LA-1995-164
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-10-02 |
| Publisert: | LA-1995-00164 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandefjord byrett Nr: 94-00115 - Agder lagmannsrett LA-1995-00164 A |
| Parter: | Ankende part: Jan Haudemann Andersen (Prosessfullmektig: Advokat Ole Løken). Ankemotpart: Sandefjord kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokat Ivar Otto Myhre). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Ola Rygg, formann, 2. Lagdommer Erling Strand, 3. Lagdommer Åse Berg |
| Lovhenvisninger: | Plan- og bygningsloven (1985) §114, §17-2, Tvistemålsloven (1915) §180 |
Saken gjelder gyldigheten av et forelegg etter plan- og bygningsloven §114.
Sandefjord byrett avsa 28. november 1994 dom i saken med slik domsslutning:
"1. Sandefjord kommune frifinnes.
2. Jan Haudemann Andersen dømmes til å erstatte Sandefjord kommunes saksomkostninger med 21000,- - tjueentusen - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom."
Saksforholdet og partenes anførsler for byretten fremgår av byrettens dom.
Jan Haudemann Andersen v/advokat Ole Løken har påanket dommen til Agder lagmannsrett. Sandefjord kommune v/kommuneadvokat Ivar Otto Myhre har imøtegått anken.
Ankeforhandling i saken ble holdt i Tønsberg 4. og 5. september 1995. Den ankende part møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. For ankemotparten møtte tidligere plan- og bygningssjef i Sandefjord kommune, Lars J. Nicolaysen, sammen med kommuneadvokaten. Foruten vitneforklaring fra Nicolaysen mottok lagmannsretten forklaring fra ytterligere tre vitner.
Det ble foretatt befaring av den ankende parts eiendom samt en annen hytteeiendom i Sandefjord, slik det fremgår av rettsboken.
Den ankende part har i det vesentlige anført det samme for lagmannsretten som for byretten, og det vises til byrettens gjengivelse av anførslene. Som ny anførsel for lagmannsretten hevdes at det foreligger saksbehandlingsfeil i forhold til vedtaket om å nekte godkjennelse av den oppførte bryggen, idet kommunen feilaktig har lagt til grunn at det var nødvendig med dispensasjon. Rett til brygge følger av plan- og bygningsloven §17-2 tredje ledd nr. 3. Vurderingen av hvor stor brygge som kunne tillates, ville utvilsomt ha blitt annerledes dersom søknaden ikke var blitt behandlet som en dispensasjonssak. Det var opp til eieren å vurdere hva som var å anse som en tjenlig brygge, og en eventuell "merstørrelse" skulle ha vært tillatt etter dispensasjon.
Lagmannsretten må på denne bakgrunn ta stilling til om om det var nødvendig med dispensasjon, og om en eventuell "merstørrelse" skulle ha vært tillatt. I den forbindelse må det legges vekt på at bryggen verken er spesielt stor eller dominerende i forhold til andre brygger i distriktet. Under enhver omstendighet vil det være urimelig å kreve bryggen revet, idet kostnadene ville bli betydelige, ca 170000 kroner.
Videre er det for lagmannsretten anført at forelegget må bli å oppheve som for uklart for så vidt gjelder annekset. Det vises til at det ikke er positivt nevnt hva som skal fjernes av innredning, og det vil da ikke kunne bli effektuert av namsmannen.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
"1. Forelegg vedtatt 15. desember 1993 kjennes ugyldig eller oppheves, helt eller delvis etter rettens avgjørelse.
2. Saksøkeren tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."
Ankemotparten har henholdt seg til herredsrettens dom både med hensyn til resultat og begrunnelse, bortsett fra når det gjelder spørsmålet om dispensasjonsbehandling vedrørende bryggen. Punkt 4.1 i de utfyllende bestemmelsene til arealdelen i kommuneplanen for Sandefjord omfatter også bryggeanlegg. Ingen har derfor krav på brygge, men det kan dispenseres fra forbudet, jfr. punkt 6.1.
Ankemotparten er heller ikke enig i motpartens anførsel om at selve forelegget er uklart for så vidt gjelder annekset, og at forelegget av den grunn må oppheves. Eventuell uklarhet vil imidlertid kunne påberopes i forbindelse med tvangsfullbyrdelsen. For øvrig anføres at kommunen ville ha kunnet kreve hele annekset revet ettersom det var et uthus som var tillatt oppført, og ikke et hus for beboelse. Man ønsket imidlertid å være hyggelig overfor byggherren og begrenset rivingspålegget slik det fremgår av forelegget.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Sandefjord byretts dom stadfestes.
2. Sandefjord kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten. Lagmannsretten kan på vesentlige punkter tiltre byrettens begrunnelse, og vil for øvrig bemerke:
Det legges til grunn at retten kan prøve både lovligheten av de underliggende vedtak, herunder om bygningsmyndighetenes skjønn er vilkårlig, og den rent skjønnsmessige avgjørelsen om det er grunn til å bestemme at det ulovlig utførte skal fjernes eller rettes. Retten kan imidlertid ikke overprøve de skjønnsmessige sider av de vedtak som forelegget knytter seg til, dvs. rimeligheten av de underliggende forvaltningsvedtak, men kun rimeligheten av gjenopprettingskravet, jfr. Audvar Os: Lov og Rett 1972 230.
Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at det er bygningsrådets vedtak av 21. november 1990 som er å anse som det underliggende vedtak hva angår uthuset og annekset. Når det gjelder bryggen, er det underliggende vedtak den muntlige byggetillatelsen som ble gitt i slutten av juni, hvorved den ankende part fikk tillatelse til å fullføre arbeidet med bryggen frem til et bestemt angitt punkt.
Den omstendighet at bygningsrådet senere traff nye vedtak etter at de ulovlige arbeidene var oppdaget og ny byggesøknad var sendt inn, får ingen innvirkning på spørsmålet om hva som er å anse som underliggende vedtak i forhold til forelegget. Det er derfor unødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på de senere vedtakene, likevel bemerkes at det heller ikke finnes å være grunnlag for å kjenne disse vedtakene ugyldige som følge av saksbehandlingsfeil.
Grunnlaget for forelegget er således at vilkårene som ble satt i forbindelse med at det ble gitt tillatelse til å føre opp ny fritidsbolig, ikke ble overholdt, og dessuten at den ankende part førte opp en større brygge enn hva den muntlige tillatelsen innebar.
Bygningsrådets vedtak av 21. november 1990 ble ikke påklaget. Den ankende part har heller ikke anført at det knytter seg feil til dette vedtaket som gjør det ugyldig. Når det gjelder vedtaket vedrørende bryggen, anføres det imidlertid at det er begått saksbehandlingsfeil under henvisning til at søknaden feilaktig er behandlet som en dispensasjonssak. Lagmannsretten er ikke enig i dette og viser til ankemotpartens anførsler. Under enhver omstendighet antas det at avgjørelsen ikke ville ha blitt en annen selv om saken var blitt behandlet etter plan- og bygningsloven §17-2 tredje ledd nr. 3. Også i et slikt tilfelle ville bygningsmyndigheten ha kunnet begrense bryggeanlegget for hindre at det ble for dominerende og synlig i landskapet.
Videre finner lagmannsretten - i likhet med byretten - at de overtredelsene det her er tale om, gjelder vesentlige punkter. Det dreier seg for det første om ulovlig oppføring av et uthus som det ikke var gitt tillatelse til. Det var endog positivt nevnt i byggetillatelsen at uthuset nærmest fjellknausen måtte rives og fjernes. Til tross for dette førte den ankende part opp et nytt uthus omtrent på samme sted. Videre bygget den ankende part en ikke ubetydelig større brygge enn han fikk tillatelse til, og endelig oppførte han et anneks for beboelse i stedet for det uthus som det var søkt om. På de opprinnelige tegningene som fulgte med søknaden, gikk det tydelig frem at det dreide seg om et uthus uten vinduer, og som var oppgitt å skulle tjene som do og bod. Huset fremstår imidlertid i dag ikke som et uthus, men som en ordinær gjestehytte eller anneks, som partene betegner det. Det er satt inn vinduer, lagt kjeramiske fliser med varmekabler på gulvet, tak og vegger er isolert og panelt, det er montert garderobeskap og innstallert vask med toalettskap. Den omstendighet at annekset benyttes som lagerrom for havemøbler utenom sommersesongen, tillegges ikke vekt i denne sammenheng. Det tilføyes at den ankende part har bekreftet at annekset blir benyttet som beboelseshytte om sommeren.
Etter bevisførselen må det legges til grunn at den ankende part ikke har handlet i god tro. Han var kjent med innholdet i søknaden og byggetillatelsen, og han var selv til stede da bygningsmyndighetene påtalte det ulovlige arbeidet som var igangsatt for så vidt gjaldt uthuset og bryggen. Det ble da gitt pålegg om å stanse det videre arbeidet og gitt uttrykkelig anvisning på hvor langt ut i bukten det kunne anlegges brygge. Påleggene ble imidlertid ikke etterkommet. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn ikke å kunne tillegge vekt at det kan rettes kritikk mot den ansvarshavende, idet også den ankende part selv har opptrådt sterkt klanderverdig. Heller ikke finner lagmannsretten det avgjørende at den ankende part vil bli påført et betydelig økonomisk tap som følge av rivingen. Han har åpenbart her tatt en kalkulert risiko, og må da finne seg i å bære dette tapet.
Lagmannsretten kan etter dette ikke se at forelegget representerer en for streng eller urimelig reaksjon overfor den ankende part. Spesielt nevnes når det gjelder annekset, at reaksjonen må sies å være lempelig. Lagmannsretten har ved sin avgjørelse også sett hen til at dersom det i et tilfelle som dette ikke skulle være adgang til å pålegge riving, ville det kunne få alvorlige konsekvenser for kommunens sanksjonsmuligheter ved ulovlig bygging.
Det tilføyes at anførselen om at forelegget må settes til side som ugyldig fordi det er begått saksbehandlingsfeil, heller ikke kan føre frem. Spesielt nevnes at innsigelsen om at forelegget er for uklart formulert når det gjelder annekset, i tilfelle må prøves under fullbyrdelsen.
Byrettens dom, domsslutningens pkt. 1, blir etter dette å stadfeste.
Anken har ikke ført frem, og den ankende part bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte ankemotpartens saksomkostninger i forbindelse med ankesaken. Erstatningen finnes å burde fastsettes i samsvar med prosessfullmektigens omkostningsoppgave til kr 19500, hvorav kr 18500 er utgifter til arbeid. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse, og byrettens dom blir etter dette å stadfeste også når det gjelder domsslutningens pkt. 2.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning.
1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Jan Haudemann Andersen innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom 19500 - nittentusenfemhundre - kroner til Sandefjord kommune.