LA-1995-1104
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-06-12 |
| Publisert: | LA-1995-01104 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandefjord namsrett Nr. 9400549 Agder lagmannsrett la-1995-01104 |
| Parter: | Ankende part: Eva Marit Næss (Prosessfullmektig: Advokat Erik Magnus Høyer) Ankemotpart: Sparebanken NOR (Prosessfullmektig: Advokat Hans-Richard Steinholt) Ankemotpart: Karen Helene Ørstavik Prosessfullmektig: Advokat Siv Bjørklid |
| Forfatter: | Lagdommer Erling Strand, formann Ekstraord. lagdommer John Årseth Ekstraord. lagdommer Håkon Børresen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §11-14, §11-30, §5-12, §5-6, §6-1, Tvistemålsloven (1915) §180, §86, §11-30f, §11-7, §12-5 |
Sandefjord namsrett avsa 9. oktober 1995 kjennelse med slik slutning:
"Inngitt bud stort kr 625.000 - sekshundreogtjuefemtusen 00/100 fra Karen Helene Ørstavik av 23. august 1995 over den faste eiendom gnr. 80 bnr. 82 på festet grunn i Revebåsen 16 i Sandefjord tilhørende Eva M. Næss stadfestes."
Kjennelsen er rettidig påanket til lagmannsretten av Eva M. Næss v/advokat Erik Magnus Høyer. Hun er senere - ved brev av 29. november 1995 fra fylkesmannen i Vestfold innvilget fri sakførsel i ankesaken med fritak for rettsgebyr. Anken er imøtegått av auksjonsrekvirenten Sparebanken NOR v/advokat Hans-Richard Steinholt og av byderen Karen Helene Ørstavik v/advokat Siv Bjørklid.
Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg den 6. juni 1996. Her møtte den ankende part sammen med sin prosessfullmektig. Sparebanken NOR møtte ved prosessfullmektigen. Karen Helene Ørstavik møtte sammen med sin prosessfullmektig. Retten mottok forklaring av den ankende part og av ialt 3 vitner. Det ble foretatt dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saken står for lagmannsretten i det vesentlige i samme stilling som for namsretten og den fremstilling av det faktiske hendelsesforløp som er gitt i namsrettens stadfestelseskjennelse er det ikke gjort innvendinger mot.
Den ankende part har i det vesentlige anført:
Hun har i lengre tid vært arbedsløs og har måttet basere sitt underhold på sosialhjelp. Den solgte eiendom var hennes faste bolig. På grunn av sine økonomiske problemer klarte hun ikke å betjene sitt pantelån - opprinnelig på kr 130000,- til banken. En tid ble renter og avdrag betalt til banken direkte fra sosialkontoret, men ordningen opphørte, misligholdet fortsatte og hun ble etterhvert så deprimert at hun bare ga opp og sluttet å åpne brev som hun forsto dreide seg om hennes gjeld.
Det er imidlertid på det rene at både banken og namsrettens medhjelper - Sandefjord Eiendomsmegling AS - har gjort flere alvorlige feil som etter tvangsfullbyrdelsesloven §11-30 annet ledd bokstav f må føre til at budet ikke skulle vært stadfestet.
For det første ble det sendt et inkassovarsel 6. mai 1994 hvor det ble opplyst at bankens krav utgjorde kr 429289,68 hvilket var mer enn det dobbelte av det hun virkelig skyldte. I bankens begjæring til namsretten om tvangssalg av 2. september 1994 var kravet oppgitt å utgjøre kr 173725,- mens hun i senere telefonforespørsler til banken har fått oppgitt forskjellige tall i størrelsesordet 400-500 tusen. I denne situasjon var det umulig for henne å tenke på å få hjelp av hennes barn eller andre til en eventuell innfrielse av gjelden og således redde det som hadde vært hennes hjem i nesten 30 år. Eiendommens låneverdi var ved takst i 1986 satt til 300000,- kroner.
Det som videre skjedde var at banken krevde og fikk kjennelse 13. mars 1995 for at eiendommen skulle fravikes etter tvangsfullbyrdelsesloven §11-14 og hun fikk høre av eiendomsmeglerens folk at det ikke hadde noen hensikt for henne å engasjere advokat og at hun selv var å anse som umyndiggjort. Ved å forholde seg slik, har megleren i egenskap av namsrettens medhjelper forsømt sin plikt til å veilede henne med sikte på mulighetene for å innfri gjelden. Denne plikt må følge av tvistemålsloven §86 idet medhjelperen jo opptrer på vegne av namsretten.
Særlig måtte behovet for slik veiledning være iøynefallende når det kom bud så høyt som kr 625000,- i august 1995 og Sparebanken i brev til medhjelperen av 6. september 1995 meddelte at kravet som i brev av 8.8.1995 var beregnet til kr 503705,-, skulle nedkorrigeres til kr 286253,-. Det medhjelperen gjorde i denne situasjon - å sende fru Næss et brev den 7. september 1995 til uriktig adresse - var ikke tilstrekkelig. Hun mottok det først en ukes tid senere og henvendte seg da straks til advokat for å ordne det som nu fremstod som en overkommelig finansiering. Hun burde vært innvilget en frist som ga henne mulighet for å ordne dette. Den frist hun fikk av namsretten - i praksis 3 dager og 8 timer - var urimelig kort. Også dette var en feil som skulle medført at stadfestelse ble nektet.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
"Kjennelsen oppheves og Staten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Ankemotparten - Sparebanken NOR og Karen Helene Ørstavik - har med hver sin prosessfullmektig gjort gjeldende de samme anførsler og nedlagt likelydende påstand. Anførslene kan sammenfattes slik:
Det beløp som ble oppgitt i inkassovarselet er det beløp som står akkumulert hos Fellesdata og utgjør summen av hovedstolen og samtlige misligholdte renter, uansett foreldelse og pantedekning. Det er ikke inkassovarselet, men begjæringen om tvangssalg av 2.9.1994 som angir hvilket beløp banken krever dekket gjennom tvangssalget på grunnlag av den pantesikkerhet som ble påberopt som tvangsgrunnlag, nemlig obligasjon kr 130000,- datert 8. og tinglyst 9. juli 1987 med renter for de siste to år samt omkostninger, ialt kr 173725,-. Denne begjæring ble så av namsretten forelagt fru Næss etter tvangsfullbyrdelsesloven §11-7 og §12-5 med brev av 4.10.1994 som ble lovlig forkynt for henne den 20. oktober 1994. I brevet fra namsretten er klart angitt hva hun kunne gjøre for å unngå tvangsdekning og frist herfor samt for eventuell uttalelse.
Den eneste feil banken har gjort når det gjelder kravets størrelse er i brevet av 8. august 1995 til namsrettens medhjelper og som ble korrigert 6. september 1995, og således mere enn en måned før namsretten stadfestet det bud som var avgitt i mellomtiden. Det er da ikke slik at denne feil kan ha hatt betydning for salget, heller ikke for fru Næss' muligheter for å avverge salget gjennom innfrielse. Denne mulighet har hun hatt siden oktober 1994 med kunnskap om de riktige tall. Under enhver omstendighet er det ikke noen feil som "åpenbart" har hatt betydning, hvilket er kravet etter tvangsfullbyrdelsesloven §11-30f. Subsidiært er adgangen til å påberope feilen preskribert etter §5-6 i og med at den ikke ble fremsatt overfor namsretten.
Heller ikke påstanden om at medhjelperen har forsømt sin veiledningsplikt kan føre frem. Medhjelperen har tvertimot gitt henne adskillig veiledning, blandt annet uttrykkelig oppfordret henne til å ta opp forhandlinger med banken om hel eller delvis innfrielse, hvilket hun valgte å unnlate. Det har formodningen mot seg at medhjelperens folk har uttalt seg til henne slik hun påstår. Det sannsynlige er at hun er blitt forklart at det ikke var opp til henne å avgjøre hvilke bud som skulle antas. Under ingen omstendigheter vil en mulig feil av denne art fylle kravet etter §11-30f og subsidiært er adgangen til å påberope den preskribert etter §5-6.
Det var heller ingen feil at namsretten ikke utsatte fullbyrdelsen etter §5-12 jfr. §6-1 annet ledd. Det forelå ikke "forbigående betalingsvansker" hos fru Næss, men et mangeårig og vedvarende betalingsmislighold. Da namsretten behandlet bankens begjæring om stadfestelse av budet, var eiendommen ikke lenger fri Næss' bolig. Budet stod ved lag frem til og med 10. oktober 1995. Fristen for namsretten innvilget advokat Høyer i sitt brev av 29. september 1995 var en frist til 5. oktober 1995 for bemerkninger til bankens begjæring. Adgangen til å arbeide med en mulig finansiering av en innfrielse hadde stått åpen og ubenyttet i lang tid før dette.
Det faktiske forhold har åpenbart vært at fru Næss ikke maktet å betjene den belåning som var nødvendig for å innfri sparebankens krav.
Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Eva Marit Næss dømmes til å erstatte ankemotpartene deres saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan gis medhold.
Selv om det var uheldig at inkassovarselet oppga et krav som vesentlig oversteg hva den ankende part pliktet å betale og som banken hadde pantesikkerhet for, må det for rettmessigheten av tvangssalget være avgjørende at den etterfølgende begjæring om tvangssalg anga det korrekte beløp og at namsrettens underretning til henne av 4. oktober 1994 ga klar beskjed om hva hun kunne foreta seg for å unngå tvangssalg, og fristen for dette.
Etter bevisførselen for lagmannsretten må det legges til grunn at hun fikk fullt tilstrekkelig veiledning av Sandefjord Eiendomsmegling AS om hvordan hun burde forholde seg hvis hun ønsket å få en ordning med banken gjennom hel eller delvis innfrielse av sin gjeld til henne. Bankens feilaktige beregning av kravet i sitt brev av 8. august 1995, ble som anført av ankemotpartene korrigert 6. september - mere enn en måned før stadfestelsen av budet - og retten er enig i at heller ikke denne feil kan sies "åpenbart" å ha hatt betydning for salget, slik tvangsfullbyrdelsesloven §11-30f krever.
Det korrigerte forslag til fordelingskjennelse ga etter det opplyste en netto til den ankende part på kr 213783,- av et bud på kr 625000,-. Det kan kanskje forklare at hun eventuelt har fått opplyst på telefonhenvendelser til banken at gjelden utgjorde noe i størrelsesorden kr 400000,. Hvis det var slik at hun var istand til å ordne alternativ finansiering av auksjonsrekvirentens egen fordring, korrekt beregnet til kr 286253,- må det være hennes egen risiko at hun - på tross av råd fra namsrettens medhjelper - intet foretok seg for å oppnå dette. Noen feil av den art som omhandlet i tvangsfullbyrdelsesloven §11-30f foreligger åpenbart ikke.
Lagmannsretten er videre enig i at det ikke var noen feil av namsretten at den unnlot å utsette fullbyrdelsen. Selv om det tas i betraktning at tvangssalget gjaldt en eiendom som hadde vært hennes bolig inntil hun leide seg annet husvære som følge av fravikelsen, ville en utsettelse etter §5-12 jfr. §6-1 annet ledd forutsette at namsretten vurderte hennes situasjon som "særlige tilfeller". Advokat Høyer søkte i brev til namsretten av 4. oktobner 1995 om 3 måneders utsettelse, hvilket han ikke fikk. Istedet avsa namsretten den påankede stadfestelseskjennelse 9. oktober 1995.
Også når det gjelder spørsmålet om utsettelse må det legges vekt på at fru Næss i lang tid har hatt anledning og oppfordring til å søke en ordning med banken, uten å foreta seg noe, og at namsretten skulle ta stilling til et bud som bare var bindende til og med den 10. oktober 1995. At hun på denne tid følte seg deprimert og oppgitt over sin økonomiske situasjon, er ikke tilstrekkelig til å begrunne et annet resultat av vurderingen.
Etter dette blir det lagmannsrettens resultat at den påankede kjennelse stadfestes.
Anken har således vært forgjeves og den ankende part bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 betale saksomkostninger til ankemotpartene, idet vilkårene for å gjøre unntak fra hovedregelen ikke finnes å foreligge.
Advokat Steinholt har oppgitt sitt omkostningskrav til kr 21218,- hvorav salæret utgjør kr 20100,-. Advokat Bjørklid har krevet kr 29920,- hvorav kr 29800,- utgjør salær. Selv om de to prosessfullmektigene har samordnet sitt arbeide under ankeforhandlingen, har de etter lagmannsrettens vurdering brukt vesentlig mere tid på sin saksforberedelse, enn det som har vært nødvendig for en forsvarlig ivaretagelse av ankemotpartenes interesser i saken. Omkostningsansvaret for den ankende part settes etter dette til ialt kr 12500,- til hver av ankemotpartenes prosessfullmektiger, inkludert utgifter.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom betaler Eva M. Næss saksomkostninger for lagmannsretten til Sparebanken NOR v/advokat Hans-Richard Steinholt med kr 12500,- tolvtusenfemhundre - og til Karen Helene Ørstavik v/advokat Siv Bjørklid med kr 12500,- - tolvtusenfemhundre.