LA-1995-496
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-07-01 |
| Publisert: | LA-1995-00496 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tinn og Heddal herredsrett Nr. 94-00276 A Agder lagmannsrett la-1995-00496 A |
| Parter: | Ankende part: Fokus Bank ASA (Prosessfullmektig: Advokat Tormod Melby) Ankemotpart: Notodden kommune (Prosessfullmektig: Advokat Inger-Johanne Lund) |
| Forfatter: | Lagdommer Åse Berg, formann Kst.lagdommer Reidun Wallevik Ekstraord. lagdommer Birger Lassen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §174, §176, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2 |
Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører ble det avsagt slik dom:
Saken gjelder tvist om en bankgaranti som ble stilt av Fokus Bank A/S i forbindelse med at Notodden kommune skulle bygge Rygi barnehage og skole.
Tinn og Heddal herredsrett avsa 29. mars 1995 dom i saken med slik domsslutning:
"1. Fokus Bank AS dømmes til å betale til Notodden kommune kr 183704,- med tillegg av morarenter med 18 % fra 06. mai 93 til 31. desember 93 og med 12 % fra 01. januar 94 til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 14 dager.
2. Fokus Bank AS dømmes til å betale saksomkostninger til Notodden kommune med kr 43507,50 innen 14 dager."
Nærmere om sakens faktiske side, partenes anførsler og herredsrettens begrunnelse for resultatet fremgår av domspremissene.
Ankeforhandling ble holdt i tinghuset i Skien 20. juni 1996. For den ankende part møtte prosessfullmektigen, advokat Tormod Melby. For ankemotparten møtte juridisk konsulent Tom Hjorth sammen med prosessfullmektigen, advokat Inger-Johanne Lund. To vitner avga forklaring.
Fokus Bank ASA's anførsler er i det vesentlige de samme som for herredsretten, og det finnes derfor tilstrekkelig i hovedsak å henvise til herredsrettens gjengivelse av anførslene på sidene 3 til 5 i dommen.
Det fastholdes således at det er garantidokumentet og fortolkningen av dette som står sentralt i denne saken. Brevet datert 5. februar 1993 fra Storkaas Bygg AS til Notodden kommune må ses på bakgrunn av den spesielle økonomiske situasjon entrepenøren var i på det tidspunktet, og kan ikke tillegges avgjørende vekt med hensyn til garantiens omfang.
Når det gjelder bankens følgeskriv datert 15. juni 1992, avvises at dette utvider det som fremgår av selve garantien.
Videre avvises at det var gjort andre unntak fra NS 3430 enn de som er inntatt i kontraktens pkt. 11. Ingen av disse unntakene har betydning for nærværende sak.
Avgjørende for bankens garantiansvar er overtakelsesforretningen vedrørende barnehagen som ble holdt 4. januar 1993, jfr. notatet datert samme dag, og som er å anse som en protokoll i henhold til reglene i NS 3430 pkt. 30.4. Avholdelsen av overtakelsesforretningen innebar at risikoen fra nevnte tidspunkt gikk over fra entrepenøren til kommunen som byggherre, og videre at sikkerheten for entrepenørens ansvar ble redusert i henhold til reglene i NS 3430 pkt. 30.7 litra e.
For øvrig er det ikke noe krav om at det skal holdes en formell forretning i anledning overtakelsen. Det er tilstrekkelig at kontraktsgjenstanden tas i bruk av byggherren, slik det her ble gjort.
Det er ikke avgjørende at det ikke ble inntatt noen bestemmelse om nedtrapping av ansvaret i kontrakten, og heller ikke i selve garantien, idet det var forutsatt at NS 3430 skulle gjelde.
Den beregning som banken har foretatt vedrørende reduksjonen av garantibeløpet, bør kunne legges til grunn. Det knytter seg riktignok noe usikkerhet til beregningen, som antas å være basert på arealet, men må likevel kunne godtas i mangel av opplysninger fra kommunen hva angår fordelingen av kostnader på henholdsvis skole og barnehage. Når det gjelder rentespørsmålet, anføres at herredsretten har tatt feil når den har kommet til at kommunens brev av 23. mars 1993 er å anse som et påkrav i lovens forstand, jfr. forsinkelsesrenteloven §2 første ledd. Det er først brevet av 17. november 1993 som inneholder en konkretisering av kommunens krav. Videre anføres at herredsretten også har tatt feil med hensyn til spørsmålet om kommunen har gitt avkall på forsinkelsesrente i perioden frem til 1. desember 1993.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
"1. Fokus Bank A.S v/styrets formann frifinnes.
2. Notodden kommune v/ordføreren dømmes til å erstatte Fokus Bank A.S sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."
Notodden kommune har henholdt seg til herredsrettens dom, som hevdes å være riktig både når det gjelder rettsanvendelse og bevisbedømmelse, og har ellers for lagmannsretten i hovedtrekk anført:
Bankgarantien er en selvstendig avtale. Avtalen mellom kommunen og entrepenøren er således ikke avgjørende for bankens ansvar i forhold til kommunen.
Garantierklæringen åpner ikke for noen form for nedtrapping av sikkerheten. Den gjelder med fullt beløp, kr 579000, til 1. juli 1993. Først etter nevnte tidspunkt reduseres garantien til 3 % av kontraktssummen. Dette er for øvrig bekreftet av banken i følgeskrivet av 15. juni 1992 og var dessuten klart forutsatt av partene, hvilket hadde sammenheng med den spesielle situasjon man her sto overfor. Det var tale om ett sammenhengende bygg, og det var både teknisk og kostnadsmessig umulig å skille de to enheter fra hverandre.
Brevet av 5. februar 1993 fra entrepenøren til kommunen bekrefter at også entrepenøren var av den oppfatning at det ikke var skjedd noen nedtrapping av bankens sikkerhetsstillelse. Når det gjelder bankens forutsetning, vises til at banken krevde full garantiprovisjon også for 1. kvartal 1993 til tross for at barnehagen da allerede var tatt i bruk. Banken krevde således samme betaling som tidligere, men er likevel ikke villig til å stille full sikkerhet. Det kom heller ingen henvendelse fra banken etter at barnehagen var tatt i bruk om at det skulle ha skjedd en nedtrapping av sikkerheten, dette til tross for at datoen fremgikk av kontrakten og således var kjent for banken. Først da konkursen var et faktum, kom det innsigelser fra banken.
Subsidiært anføres at overtakelsestidspunktet for barnehagen ikke var kommet, jfr. NS 3430 pkt. 30.7. Overleveringstidspunktet var i henholdt til kontrakten fastsatt til 1. juli 1993 og gjaldt et samlet anlegg. Bestemmelsen om at barnehagen skulle tas i bruk på et tidligere tidspunkt, var egentlig en særavtale og hadde ingen innvirkning på spørsmålet om når selve overtakelsestidspunktet var.
Barnehagen var for øvrig ikke helt ferdig da denne del av bygningen ble tatt i bruk. Det gjensto både utvendige og innvendige arbeid. Dessuten var avdelingen som skulle være felles for skolen og barnehagen, ikke ferdig.
Den befaring som fant sted, var en ren registrering av arbeidet så langt, og var ingen overtakelse i entrepriserettslig forstand. Det avvises derfor at risikoen for kontraktsarbeidet vedrørende barnehagen var gått over på kommunen fra det tidspunkt da barnehagen ble tatt i bruk. Reklamasjonsfristen begynte ikke å løpe før 1. juli 1993, og da samtidig for begge avdelinger, dvs. for hele anlegget. Heller ikke de øvrige virkninger som er nevnt i NS 3430 pkt. 30.7, inntrådte da barnhagen ble tatt i bruk i januar 1993.
Herredsrettens vurdering av rentespørsmålet aksepteres.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Tinn og Heddal herredsretts dom av 29. mars 95 stadfestes.
2. Notodden kommune tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten, og kan i alt vesentlig slutte seg til herredsrettens begrunnelse.
Lagmannsretten er således enig med herredsretten i at bankens garantierklæring må forstås slik at den var ment å gjelde med fullt beløp frem til 1. juli 1993. Lagmannsretten finner på dette punkt det tilstrekkelig å vise til kommunens anførsler, men vil tilføye at dersom det hadde vært meningen å foreta en nedtrapping etter hvert som den enkelte avdeling ble tatt i bruk, burde banken ha sørget for at dette hadde kommet positivt til uttrykk i selve garantierklæringen, jfr. Kolrud: Kommentar til NS 3430 279. Det er ikke gjort til tross for at banken var innforstått med at både barnehagen og skolen skulle tas i bruk før 1. juli 1993.
Det er uttrykkelig nevnt at garantien reduseres til 3 % etter 1. juli 1993, hvilket må oppfattes slik at reklamasjonsfristen skulle begynne å løpe først fra det tidspunktet. Det er etter lagmannsrettens oppfatning ikke noe som tilsier at dette må forstås som "dog senest 1. juli 1993", slik banken har anført. Tidspunktet for nedtrappingen av sikkerheten er gjentatt i bankens skriv til kommunen 15. juni 1993.
Lagmannsretten er også enig med kommunen i at det her ikke er tale om en overtagelsesforretning som nevnt i NS 3430, hverken pkt. 30.7 eller pkt. 30.8. Det tilføyes at arbeidet på barnehagen ikke var avsluttet da den ble tatt i bruk. Blant annet sto det igjen forholdsvis mye arbeid på fellesavdelingen samt utvendig arbeid. Dette innebærer at dersom den befaring som ble holdt i forbindelse med at barnehagen ble i bruk, skulle tillegges slik vekt som banken har anført, ville det løpe forskjellige reklamasjonsfrister ikke bare i forhold til de enkelte avdelingene, men også i forhold til ulike deler av barnehagen, hvilket antas ikke å ha vært forutsatt. Tvert i mot legges til grunn at partene var blitt enige om at det skulle gjelde ett overtakelsestidspunkt for hele bygget, nemlig 1. juli 1993. Kommunen kan etter dette kreve banken for hele garantibeløpet.
Når det gjelder rentespørsmålet, legges til grunn at det her er tale om et antesipert mislighold og at kommunens brev datert 23. mars 1993 til banken må anses som et påkrav med en oppfordring om å betale i henhold til bankgarantien med fullt beløp, jfr. forsinkelsesrenteloven §2 annet ledd. Det vises til at det i brevet er opplyst at det ikke aktuelt for bostyret å sluttføre de påbegynte arbeidene, og at kommunens utgifter i forbindelse med ferdigstillelsen vil beløpe seg til kr 1703088. Det meddeles at kommunen på denne bakgrunn gjør gjeldende den aktuelle bankgaranti. Etter lagmannsrettens oppfatning er brevet ikke til å misforstå med hensyn til kravets omfang, hvoretter renter skulle ha begynt å løpe en måned senere. På bakgrunn av kommunens senere korrespondanse med banken er imidlertid lagmannsretten blitt stående ved at kommunen må sies å ha frafalt renter for perioden frem til 1. desember 1993. Det vises i den forbindelse spesielt til kommunens brev av 10. januar 1994 til banken der kravet på kr 579000 fastholdes med tillegg av morarenter fra 1. desember 1993. Det tilføyes at det antas å være en feilskrift når det er oppgitt 12 % rente for hele perioden. Forsinkelsesrenten var 18 % frem til 1. januar 1994, hvilket kommunen bør tilkjennes.
På grunn av avgjørelsen når det gjelder rentespørsmålet, må anken anses dels vunnet og dels tapt, og omkostningene skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174. Hovedregelen er da at hver av partene bærer sine saksomkostninger. Ankemotparten har imidlertid fått medhold når det gjelder det viktigste tvistepunktet, idet rentespørsmålet må sies å være av liten betydning i denne sammenheng og antas i liten grad å ha medført ekstra utgifter. Den ankende part bør på denne bakgrunn erstatte motpartens fulle saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. unntaksregelen i tvistemålsloven §174. Det samme gjelder i forhold til sakens behandling for herredsretten.
Omkostningsoppgaven fra ankemotpartens prosessfullmektig vedrørende ankesaken er på kr 28895,50, hvorav hennes salær utgjør kr 26420. Den ankende part har ikke gitt bemerkninger til oppgaven, og lagmannsretten legger den til grunn ved omkostningsavgjørelsen. Omkostningene fastsettes til kr 28895.
Når det gjelder saksomkostningene for herredsretten har den ankende part gjort gjeldende at motpartens salærkrav på kr 38000 er klart for høyt i forhold til sakens omfang. Det er vist til at det var en beskjeden dokumentmengde og at hovedforhandlingen ble gjennomført i løpet av ca 3 1/2 time, medregnet lunsjpause. Hans eget salærkrav var på kr 19985,95. Lagmannsretten finner at ankemotpartens salærkrav i anledning sakens behandling for herredsretten overstiger det som synes nødvendig for å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §176. Omkostningserstatningen for herredsretten settes etter dette skjønnsmessig til kr 30000.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.
2. Fokus Bank ASA dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale 28895 - tjueåttetusenåttehundreognittifem - kroner til Notodden kommune som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten, samt 30000 - tredvetusen - kroner som erstatning for saksomkostninger for herredsretten.