LA-1995-409
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-06-22 |
| Publisert: | LA-1995-00409 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn namsrett Nr: 95-504 D - Agder lagmannsrett LA-1995-00409 K |
| Parter: | Kjærende part: Anne Karine Aaby, Ødegaardens Verk (Prosessfullmektig: Advokat Trond W. Andersen, Langesund). Kjæremotpart: Ødegaardens Bilruter AS, Ødegaardens Verk (Prosessfullmektig: H.r.advokat Lars Aspeflaten, Porsgrunn). |
| Forfatter: | Lagmann Ola Rygg, lagdommerne Per Holtar Evensen, Jan Villum |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-8, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §384, §386, §396, §67, §15-2, §6-6 |
Anne Karine Aaby v/advokat Trond W. Andersen begjærte 20. mars 1995 midlertidig forføyning mot Ødegårdens Bilruter AS v/Henning Ødegården, med påstand om at Ødegårdens Bilruter AS skulle nektes å stenge atkomsten til hennes boligeiendom gnr. 70 bnr. 18 i Bamble. Foranledningen til forføyningsbegjæringen var et brev av 9. februar 1995 fra h.r.advokat Lars Aspeflaten, hvor atkomsten til Aabys eiendom ble varslet stengt fra og med 1. juli 1995.
I prosesskrift av 21. april 1995 anførte Ødegårdens Bilruter AS v/h.r.advokat Aspeflaten at Aaby ikke har noen atkomstrett over Ødegården Bilruter AS' tomt - gnr. 70 bnr. 47, men at atkomsten til hennes bolighus ikke ville bli stengt før det eventuelt foreligger rettskraftig dom om spørsmålet. I samme prosesskrift ble det begjært fastsatt frist for Anne Karine Aaby til å reise søksmål om kravet etter tvangsloven §15-8 tredje ledd.
Skien og Porsgrunn namsrett avsa deretter 24. april 1995 kjennelse med slik slutning:
"1. Sak D 95-00504 heves.
2. Anne Karine Aaby gis en frist på 3 - tre - uker, regnet fra 28. april 1995, til å reise søksmål om veiretten, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-8 tredje ledd."
Anne Karine Aaby v/advokat Andersen har påkjært pkt. 2 i namsrettens slutning og påstått det pålegget hun der er gitt opphevet. Hovedbegrunnelsen for kjæremålet er "at det ikke foreligger en slik avgjørelse i saken som tvangsfullbyrdelsesloven §15-8 forutsetter, og at retten på tross av dette har pålagt saksøker frist for søksmål under henvisning til samme lovbestemmelse. En tillater seg å hevde at retten ikke har adgang til dette."
I prosesskrift av 12. mai 1995 har Anne Karine Aaby v/advokat Andersen utvidet kjæremålet til også å omfatte pkt. 1 i namsrettens slutning, og samtidig ble det opprinnelig inngitte kjæremål begjært tillagt oppsettende virkning. Det utvidede kjæremål er inngitt i rett tid. Ved namsrettens kjennelse av 19. mai 1995 ble begjæringen om oppsettende virkning ikke tatt til følge.
Kjæremålet vedrørende pkt. 1 i namsrettens slutning - hevningen av forføyningssaken - er begrunnet slik:
Anne Karine Aaby ser på erklæringen om ikke å ville stenge atkomsten før det foreligger rettskraftig dom som et forlikstilbud, og et forlikstilbud som det er knyttet vilkår til - nemlig at hun skal påta seg søksmålsbyrden i hovedsaken. Dette er ikke noen "oppfyllelse av saken i samsvar med saksøkers påstand" i tvistemålsloven §67 fjerde ledds forstand. Namsretten har for øvrig hevet saken uten å ta stilling til spørsmålet om saksomkostninger.
Anne Karine Aaby v/advokat Andersen har nedlagt slik påstand:
"1. Punkt 1 og 2 i Skien og Porsgrunn Namsretts kjennelse av 24. april 95, sak D 95-00504, oppheves.
2. Anne Karin Aaby tilkjennes saksomkostninger, samt gebyr for Namsrett og Lagmannsrett."
I den opprinnelige kjæremålserklæringen, som altså var begrenset til å gjelde pkt. 2 i namsrettens slutning, er omkostningsbeløpet oppgitt til kr 19125,-, med tillegg av gebyr for begge instanser.
Ødegårdens Bilruter AS v/h.r.advokat Aspeflaten har i tilsvar til kjæremålet anført at pkt. 2 i namsrettens slutning faller utenfor de avgjørelser som kan angripes ved kjæremål etter tvistemålsloven §396. Avgjørelsen er av ren skjønnsmessig og administrativ karakter, og dermed etter sin art uangripelig - på samme måte som en avgjørelse om å overføre en sak til behandling i søksmåls former, jfr. tvangsloven §6-6 annet ledd. Det er om dette vist til Hov: Rettergang i sivile saker 591 pkt. 4 og Schei: Tvistemålsloven bind II 340-342. Noen saksbehandlingsfeil foreligger ikke. Omkostningskravet på kr 19125,- er karakterisert som fullstendig meningsløst.
Ødegaardens Bilruter AS har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet avvises.
2. Spørsmålet om saksomkostninger henvises til avgjørelse i søksmålet om veiretten."
Lagmannsretten skal bemerke:
Det anses ikke tvilsomt at begge punktene i namsrettens kjennelse er gjenstand for kjæremål. Noe grunnlag for avvisning av kjæremålet, helt eller delvis, kan det ikke ses å være.
Namsrettens hevning av forføyningssaken er begrunnet med at betingelsen etter tvangsloven §15-2 - at saksøktes atferd gjør det nødvendig med en forføyning - ikke lenger er til stede etter at Ødegårdens Bilruter AS har forpliktet seg til å avvente en rettskraftig dom.
Det fremgår imidlertid av saksøktes prosesskrift av 21. april 1995, hvor tilsagnet om å ville avvente en rettskraftig dom ble avgitt, at tilsagnet var betinget av at Anne Karine Aaby ble pålagt å reise søksmål om atkomstretten innen 3 uker. Prosesskriftet avsluttes slik:
"Saksøkte ønsker ikke å sette saken unødig på spissen, og jeg foreslår følgende forlik:
1. Ødegaardens Bilruter AS forplikter seg til ikke å stenge veien til saksøkerens bolighus før det eventuelt foreligger rettskraftig dom i saken.
2. Anne Karine Aaby gis en frist på 3 uker, regnet fra 25. april 95, til å reise søksmål om veiretten, jfr. tvangsloven §15-8 tredje ledd.
Rettsmøtet den 25. april d.å. skulle da være overflødig."
I et følgeskriv til prosesskriftet sier h.r.advokat Aspeflaten:
"Som det fremgår av mitt forslag til forlik, vil saksøkeren oppnå det som det tas sikte på ved den midlertidige forføyning, jfr. pkt. 1.
Saksøkeren må reise sak når saksøkte krever det, jfr. pkt. 2. Rettsmøtet den 25. april d.å. bør da være overflødig. Jeg har bedt advokatfirmaet Barfod bekrefte dette."
Det er således treffende når det i kjæremålserklæringen sies at tilsagnet om å avvente rettskraftig dom er å oppfatte som et forlikstilbud, og ikke som noen slik oppfyllelse av saksøkerens krav som omhandlet i tvistemålsloven §67 fjerde ledd.
Det er på det rene at namsretten avsa kjennelse om hevning av saken på grunnlag av forlikstilbudet fra h.r.advokat Aspeflaten, uten at Anne Karine Aaby ble gitt anledning til å uttale seg. Etter lagmannsrettens mening var dette feil saksbehandling. Aaby skulle ha vært gitt anledning til å uttale seg om forlikstilbudet, og hvis dette ikke ledet til at hun trakk forføyningsbegjæringen tilbake skulle det vært avsagt realitetskjennelse på vanlig måte. Namsrettens begrunnelse for å heve saken - at betingelsene for forføyning etter tvangsloven §15-2 ikke lenger forelå - går på realiteten i saken og ga ikke grunnlag for å heve den når oppfatningen ikke var tiltrådt av saksøkeren.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om det betingede tilsagn fra saksøkte medførte at den begjærte forføyning ikke lenger kunne gis, og om det er sannsynlig at feilen som ble begått ved at forlikstilbudet ikke ble forelagt Aaby til uttalelse kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jfr. tvistemålsloven §384 første ledd. Etter lagmannsrettens forståelse av tvangsloven §15-8 tredje ledd er det overhodet ikke adgang til å fastsette søksmålsfrist i forbindelse med at en forføyningssak heves. Det er riktignok ikke sagt med rene ord noe sted, men det synes å fremgå når §15-8 leses i sammenheng - og også av det som er sagt i Falkanger/Flock/Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) 882 - at søksmålsfrist etter tredje ledd bare kan fastsettes i forbindelse med at en forføyningsbegjæring tas til følge. Det er etter lagmannsrettens mening også en naturlig forståelse av bestemmelsen.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å oppheve, idet sammenhengen mellom pkt. 1 og 2 i slutningen må medføre at også pkt. 1 om hevning av saken oppheves. Kjæremålet blir etter dette å ta til følge. Påstanden fra Aaby går bare ut på opphevelse av namsrettens kjennelse. Lagmannsrettens avgjørelse bør imidlertid i tillegg gå ut på hjemvisning av saken til fortsatt behandling i namsretten, jfr. tvistemålsloven §386 annet ledd.
Som anført i kjæremålserklæringen er det også en feil ved saksbehandlingen at namsretten har unnlatt å ta stilling til Aabys påstand om tilkjennelse av saksomkostninger. I og med at kjennelsen blir opphevet og saken hjemvist til fortsatt behandling, får imidlertid denne feilen ikke noen selvstendig betydning.
Overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd sammenholdt med §180 annet ledd tilkjennes Anne Karine Aaby saksomkostninger i kjæremålssaken med et beløp som skjønnsmessig fastsettes til kr 6000,- medregnet kjæremålsgebyr kr 2910,-. Spørsmålet om saksomkostninger for namsretten må avgjøres på vanlig måte av namsretten under dens fortsatte behandling av forføyningsbegjæringen.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til fortsatt behandling.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ødegaardens Bilruter AS v/Henning Ødegaarden kr 6 000,- - sekstusen 00/100 - til Anne Karine Aaby innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.