngått å forstå at det gikk mot konkurs. Selskapets situasjon var slik at det var uforsvarlig av ham å tro at godt vær i august og september kunne redde økonomien. Som styreformann kan han neppe ha vært i tvil om de forhold som gjorde utbetalingene til seg selv/lydstudioet utilbørlige. Det kan ikke være avgjørende for omstøtelseskravet at Busk tidligere hadde skutt penger inn i selskapet. Boet har i denne sammenheng bemerket den høye husleien han skulle ha av selskapet.

Da han foretok utbetalingene til seg selv var forholdene slik at vilkåret for omstøtelse etter dekningsloven §5-9, åpenbart er til stede.

Når det gjelder vilkårene for omstøtelse etter §5-5, må det for det første fastslås at betalingene etter omstendighetene var ekstraordinære og at de ble foretatt senere enn tre måneder før fristdagen, jfr. også §5-5 annet ledd som bestemmer at betaling som er foretatt til skyldnerens nærstående kan omstøtes om de er foretatt tidligere. Også dekningsloven §5-5 annet ledd vil være anvendelig i denne saken, hevdes det.

Det var eldre husleierestanser/eventuelt ikke forfalt gjeld til seg selv Busk sørget for å få nedbetalt på en høyst ekstraordinær måte før konkursen, og med beløp som betydelig forringet selskapets betalingsevne. Betalingene har klarligvis gått på bekostning av de øvrige kreditorer. Det vises til at aksjeeier og daglig leder, Rune Evensen, i sin forklaring for lagmannsretten sa at han alt tidlig på sommeren forsto at den økonomiske situasjonen for selskapet var prekær, og at han advarte mot en forfordeling av kreditorene.

Selskapet kan ikke ha vært solvent da betalingene skjedde.

Cafe Osebro AS, dets konkursbo, har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Cafe Osebro AS konkursbo v/advokat Sten Løitegaard tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til at vilkårene for omstøtelse av de to utbetalingene på kr 100000,- er til stede både etter dekningsloven §5-9 og §5-5.

Det må legges til grunn at Cafe Osebro AS sto til rest med en stor husleierestanse til Terje Welle Busk/Busk Lydstudio. Selskapet hadde også mottatt et lån på kr 200000,-, slik det fremgår av anførslene. I likhet med byretten finner lagmannsretten at det ikke er sannsynliggjort at lånet var bragt til forfall før de omstridte betalingene sommeren 1992.

Det kan ikke sees å være avgjørende for omstøtelsesspørsmålet om det var Terje Welle Busk eller lydstudioet som var kreditor for husleien og/eller lånet. Busk har for øvrig gitt uttrykk for at han ikke tenkte så meget på om kreditor overfor Cafe Osebro A/S var Busk Lydstudio ANS eller han personlig.

Busk har for lagmannsretten fremlagt en liste betegnet "Spesifikasjon over lån, husleie, og innbetalinger fra Cafe Osebro A/S til Busk Lydstudio i 1992." I denne spesikasjonen er følgende ført opp:

Dato Tekst Debet Kredit Saldo

10192 SALDO LÅN FRA 31/12-91 20000020000010192 SKYLDIG HUSLEIEPR 31/12-91 24140444140410192 HUSLEIE JANUAR 60833502237240192 BETALT AKONTO20000 482237310192 BETALT AKONTO15000 46723710292 HUSLEIE FEBRUAR 60833528070140292 BETALT AKONTO15000 513070 220292 BETALT AKONTO15000 498070290292 BETALT AKONTO15000 48307010392 HUSLEIE MARS 6083354390360392 BETALT AKONTO15000 52890310492 HUSLEIE APRIL 6083358973610592 HUSLEIE MAI 60833650569260592 BETALT AKONTO60000 590569 290592 BETALT AKONTO60000 530569310592 BETALT AKONTO60000 47056910692 HUSLEIE JUNI 60833531402110692 BETALT AKONTO100000 431402150692 BETALT AKONTO60000 371402 260692 BETALT AKONTO100000 27140210792 HUSLEIE JULI 60833332235130792 BETALT AKONTO100000 23223510892 HUSLEIE AUGUST 60833293068130892 BETALT AKONTO88000 205068 10992 HUSLEIE 1/9-14/9 30416235484

SUM SKYLDIG VED KONKURSÅPNING 235484"

Som det fremgår var det ved årsskiftet 1991/1992 skyldig lån kr 200000,- og skyldig husleie på kr 441404,-. Betalingene den 26/6 - 92 på kr 100000,- og den 13/7 - 92 er betegnet "BETALT AKONTO". Lagmannsretten finner at betalingene etter omstendighetene ikke fremtrer som ordinære. De anses på utilbørlig måte å være foretatt for å gi de ankende parter dekning av sitt tilgodehavende. Lagmannsretten finner det i så henseende ikke avgjørende om det var delvis dekning av den gamle husleiegjelden som hadde vært misligholdt i lang tid, og/eller om man på denne tiden foretok hel eller delvis innbetaling av lånet, som ikke kan ses å være bragt til forfall eller avtalt avdragsterminer for.

At det var satt opp et likviditetsbusjett, jfr. revisors bemerkninger sitert under anførslene, kan ikke være avgjørende i en slik situasjon som selskapet var i da utbetalingene ble foretatt. Helhetsinntrykket er at Busk på utilbørlig måte har begunstiget seg selv eller sitt lydstudio som kreditor på de øvrige kreditorers bekostning ved å la Cafe Osebro AS, som han var styreformann for, betale på eldre gjeld til ham i en situasjon da han kjente til eller burde kjenne til at selskapets økonomiske stilling var så svak at konkurs var nærliggende. Han må også ha kjent til de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig.

Konklusjonen må bli at betalingene kan omstøtes fullt ut etter dekningsloven §5-9, jfr. §5-12.

Lagmannsretten finner også at vilkårene for omstøtelse er til stede etter den objektive omstøtelsesregel i §5-5 første og annet ledd, og kan i det vesentlige tiltre boets anførsler om dette. De to betalingene på tilsammen kr 200000,- må anses betydelig å ha forringet Cafe Osebros betalingsevne. Den foreløpige innberetningen til skifteretten viser at de pantsatte aktiva ikke dekket kravene. Det fremgår at omstøtelseskravet, dersom det fører fram, uavkortet vil gå til dekning av prioriterte krav av klasse 1. Disse kravene - lønnskravene - er til sammen på kr 274358,-.

Utbetalingene, som etter dette blir å omstøte, kan ikke ses å ha vært slik at de etter forholdene fremtrådte som ordinære. Det var tale om eldre husleiegjeld og lån som ikke kan anses å være bragt til forfall. Selskapet var forpliktet til å nedbetale beløpene, men betalingene sommeren 1992 må betegnes som ekstraordinære. Lagmannsretten viser til avgjørelser inntatt i Rt-1993-289 og Rt-1995-222, hvor det også er vist til NOU 1972: 20 292.

Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, blir etter dette å stadfeste.

Saksomkostninger.

Anken har vært forgjeves og lagmannsretten finner at de ankende parter bør tilpliktes å betale saksomkostninger til konkursboet for begge retter etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd og §172 første ledd. Konkursboets prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave hvor saksomkostningene for lagmannsretten er ført opp med kr 29061,- hvorav kr 29000,- er salær og resten utgifter. For byretten er omkostningene oppgitt til kr 38895,- hvorav kr 35000,- er salær og resten utgifter. Lagmannsretten finner at salærene for begge retter ligger over det som må anses å ha vært nødvendig for å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §176 første ledd, og fastsetter den samlede erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten til kr 25061,-, hvorav kr 25000,- er salær, og for byretten til kr 28895,- hvor salæret også settes til kr 25000,-.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Terje Welle Busk og Terje Welle Busk & Co. Lydstudio og Musikkhandel ANS v/Terje Welle Busk og Astrid Busk dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom til in solidum å betale saksomkostninger til Cafe Osebro AS, dets konkursbo, v/advokat Sten Løitegaard med - 28895,- - åtteogtyvetusenåttehundreognittifem - kroner for byretten og - 25061,- - femogtyvetusenogsekstien - kroner for lagmannsretten.