LA-1995-193

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-09-11
Publisert:	LA-1995-00193
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1995-00193 A. Anket til Høyesterett - anken nektet fremmet, HR-1996-00025k . Begjæring om gjenopptagelse fremsatt for Agder Lagmannsrett forkastet. Kjennelsen påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæreålet forkastet, se HR-1996-00415 K.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Svein Kr. Haanes). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Johan Fredrik Gjesdahl).
Forfatter:	1. Lagdommer Steinar Thomassen, formann 2. Eks.ord. lagdommer Håkon Børresen 3. Eks.ord.lagdommer Haakon Askildsen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, Ekteskapsloven (1991) §79, Tvistemålsloven (1915) §174, §180

I søksmål mellom de tidligere ektefeller A født xx.xx.1953 og B født xx.xx.1957 angående tvist om daglig omsorg for fellesbarn, barnebidrag og ektefellebidrag avsa Kristiansand byrett den 29. november 1994 dom med slik slutning:

"1. B skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.1989.

2. A tilpliktes å betale underholdsbidrag til B med kr 2000,- pr. måned fra 3. juni 1994 til og med 3. juni 1996.

3. A tilpliktes å betale barnebidrag for C med et månedlig beløp på kr 3000,- fra den dag den daglige omsorg overføres B på full tid.

4. A dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til B med kr 22770,- - kronertoogtyvetusensyvhundreogsytti."

Det ble samtidig avsagt kjennelse angående krav om midlertidig avgjørelse vedrørende de samme spørsmål.

Kjennelsen har slik slutning:

"1. B tilkjennes midlertidig daglig omsorg for C, født xx.xx.1989.

2. A tilpliktes å betale et foreløpig underholdsbidrag til B med kr 2000,- pr. måned.

3. Begjæring om midlertidig avgjørelse vedrørende barnebidrag tas ikke til følge."

Etter kjæremål mot punktene 1 og 2 i kjennelsen avsa Agder lagmannsrett 6. januar 1995 kjennelse med slik slutning:

"1. Inntil saken er endelig avgjort skal partene ha delt omsorg for C, født xx.xx.1989, slik som praktisert hittil.

2. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 2, stadfestes.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke."

Videre kjæremål mot pkt. 2 i kjennelsen ble forkastet av Høyesteretts Kjæremålsutvalg 23. mars 1995.

A har ved advokat Svein Kr. Haanes rettidig påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett med krav om at den daglige omsorg over datteren skal tilkjennes ham, at han skal tilkjennes oppfostringsbidrag fra barnets mor og frifinnes for å betale henne underholdsbidrag. Subsidiært krevde han delt omsorg og utvidet samværsrett med barnet.

B har ved advokat Johan Fredrik Gjesdahl tatt til gjenmæle og påstått byrettens dom stadfestet, med unntak av avgjørelsen om underholdsbidrag til henne. Denne avgjørelse har han imøtegått ved aksessorisk motanke, hvori han krever bidraget forhøyet oppad begrenset til kr 5000,- pr. mnd. i 3 år. Den subsidiære påstand fra A om delt omsorg krever han avvist som ny anførsel for lagmannsretten idet partene for byretten var enige om at et slikt alternativ ikke var aktuelt. Ankeforhandling ble holdt i Kristiansand i dagene 22.-24. august 1995. Her møtte begge parter med sine prosessfullmektiger. Foruten forklaring av partene ble ialt 14 vitner hørt. Det ble videre foretatt dokumentasjon som fremgår av rettsboken og dessuten fra begge sider lagt frem juridiske utdrag med gjengivelse av teori og praksis som påberopes. Dette vil bli nevnt i det følgende i den utstrekning det tillegges betydning for avgjørelsen.

Partene ble under ankeforhandlingen enige om en ordning med utvidet samværsrett for den som ikke skal ha omsorgen for barnet.

Partene har nedlagt likelydende påstander om dette spørsmål slik det fremgår av de endelige påstander inntatt nedenfor.

Partene er for øvrig også enige om at den beskrivelse byretten har gitt i dommen 2-3 av hendelsesforløpet i årene fra 1989 da partene traff hverandre gjennom en kontaktannonse, i det alt vesentlige er korrekt. Det er således på det rene at partene ble kjent i februar 1989 da polskfødte B kom til Norge på besøk. Hun ble i løpet av et par måneders opphold her gravid og partene giftet seg 22. juli 1989 i Polen. De flyttet så til Kristiansand hvor A hadde og fortsatt har bolig i - - -vei 4a.

Hun var utdannet i Polen som siviløkonom og hadde hatt arbeide der fra 1986 som kontormedarbeider i offentlig forvaltning. Etter at datteren C ble født xx.xx.1989, var hun hjemmeværende de første ca 2 år. Siden har hun gjennomgått flere kurs med sikte på å få seg eget arbeide. For tiden studerer hun engelsk grunnfag ved Distriktshøgskolen i Agder. Dette vil gi henne cand.mag.grad sammen med siviløkonomutdannelsen fra Polen. Han er ingeniør fra Horten ingeniørhøgskole og arbeider som senioringeniør ved - - - - - A/S i Kristiansand.

Etter samlivsbruddet 3. juni 1994 ble partene den 15. s.m. enige om at C inntil videre skulle bo vekselvis en uke hos hver av foreldrene. Denne ordning praktiseres fortsatt slik det også ble bestemt i lagmannsrettens kjennelse som foran gjengitt.

A har i det vesentlige anført:

Etter barnets to første leveår har han i høyere grad enn vanlig tatt del i omsorgen for barnet og det praktiske arbeidet i hjemmet, bl.a. som følge av at barnets mor gikk på kurs og tok opplæring til førerkort. Han er sterkt følelsesmessig knyttet til datteren og dette er gjensidig. Det gjelder ikke lenger noen morspresumsjon. Ordningen med delt omsorg siden juni 1994 har fungert meget godt.

C er vant til å bo i - - -vei. Her har hun lekekamerater i nabolaget og i barnehage, barn som hun til neste år skal begynne i skole med. Her bor A' tvillingbror og far i nabohuset hvor hun også vanker mye. Det vil bli et miljøskifte fra kjente, stabile forhold til større usikkerhet hvis C skal flytte permanent til sin mor, som f.t. bor i en studentleilighet i - - -vei. Når byretten regner med at hun vil klare å finne seg ny bolig i tilsvarende miljø etter avsluttede studier, er det mer en forhåpning enn reelt begrunnet.

Med godt betalt fast arbeide og også mulighet for redusert arbeidstid, vil han ha god evne til å ta seg av barnet, mens barnets mor har det slitsomt som student, og allerede nå - med delt omsorg for barnet - har problemer med å følge den oppsatte tidsplan for studiet. Det er ingen dekning for byrettens vurdering av ham som en ustabil og oppfarende person med mindre selvkontroll enn det man kunne forvente. I den utstrekning han måtte ha blitt oppfattet slik, har det vært klart betinget av en stresset situasjon under saksforberedelse og hovedforhandling for byretten.

Kontakten med morens familie i Polen vil kunne ivaretas ved at C blir med sin mor på feriebesøk der. Det vil han ikke lenger motsette seg. At også han reiser dit med barnet vil ikke være like naturlig.

Skulle lagmannsretten ikke være enig i at det er best for barnet at han overtar eneomsorgen for barnet, vil delt omsorg slik som hittil praktisert være bedre enn at barnets mor overtar eneomsorgen. Påstanden om dette ligger innenfor hva lagmannsretten kan prøve, selv om dette ikke ble behandlet av byretten. Påstanden skal derfor ikke avvises. Den kan tas tilfølge selv om motparten ikke er enig, hvis retten finner at en slik ordning allikevel er den beste for barnet, jfr. Rt-1991-1050.

Får A eneomsorgen, må B betale bidrag - f.t. minstebidrag - til barnets underhold. Et eventuelt underholdsbidrag som han skal betale, hvis hun skal ha omsorgen, må beregnes slik trygdekontoret har gjort, nemlig på grunnlag av hans faste lønn uten tillegg av overtidsbetaling. Han skal ikke kunne tvinges til å arbeide overtid i tillegg til en fullt tilstrekkelig fast lønn. At han hittil har gjort det, har sin årsak i store utgifter bl.a. i forbindelse med skifteoppgjør og advokatutgifter.

Underholdsbidrag til tidligere ektefelle er ifølge lovforarbeidene ment å skulle være en unntaksordning. De "særlige grunner" som kan begrunne et slikt bidrag foreligger ikke her. Hun var ferdig utdannet og yrkesaktiv i Polen da hun valgte å flytte til Norge etter å ha giftet seg med ham, og må selv ta de økonomiske konsekvenser av at hun valgte å bryte ut av ekteskapet. Han krever seg frifunnet for slikt bidrag og overlater til retten å avgjøre om hun skal betale noe tilbake.

A har nedlagt slik endelig påstand:

"I anken

1. A tilkjennes den daglige omsorg for C født xx.xx.1989.

2. B dømmes til å betale bidrag til A etter rettens skjønn.

3. B skal ha samværsrett med C som følger:

- Annenhver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen.

- En ettermiddag i uken fra onsdag kl. 16.00.

- 3 uker hver sommerferie.

- Annenhver juleferie, vinterferie, påskeferie og høstferie.

4. A frifinnes for betaling av underholdsbidrag til B.

5. B dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Subsidiært nedlegges slik påstand:

1. Partene skal ha delt daglig omsorg for C født xx.xx.1989.

2. B dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

I motanken:

1. A frifinnes.

2. A tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. "

B har i det vesentlige anført:

Det er hun og ikke barnets far som har vært og fortsatt er hovedomsorgsperson for C. Foruten at hun hadde denne omsorgen på heltid i barnets to første leveår, har hun også i de følgende år hatt den vesentlige del av omsorgen. Det er hun som har hentet og bragt barnet til dagmamma i de perioder hun gikk på kurs i tiden fra februar 1992 til april 1993, og til barnehage siden høsten 1993. Cs mormor passet henne 1 måned i november 1991. Barnets far arbeidet mye overtid i disse årene og hadde lite tid til å ta seg av barnet. Også under feriebesøk i Åraksbø, hvor han og tvillingbroren eier en eiendom, har han som oftest gått på heia med broren og overlatt C til å være nede i bygda med sin mor. Hun har for sin del hatt C med seg på fire sommerferier hos hennes familie i Polen, ca 1 måned hver gang.

Også følelsesmessig er det tydelig at C er mest knyttet til sin mor.

Hun har også større evne enn barnets far til å innrette seg med sikte på at hensynet til barnets beste skal komme foran hensynet til hennes egne ønsker. Hun takket nei til et tilbud om leilighet på grunn av for stor avstand til tilvant barnehage, hun har når det var nødvendig søkt sosialstønad for å kunne holde barnet i barnehage, og søkt råd og veiledning for å få bedre kontakt med barnets far etter samlivsbruddet. Enkelte negative uttalelser barnet har kommet med om sin far, har kun snakket bort og ikke prøvd å "slå mynt" på dem.

Han på sin side krever delt omsorg, hvis han ikke får eneomsorgen, til tross for at det åpenbart ikke vil være til barnets beste med en permanent ordning med vekslende bosted. Han ser på Polen utelukkende som et mindre attaktivt ferieland for ham, uten tanke på Cs kulturelle og språklige tilhørighet til landet. Han lar ikke C ta sykkelen med seg når hun skal bo en uke hos sin mor, den har hun nemlig fått for å bruke i - - -vei.

Et miljøskifte ved overgang til at den ene av foreldrene som skal ha eneomsorgen, vil ikke bli dramatisk når det gjelder forhold til venner og adgang til friluftsliv. Det vil C finne både hos sin far i - - -vei og hos sin mor i - - -vei. Det dramatiske vil bli om hun eventuelt skal måtte flytte fra sin mor. Det beste for barnet vil være - som byretten kom til - at hun får bo fast hos sin mor, med samværsrett for faren.

Skulle retten være i tvil, er det adgang til å la hensynet til foreldrene bli det avgjørende for valget. I så fall bør barnets mor tilkjennes omsorgen, fordi hun vil være den av foreldrene som blir stående mest alene om hun mister omsorgen over datteren.

Delt omsorg er som nevnt ikke et alternativ som kan være til barnets beste. Kravet er nytt for lagmannsretten. Realiteten er at A har ombestemt seg siden saken var oppe i byretten.

Barnebidraget er for lavt beregnet av trygdekontoret når det er sett bort fra overtidsinntekten. En stabil og fast overtidsinntekt skal det tas hensyn til slik også byretten gjorde. A har hatt slik inntekt jevnt stigende gjennom årene 1992, 1993 og 1994 fra ca kr 20000,- til ca kr 50000,- svarende til noe omkring 6 timer pr. uke. Det er ingen grunn til å anta at dette ikke kan og vil fortsette.

Det midlertidige bidrag til tidligere ektefelle som byretten har tilkjent er vel begrunnet i ekteskapsloven §79 tredje ledd, kravet om særlige grunner. Selv om det er riktig at hun selv valgte å flytte til Norge da partene giftet seg, var det ikke noe alternativ at de skulle bosette seg sammen i Polen. Hun står nå i en særlig vanskelig stilling som utlending - om enn med norsk statsborgerskap - og med et grunnfagsstudium i engelsk som hun vil trenge ett år mere på å fullføre enn byretten regnet med. Bidraget bør både forhøyes oppad mot kr 5000,- pr. mnd. og forlenges fra 2 til 3 år.

B har nedlagt slik endelig påstand:

"I anken:

1. Kristiansand byretts dom i sak nr. 91-1135 A pkt. 1, 3 og 4 stadfestes.

2. Den av partene som ikke får den daglige omsorg for fellesbarnet C, født xx.xx.89, skal ha slik samværsrett med henne:

- Annenhver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen.

- En ettermiddag i uken fra onsdag kl. 16.00.

- 3 uker hver sommerferie.

- Annenhver juleferie, vinterferie, påskeferie og høstferie.

3. A subsidiære krav om delt omsorg avvises.

4. I begge tilfelle: Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett.

I motanken:

1. A tilpliktes å betale underholdsbidrag til B med et månedlig beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 5000,-, i inntil 3 år begynnende fra 03. juni 94.

2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."

Lagmannsretten er i anken kommet til samme resultat som byretten, mens motanken gis delvis medhold.

Når det gjelder tvisten vedrørende hvem som skal ha den daglige omsorg for datteren C avhenger løsningen først og fremst av hva som vil være best for henne, slik også byretten har lagt til grunn, jfr. barneloven §34.

Lagmannsretten er også enig i at begge foreldrene hver for seg vil være i stand til å ta seg av datteren på fullt forsvarlig vis.

Spørsmålet blir derfor om den ene av dem utpeker seg som mer egnet enn den annen til å påta seg denne oppgaven.

Når lagmannsretten, som byretten, er kommet til at det beste er at barnets mor overtar eneomsorgen, er det ut fra en samlet vurdering hvor det særlig er lagt vekt på at hun også etter barnets første to leveår fremtrer som den av foreldrene som har hatt rollen som hovedomsorgsperson for C. Selv om også faren har tatt seg mye av datteren, særlig når moren har gått på kurs, må det etter lagmannsrettens bevisvurdering legges til grunn at det er hos sin mor C gjennom sine nå nærmere 6 år først og fremst har hentet den daglige omsorg, og at hun derfor også føler den tetteste tilhørighet til henne. Selv om hun nå i noe over ett år også har fungert godt med vekslende bosted hos mor og far annenhver uke, har dette etter rettens vurdering ikke medført noen endring i barnets opplevelse av hvem hun oppfatter som sin hovedomsorgsperson.

Retten er enig med B i at en permanent ordning med delt omsorg ikke er noen ønskelig løsning. Spørsmålet om avvisning av A subsidiære påstand herom, behøver retten da ikke å ta stilling til.

Ved å la barnets mor overta eneomsorgen oppnår man også - slik lagmannsretten ser det - å legge forholdene best mulig til rette for at kontakten kan opprettholdes både med morens familie i Polen og farens familie i Norge.

På grunnlag av den utvidede samværsordning partene er enige om, vil den løsning lagmannsretten har valgt heller ikke bety at barnet mister sin kontakt med miljøet i - - -vei.

Morens miljø i - - -vei er datteren allerede godt kjent med. Hun vil ikke oppleve det som noe miljøskifte å bli boende fast hos sin mor. Den usikkerhet som foreligger om morens muligheter for å skaffe seg ny bolig når hun må flytte derfra etter avsluttede studier, er etter lagmannsrettens vurdering ikke tilstrekkelig til å oppveie de hensyn som ellers taler for å la moren overta omsorgen.

Når det gjelder partenes personlige egenskaper har bevisførselen for lagmannsretten ikke gitt grunnlag for å opprettholde byrettens sterkt negative karakteristikk av A som ustabil, oppfarende og med liten selvkontroll. Det inntrykk lagmannsretten har fått av ham er snarere at hans reaksjoner og tanker om hva som vil være til barnets beste først og fremst er farget av at han opplever sin egen situasjon som urettferdig. Det diskvalifiserer ham ikke som omsorgsperson, men det øker fortrinnet for barnets mor som gir inntrykk av å være mere moden og med større evne til å styre barnet unna unødige konfliktsituasjoner. Uten at det har betydning for utfallet, vil lagmannsretten også slutte seg til byrettens vurdering av at også hensynet til B selv tilsier at hun bør overta omsorgen for datteren. Hun er avgjort den av foreldrene som vil bli stående mest alene om hun ikke tilkjennes omsorgen.

Når B skal ha eneomsorgen for datteren skal A betale barnebidrag. Lagmannsretten er enig med byretten i at det ved beregningen av bidraget skal tas hensyn til at han har hatt og fortsatt vil kunne få en fast og stabil overtidsinntekt. Byrettens fastsettelse av bidraget til kr 3000,- pr. mnd. fra eneomsorgen overtas finner også lagmannsretten passende. Også dette punkt i byrettens dom blir defor å stadfeste.

Byrettens avgjørelse om at A skal betale bidrag til B er påanket fra begge sider. A krever frifinnelse for kravet, mens B i motanken krever bidraget forhøyet og forlenget i tid.

Lagmannsretten er enig med byretten i at lovens krav til særlige grunner er oppfyllt og slutter seg til byrettens begrunnelse. Også bidragets størrelse er lagmannsretten enig i, men er kommet til at bidraget bør tilkjennes for 3 år i stedet for 2. Grunnen til dette er at B vil trenge ett år mere enn tidligere antatt for å fullføre grunnfagsstudiet i engelsk, når hun samtidig skal ha eneomsorgen for datteren.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til har anken vært forgjeves, mens motanken er gitt delvis medhold.

Den ankende part bør etter tvistemålsloven §180 betale saksomkostninger til Det offentlige i ankesaken, idet B har hatt fri sakførsel. Det foreligger ingen særlige omstendigheter som kan frita for erstatningsplikten. Advokat Gjesdahl har inngitt arbeidsoppgave. Advokat Haanes har ikke hatt innvendinger mot omkostningsoppgaven, som lagmannsretten legger til grunn. Hans salær i ankesaken fastsettes til kr 23100,- og omkostningsansvaret for A settes til samme beløp.

I motanken har ingen av partene fått fullt medhold. Det tilkjennes da ikke saksomkostninger jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd.

Det gjøres ingen endring i byrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I anken:

1. Kristiansand byretts dom av 29. november 94 pkt. 1, 3 og 4 stadfestes.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler A til Det offentlige saksomkostninger med kr 23100,- - tjuetretusenetthundrekroner - som erstatning for sakens omkostninger ved lagmannsretten.

I motanken:

1. A tilpliktes å betale underholdsbidrag til B med kr 2000,- pr. mnd. fra 3.juni 1994 til og med 3.juni 1997.

2. Saksomkostninger idømmes ikke.